TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior del Trabajo de Cumaná- Estado Sucre
Cumaná, Doce (12) de Diciembre de dos mil once (2011)
201º y 152º

ASUNTO: RP31-R-2011-000097
SENTENCIA

PARTE DEMANDANTE RECURRENTE: JUAN RAUL VELASQUEZ CAMPOS, titular de la cedula de identidad Nº V- 16.703.196.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE RECURRENTE: MARIA SANTOS y MARIO JOSE CASTRO, abogados en ejercicio inscritos en el inpreabogado bajo los Nº 92.615 y 139.402, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: CAJA DE AHORRO DE LOS EMPLEADOS DEL EJECUTIVO DEL ESTADO SUCRE (C.A.E.E.S.).

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: RODRIGO HERNANDEZ, abogado en ejercicio inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 146.858.

MOTIVO: RECURSO DE APELACION

Se contrae el presente asunto a Recurso de Apelación, interpuesto por la representación judicial de la parte demandante hoy recurrente contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre de fecha 19 de Octubre de 2011, en la causa seguida por el ciudadano JUAN RAUL VELASQUEZ CAMPOS, en contra la CAJA DE AHORRO DE LOS EMPLEADOS DEL EJECUTIVO DEL ESTADO SUCRE (C.A.E.E.S.), por motivo de COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.
Recibidas las actuaciones ante esta Alzada en fecha 07-11-2011, ME AVOCO al conocimiento de la presente causa, teniendo lugar la celebración de la Audiencia Oral y Pública el día 05 de Diciembre de 2011.
Siendo el día y la hora fijada para la celebración de la Audiencia Oral y Pública se dejó constancia de comparecencia de la parte demandante hoy recurrente y de la parte demandada, dictándose en ese mismo acto el dispositivo en forma oral del fallo, mediante el cual esta Alzada declara: CON LUGAR el Recurso Apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandante contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre de fecha 19 de Octubre de 2011. Y por lo que estando esta Alzada en la oportunidad legal para publicar el cuerpo completo de la sentencia, procede a hacerlo bajo los siguientes términos y consideraciones:
ANTECEDENTES

En fecha 12-07-2010, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Cumaná, se recibe escrito por motivo de demanda por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, suscrita por el ciudadano JUAN RAUL VELASQUEZ CAMPOS, titular de la cedula de identidad Nº V- 16.703.196, asistido por el Abogado MARIO JOSE CASTRO, en contra de la CAJA DE AHORRO DE LOS EMPLEADOS DEL EJECUTIVO DEL ESTADO SUCRE (C.A.E.E.S.).
En fecha 13-07-2010, el Tribunal Tercero de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de Cumaná Estado Sucre, recibe la presente causa. Y en fecha 15-07-2010, ordena a la parte actora la corrección del libelo de la demanda, por cuanto no cumple con los requisitos exigidos por el artículo 123 numeral 3º de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
En fecha 08-07-2011, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Cumaná, se recibe escrito por motivo subsanación del libelo de la demanda interpuesto por el ciudadano JUAN RAUL VELASQUEZ CAMPOS, asistido por el Abogado MARIO JOSE CASTRO.
En fecha 10-08-2010, el Tribunal Tercero de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de Cumaná Estado Sucre, una vez vista la subsanación del libelo de la demanda interpuesto por el ciudadano JUAN RAUL VELASQUEZ CAMPOS, asistido por el Abogado MARIO JOSE CASTRO, en contra de la CAJA DE AHORRO DE LOS EMPLEADOS DEL EJECUTIVO DEL ESTADO SUCRE (C.A.E.E.S.), la ADMITE y fija oportunidad para la celebración de la Audiencia Preliminar para el día 22 de Octubre de 2010, Previa certificación de las notificaciones de las partes, por la secretaría, actuación realizada en fecha 07-10-2010.
En el día y hora fijada para la celebración de la Audiencia Preliminar, el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, deja constancia de comparecencia de la parte demandante el ciudadano JUAN RAUL VELASQUEZ CAMPOS, titular de la cedula de identidad Nº V- 16.703.196, asistido por los Abogados MARIA SANTOS y MARIO JOSE CASTRO, abogados en ejercicio inscritos en el inpreabogado bajo los Nº 92.615 y 139.402, respectivamente, y por la parte demandada la CAJA DE AHORRO DE LOS EMPLEADOS DEL EJECUTIVO DEL ESTADO SUCRE (C.A.E.E.S.), hizo acto de presencia su apoderada judicial ciudadana MARIBEL VASQUEZ, abogada en ejercicio inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 51.085. En este mismo acto las partes presentaron escrito de promoción de pruebas. Considerando necesario el Tribunal prolongar la audiencia en dos (02) oportunidades llevándose a cabo el día 22-11-2010.
En fecha 29-11-2010, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Cumaná, se recibe escrito por motivo de contestación de demanda presentada apoderada judicial de la parte demandada.
En fecha 08-12-2010, el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta circunscripción, recibe la presente causa, para el día 15-12-2010 procede a providenciar las pruebas presentadas por las partes en el presente juicio.
En fecha 02-10-2011, se celebra la Audiencia Oral y Pública de Juicio, en este mismo acto se procedió a la evacuación de las pruebas presentadas por las partes en su debida oportunidad. Y se difiere la audiencia para el día 11-10-2011, para la continuación del presente juicio debido a la complejidad del asunto.
En fecha 19-10-2011, el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta circunscripción, declara SIN LUGAR la demanda.
En fecha 24-10-2011, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Laboral, se recibe diligencia de la Abogada María Santos Apoderada Judicial de la parte actora Apelando la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre de fecha 19 de Octubre de 2011.
En fecha 27-10-2011, el Tribunal A quo una vez vista la Apelación interpuesta por la apoderada judicial de la parte demandante, la oye en Ambos Efectos y ordena remitir el expediente a URDD a los fines de ser enviado a esta Alzada.
En fecha 14-11-2011, este Tribunal Superior del Trabajo una vez visto la Apelación interpuesta por la apoderada judicial de la parte demandante, fija oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral y Pública para el día 05-12-2011.

FUNDAMENTO DE LA APELACION

ALEGATOS DE LA APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE Y RECURRENTE:

Aduce la representación judicial de la parte demandante y recurrente, que el motivo de la presente Apelación es que existió una relación laboral entre su representado y la Caja de Ahorro de los Empleados del Ejecutivo del Estado Sucre (C.A.E.E.S.), y los argumentos de la parte demandada es que existió fue una relación de carácter Mercantil, manifiesta la parte demandante recurrente que existe una relación laboral, ya que su representado ejercía el cargo de administrador o mantenimiento de la pagina Web, realizaba tal mantenimiento en la sede de la demandada y consistía en introducir las actualizaciones de los créditos, estados de cuentas, crédito hipotecario y vehículo de Diez Mil (10.000) socios en dicha pagina, a los fines que los usuarios que tengan acceso a la pagina Web al entrar encontrarán la información actualizada. Expresa que su representado laboraba los días Lunes, Miércoles y Viernes de 8:00 a.m. a 12:00 p.m. y de 1:00 p.m. a 3:00 p.m. devengando por la labor realizada un salario de Quinientos Bolívares (500 Bs.) mensuales, desde el inicio que fue en el año 2007 hasta su despido en el año 2009. Su remuneración se hacia mediante cheques personales emitidos por la Caja de Ahorro, acompañados con recibos donde se establecía el mes correspondiente de dicho pago. Expone la parte apelante que el reloj de asistencia es una tarjeta vacía, es decir, un modelo de cómo se lleva el control de asistencia dentro de la Institución y que no demuestra nada en el presente juicio y por otra parte la demandada no demostró que existiera una relación mercantil entre su representado y la Institución.

ALEGATOS DEL APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA:

Aduce el apoderado judicial de la parte demandada, que ratifica nuevamente, rechaza y contradice lo expresado por la contraparte, ya que, en todo momento el ciudadano Juan Raúl Ernesto Velásquez tuvo una relación meramente mercantil, tal como se evidencia en la promoción de pruebas en la que el demandante consigno un escrito de contrato de servicio, allí no había subordinación, ya que era proveedor de hosting, cobraba contra prestación a una factura, emitía factura y era cuando se procedía a realizarle su pago, nunca trabajo dentro de la Institución. Expresa que se le realizaba el pago normalmente pero no regularmente, porque el ciudadano Juan Raúl Ernesto Velásquez emitía su factura y en contra prestación a dicha factura, ya que él lo que hacía era mantenimiento a la página Web como proveedor de hosting, tal como se evidencia en el contrato de servicio emanado por el mismo ciudadano, incluso utilizando un membrete (Cumaná Ice), con RIF, era que se le realizaba el pago. Expresa que en su oportunidad promovió y evacuó como prueba el reloj de asistencia, que es donde se lleva el control de entrada y salida de todos los empleados y trabajadores en la Institución, y que el pago es diferenta al que se le realiza a los obreros y trabajadores de la Institución, hay una cuenta nomina y al ciudadano demandante se le cancelaba mediante cheques en contra factura.

ANTECEDENTES DEL CASO

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE:

Aduce la parte demandante en el escrito libelar de la demanda que inicio a prestar servicios como Administrador (web Master) del sitio web CAEES.COM.VE, desde el día 07 de Noviembre de 2007, en la CAJA DE AHORRO DE LOS EMPLEADOS DEL EJECUTIVO DEL ESTADO SUCRE (C.A.E.E.S) y presto sus servicios hasta el día 15 de abril de 2010, fecha en la cual fue despedido de manera injustificada de la Institución, mantuvo una relación laboral por un tiempo de 2 años y 6 meses, siendo su ultimo salario diario fue de Bs. 40,78 y Bs. 45,20 como salario integral y Bs.1.223,28, mensuales, presto servicios en horarios que convinieron entre las partes, y una vez agotada las gestiones extrajudiciales para obtener el pago que le corresponde, se procedió a demandar por los conceptos siguientes: Antigüedad, Utilidades, Vacaciones y Bono Vacacional, Indemnización por despido Injustificado, Indemnización Sustitutiva Preaviso, diferencias de salario y Obligación de Alimentación.

Ahora bien, con su fundamentación legal de su pretensión, solicita que la demanda sea admitida, sustanciada y declarada con lugar en la definitiva, Dejando en estos términos explanados sus argumentos y pretensiones.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA:
En la oportunidad de la contestación de la demanda, la representación judicial de la demandada expone como fundamento de sus alegatos y defensas lo siguiente: Que no existe relación laboral por ningún servicio, entre el demandante y su representada, solo una relación de naturaleza mercantil. Que el demandante no conforta los elementos para que exista la relación laboral como lo son la prestación de servicio diario, subordinación, labores y disponibilidad. Que el precio del servicio no se cancelaba en forma periódica, la relación que existía era empresarial mercantil, en donde se efectuaba pagos del servicio de dos o tres meses. Que la prestación del servicio no se realizaba en la sede de la institución, ni bajo la subordinación, pues era prestada en sede del demandante, en este sentido no puede pretender ser trabajador de la empresa quien no esta a disposición de la misma. Alega que la cancelación de este servicio era por el derecho de alojamiento en la Web, este servicio es prestado a diversas empresas e instituciones, pues se trata de una relación mercantil y no una relación laboral, en este sentido este espacio, por cuyo mantenimiento se cancelaba para mantener el espacio reservado o disponible en la Web y que se identifica como CUMANAICE, como un proveedor de Hosting, tal servicio que el demandante presta a diversas empresas e instituciones es por ello que se trata de una relación mercantil y no laboral.
Aduce que el servicio prestado por la parte demandante es en la Web de la Institución, y tal servicio de mantenimiento es realizado desde un computador y cancelado según las costumbres mercantiles, lo hace con una Firma Personal Mercantil tal y como consta en facturas presentadas por el demandante al momento del cobro a mi representada.
DE LOS MEDIOS PROBATORIOS:
1.- PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA
DOCUMENTALES:
1.-) Recibos de pago realizados al ciudadano JUAN RAUL ERNESTO VELASQUEZ CAMPOS, por la Caja de Ahorro de Los Empleados DeL Ejecutivo Del Estado Sucre (C.A.E.E.S.), constante de 10 folios útiles los cuales rielan del folio 29 al 38. Sobre las documentales se observa que son documentos privados que no fueron impugnados o desconocidos por la parte contraria, por lo que se le otorga pleno y de estos se evidencian los pagos realizados al ciudadano actor por mantenimiento de la pagina WED, que los mismos eran realizados de forma mensual y de forma variable . Y ASI SE ESTABLECE.

2.-PRUEBA DE EXHIBICIÓN.

De conformidad con el artículo 82 de La Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la parte demandante solicita al Tribunal que intime a la parte demandada, para la exhibición de los originales de los siguientes documentos:
1.-) Recibos de pagos de salario realizados a mi a su representado por la Caja de Ahorro De Los Empleados DeL Ejecutivo Del Estado Sucre (C.A.E.E.S.), desde el 07 de noviembre de 2007 al 15 de abril de 2010.
2.-) Recibos y/o contratación y movimientos de cuenta (en caso de tarjetas electrónicas) con empresas especializadas en la administración y gestión de beneficios sociales para la provisión de cupones de conformidad con la ley de alimentación para los trabajadores y su reglamento.
3.-) La exhibición del libro de vacaciones.

Sobre el particular observa esta Alzada que los identificados con el número 1, los mismos fueron consignados por ambas partes, en cuanto al primer particular no se le aplican las consecuencias jurídicas contempladas en el artículo 82. En cuanto a los particulares 2 Y 3, ya que no fueron exhibidos por la parte demandada, se le aplica la consecuencia jurídica establecidas en el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, considerándose como cierto lo afirmado por el solicitante. Y ASI SE ESTABLECE.

3.-PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

DOCUMENTALES
1.-) Original y Copia de presupuesto presentado por el ciudadano Juan Raúl Velásquez como proveedor de Hosting y Dominio de fecha 19 de noviembre de 2007 por un monto de Bs. 750,00 para introducción de pagina WEB en CAEES, Marcada con la letra “A”, constante de 01 folio útil, la cual riela al folio 42.
2.-) Original y Copia del contrato de servicios como proveedor de servicios Hosting del 20-10-2008 al 23-10-2009, el cual hace mención al costo del Hosting, Marcada con la letra “B”, constante de 01 folio útil, la cual riela al folio 43.
3.-) Recibo de pago al ciudadano JUAN VELASQUEZ, mediante cheque No. 99031029, de fecha 23-11-2007, por un monto de Bs. 750,00 para introducción de pagina WEB en CAEES, Marcada con la letra “C”, la cual riela al folio 45 y 46.
4.-) Recibos de pago mensuales de los años 2008 y 2009, correspondiente al servicio de mantenimiento, administración y diagramación del sitio WEB por diferentes montos, y su correspondiente pago por CAEES, mediante cheques Marcada con la letra “D, E, F, G, H, I, J, K y L”.. Los cuales rielan del folio 47al 74.
5.-) Facturas de fecha 24-04-2009, 25-05-2009, 15-06 y 07-2009, 19-01y 02-2010 y 30-04-2010, membreteada por la firma personal CUMANASICE.COM JUAN RAUL VELASQUEZ CAMPOS, del proveedor de Hosting presentada a C.A.E.E.S., para su cobro correspondiente al servicio de mantenimiento del sitio WEB, Marcadas con las letras “M, N, Ñ P, Q ” los cuales rielan del folio 75 al 92.
6.-) Tarjeta demostrativa del uso del Reloj controlador para la asistencia de los trabajadores, para entrada y salida diaria del personal que labora en la institución de la caja de ahorro, la cual riela al folio 93.

A las documentales señaladas se le otorga valor probatorio, de conformidad con el articulo 78 de la ley orgánica procesal del trabajo, quedando demostrados con estos recibos el pago que realizaba la parte demandada al ciudadano actor por el mantenimiento de la pagina Web de LA CAJA DE AHORRO DE LOS EMPLEADOS DEL EJECUTIVO, que el monto mensual era de tipo variable, pero normal, regular y permanente. Asimismo de la prueba identificada como Tarjeta demostrativa del uso del Reloj controlador para la asistencia de los trabajadores, para entrada y salida diaria del personal que labora en la institución de la caja de ahorro, no aporta elementos de convicción en quien sentencia, ya que el mismo, se encuentra en blanco. Y ASI SE ESTABLECE.

4.-PRUEBAS TESTIMONIALES.
La demandada promovió la testimonial de la ciudadana NUVIA QUIJADA DE GUEVARA, mayor de edad, titular de la Cedula de Identidad N° V-5.545.003. Sobre las deposiciones expuestas por la ciudadana, le otorga valor probatorio, ya el mismo no fue tachado por la contraria y de esta se advierte que la misma labora en las instalaciones de la demandada, que ella ocupa el cargo de administradora y expone la forma de pago que se realiza al personal que labora en la caja de ahorro se le paga por cuenta nomina, y a los que no son trabajadores se le paga con cheque. Y ASI SE ESTABLECE.
5.-PRUEBA DE INFORMES
Al REGISTRO MERCANTIL PRIMERO DEL ESTADO SUCRE, CUMANA, a los fines de verificar la existencia del registro mercantil “CUMANASICE.COM JUAN RAUL VELASQUEZ CAMPOS”, riela al folio 154 las resultas de la prueba de informe. Sobre la referida prueba este Tribunal le confiere pleno valor probatorio y de esto se evidencia que en la mencionada oficina no se encuentra registrada la firma a la que aduce la demandada. ASI SE ESTABLECE

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se determina que el presente juicio quedó circunscrito a verificar si efectivamente el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, actuó ajustado a derecho, en la oportunidad en la cual dictó el fallo hoy objeto de apelación, o si por el contrario incurrió en los llamados vicios de sentencia que pudieran afectar la efectividad del fallo, impidiendo por lo tanto la correcta administración de justicia.
Observa esta Alzada de la revisión de la sentencia hoy recurrida, que la Juez del Juzgado A quo, consideró sin lugar la presente demanda, por considerar “…que el servicio prestado no se corresponde con las obligaciones derivadas de un contrato de trabajo pues no contiene los elementos de subordinación, amenidad y salario, elementos propios de una relación laboral, por lo que estamos en presencia de un trabajador independiente…”
Ahora bien, procede esta Alzada a analizar el fondo de la controversia, ante la apelación formulada por la demandante. Así, alega la representación judicial de la parte demandante que, existió una relación laboral entre su representado y la Caja de Ahorro de los Empleados del Ejecutivo del Estado Sucre (C.A.E.E.S.), que el reloj de asistencia es una tarjeta vacía, es decir, un modelo de cómo se lleva el control de asistencia dentro de la Institución y que no demuestra nada en el presente juicio y por otra parte la demandada no demostró que existiera una relación mercantil entre su representado y la Institución. Por su parte la representación judicial de la parte demandada alega que la prestación del servicio no se realizaba en la sede de la institución, ni bajo la subordinación, pues era prestada en sede del demandante, en este sentido no puede pretender ser trabajador de la empresa quien no esta a disposición de la misma. Alega que la cancelación de este servicio era por el derecho de alojamiento en la Web, este servicio es prestado a diversas empresas e instituciones, pues se trata de una relación mercantil y no una relación laboral.
En este orden de ideas, para una mejor comprensión del caso bajo análisis se permite esta Alzada traer a colación el criterio reiterado sobre la distribución de la carga de la prueba que ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 06-12-2005, seguidamente se transcribe parcialmente:
“...omissis
“...En tal sentido, y en ámbito de los términos en que ha quedado trabada la litis; se estima fundamental esbozar el criterio sostenido por esta Sala en decisiones recientes, con relación al régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, dentro de las cuales encontramos el fallo N° 419, de fecha 11 de mayo de 2004, mediante el cual se señaló:
1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo)…”

Del análisis del acervo probatorio, de la contestación de la demanda y de la jurisprudencia antes Transcrita, se observa que la demandada, realizó la negación de la existencia de relación laboral entre el actor y su representada desconociendo que el ciudadano actor realizaba la actividad descrita por este en el libelo de demanda, señalando que la única relación que mantuvo con el actor fue de naturaleza mercantil, rechazando todos los conceptos reclamados.
Ahora bien, la demandada al negar la existencia de la relación laboral y afirmar que la relación que unió a las partes fue de carácter mercantil, debió de conformidad con la inversión de la carga de la prueba que impera en el proceso laboral, presentar medios probatorios, a través de los cuales aportaran elementos de convicción en quien sentencia, en cuanto a la veracidad de lo alegado, más sin embargo las pruebas consignadas a los autos por ésta, no confirman la defensa sobre la cual la parte demandada, pretende debilitar la pretensión del ciudadano actor.
Con relación a la presunción de la existencia de la relación laboral, entre quien presta un servicio personal y quien lo recibe, el Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado en sentencia N° 204, de fecha 21 de junio de 2000 lo siguiente:

“De la lectura del fallo, en el examen conjunto de las pruebas transcritas, y las conclusiones a las cuales llega el Sentenciador, se evidencia que no aplicó la presunción de existencia de la relación de trabajo, establecida por la ley.
En efecto, ordena el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente:

‘Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral’. (Negrita y subrayado del tribunal)

De acuerdo con la disposición transcrita, establecida la prestación personal de un servicio, debe el Sentenciador, salvo que se trate de la excepción contemplada en la regla general, considerar existente la relación de trabajo, y, por admitir dicha presunción prueba en contrario, de acuerdo con la doctrina generalmente aceptada, centrar el examen probatorio en el establecimiento de la existencia o no de algún hecho capaz de desvirtuar la presunción legal.

La regla legal en cuestión fue establecida en protección de los derechos del trabajador, en acatamiento de los principios constitucionales que ordenan proteger el trabajo, como hecho social; por consiguiente, su cumplimiento interesa al orden público.

Por todo lo antes expuesto, con miras a diferenciar aquellas prestaciones de servicios efectuadas en el marco de la laboralidad de otras que se ejecutan fueras de sus fronteras de conformidad con el articulo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, una vez establecida la prestación personal del servicio surgirá la presunción de laboralidad de dicha relación, nuestra legislación del trabajo concibe a la relación de trabajo como una prestación personal de servicio remunerada, que se realiza por cuenta ajena y bajo la dependencia de otro (subrayado y negrilla del tribunal)…”

Observa esta Alzada de conformidad con el principio de inversión de la carga de la prueba que rige el proceso laboral que, de la forma como la demandada contestó la demanda y de las pruebas aportadas por ésta al proceso, no logró desvirtuar la existencia de la relación laboral entre las partes, dada la presunción de laboralidad que ampara al actor, ya que si bien la parte demandada, califico la relación que la unió con el ciudadano actor como una relación de carácter mercantil, no logró probarla, ya que de las pruebas presentadas, se observa que recibía una remuneración mensual, que a pesar de ser variable durante el tiempo que duró la relación laboral, esta era mensual, es decir, normal, regular y permanente, en cuanto a la forma de pago, (Con cheque, efectivo, entro otras) esta no es un elemento determinante para calificar la relación de tipo mercantil, asimismo, de los medios probatorios traídos a los autos por la parte demandada, se observa una Tarjeta demostrativa del uso del Reloj controlador para la asistencia de los trabajadores, para entrada y salida diaria del personal que labora en la institución de la caja de ahorro, el cual se encuentra en blanco, por lo que deduce esta sentenciadora como cierto, la jornada de trabajo señalada por el ciudadano actor.
Así las cosas, por las consideraciones precedentes, concluye esta Alzada que existen elementos de convicción que determinan la veracidad de la pretensión propuesta por la parte actora, por lo que la misma resulta procedente conforme a derecho, salvo la condenatoria en cuanto a los cesta tickets observando esta alzada que la parte demandante, no determinó los días efectivamente laborados, aunado al hecho que no existen pruebas de la cual se pueda extraer los mismos, ya que es obligación de la parte que los pretende señalarlos mes a mes durante la existencia de la relación laboral y no puede esta sentenciadora suplir las cargas que procesalmente son imputables a las partes. ASI SE DECIDE, por lo que la relación que unión a las partes en el presente juicio, salvo mejor criterio, es de tipo laboral, declarándose en consecuencia Con lugar el recurso de apelación, Revocando esta Alzada la decisión proferida por el A quo, debiendo forzosamente esta Alzada declarar parcialmente con lugar la demanda. ASI SE DECIDE.

DE LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO

A continuación se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un único experto quien será designado el Juzgado Ejecutor. A tal fin procede esta Alzada a establecer los parámetros a seguir por éste a los fines del cálculo de los montos de los conceptos demandados y declarados procedentes en el presente fallo de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo y los datos suministrados por la parte demandante:

*Fecha de ingreso:07/11/2007
*Fecha de egreso: 15/04/2010
*Tiempo de servicio: 02 años y 06 meses.
*Salario: Deberá el experto considerar los salarios mensuales señalados por el actor:
1.-) 07-11-2007- 07-11-2008 = Bs. 799,23
2.-) 08-11-2008 - 07-11-2009 = Bs. 959,08
3.-) 08-11-2009 - 15-04-2010 = Bs.1.223,28
Asimismo, se le indica al experto que el ciudadano actor laboró durante la relación laboral una jornada de trabajo de los días Lunes, Miércoles y Viernes de 8:00 a.m. a 12:00 p.m. y de 1:00 p.m. a 3:00 p.m.

CONCEPTOS A CALCULAR POR EL EXPERTO:

1.) PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: La Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 108 establece el beneficio de la prestación de antigüedad para el trabajador después del tercer mes de servicios ininterrumpidos, correspondiente al pago de 5 días de salario por cada mes de servicio, en virtud de lo cual el trabajador tendrá derecho al pago de 45 días de salario el primer año de antigüedad y 60 días después del primer año o sea partir del segundo, y 2 días de salario adicionales por cada año o fracción superior a 6 meses por concepto de prestación de antigüedad …calculado sobre la base del salario integral devengado en el mes correspondiente (artículo 146).
2- VACACIONES Y BONO VACACIONAL VENCIDOS: Establece el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo que: “Cuando el trabajador cumpla un (1) año de trabajo ininterrumpido para un patrono, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de quince (15) días hábiles. Los años sucesivos tendrá derecho además a un día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles. A los efectos de la concesión del día adicional de vacación previsto en este artículo el tiempo de servicio se empezará a contar a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley. (...).”
En el artículo 223 eiusdem dispone que al trabajador le asiste el derecho de percibir una bonificación especial en la oportunidad de sus vacaciones equivalentes a siete (7) días de salario más un (1) día adicional por cada año de servicio a partir de la vigencia de la Ley.
Por último el artículo 225 eiusdem establece que cuando la relación de trabajo termine antes de cumplirse el año de servicio, sea en el primer año o en los subsiguientes, el trabajador tendrá derecho al pago equivalente a sus vacaciones y bono vacacional en proporción a los meses completos de servicio durante ese año.
3- UTILIDADES: Artículo 174 y 175 de la Ley Orgánica Del Trabajo. Deberá el experto, considerar durante la existencia de la relación laboral, la cantidad de 90 días por año, por concepto de pago de utilidades, los cuales deberá calcular conforme al salario normal devengado por el actor.
4- INDEMNIZACION (ART. 125 LOT)
La terminación de la relación de Trabajo fue por Despido Injustificado:según lo establecido en el artículo 125 de la L.O.T, que establece una indemnización por despido injustificado de 30 días por cada año de antigüedad o fracción superior a 6 meses, hasta un máximo de 150 días, tomando en cuenta que la duración de la relación fue de 02 años y 6 meses, por lo que le corresponde, 90 dias, tomando en cuenta el salario devengado en el mes inmediatamente anterior al término de la relación (articulo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo con Salario integral)
5.- INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE PREAVISO: Adicionalmente, el artículo 125 de la L.O.T en su literal c) establece que el trabajador recibirá una indemnización sustitutiva de preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de Trabajo, equivalente a d) Sesenta (60) días de salario, cuando fuere igual o superior a dos (2) años y no mayor de diez (10) años; tomando en cuenta que la duración de la relación en el presente caso fue de 02 años y 6 meses, por lo que le corresponde, 60 dias, por lo que le corresponde, tomando en cuenta el salario devengado en el mes inmediatamente anterior al término de la relación (salario normal) .
6.- DIFERENCIA DE SALARIO: Por cuanto la parte demandada no logró demostrar el salario devengado por el ciudadano actor, es por lo que se le ordena al experto que resulte designado, calcular la diferencia de salario, de acuerdo a lo devengado por el ciudadano actor señalados en los respectivos recibos de pagos consignados y los siguientes salarios:
1.-) 07-11-2007- 07-11-2008 = Bs. 799,23
2.-) 08-11-2008 - 07-11-2009 = Bs. 959,08
3.-) 08-11-2009 - 15-04-2010 = Bs.1.223,28
6. POR CESTA TICKET:
Sobre el particular se observa que, la parte demandante pretende la cancelación del concepto de cesta tickets, observando esta alzada que la parte demandante, no determinó los días efectivamente laborados, aunado al hecho que no existen pruebas de la cual se pueda extraer los mismos, ya que es obligación de la parte que los pretende señalarlos mes a mes durante la existencia de la relación laboral y no puede esta sentenciadora suplir las cargas que procesalmente son imputables a las partes. ASI SE DECIDE.

DECISIÓN
En consideración a todos los razonamientos de hecho antes expuestos y en atención a los méritos que de ellos se desprenden, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERA INSTANCIA DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandante y recurrente. SEGUNDO: SE REVOCA LA DECISIÓN DICTADA por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre de fecha 19 de Octubre de 2011. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA interpuesta por el ciudadano JUAN RAUL VELASQUEZ CAMPOS, titular de la cedula de identidad Nº V- 16.703.196. CUARTO: SE ORDENA a la demandada cancelar la suma que resulte de los conceptos detallados supra, mas lo que arroje la experticia complementaria del fallo, mas los intereses de prestaciones sociales, intereses de mora e indexación monetaria, dichos conceptos serán calculados por un único experto, mediante una Experticia Complementaria del presente Fallo, cuyos honorarios serán a cargo de ambas partes. El experto deberá calcular en primer lugar los Intereses de la Prestación de Antigüedad, generados durante la relación laboral, los cuales se generan después del tercer mes de servicio mes a mes, considerando las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el literal c) del articulo 108 de la L.O.T.; en segundo lugar los intereses moratorios causados por la falta de pago de la Prestación de Antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y de los demás conceptos laborales al ser concebida constitucionalmente según el articulo 92, como una deuda de valor, el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha de finalización de la relación de trabajo debiendo tomarse como base de calculo la tasa que fijare el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, hasta la fecha efectiva del pago; en tercer lugar deberá calcular A) la indexación, con respecto a la cantidad por Prestación de Antigüedad y de los Intereses generados por dicha prestación desde la fecha de finalización de la relación de trabajo hasta la fecha de la sentencia definitiva, y B) la indexación de los otros conceptos derivados de la relación laboral, desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la fecha sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales, el perito a los fines del cálculo de la indexación ajustará su dictamen al índice nacional de precios al consumidor por el lapso indicado , en conformidad con la Resolución N° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa N° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, publicado en los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela; en cuarto lugar En caso de que la demandada no diere cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, relacionado con la corrección monetaria, así como lo ha señalado la jurisprudencia de la Sala de Casación Social de fecha 02/03/2009 No. 2309, caso Rosario Pisciotta Vs Mineria M.S.. C.A. Y ASI QUEDA ESTABLECIDO; QUINTO: NO HAY CONDENA EN COSTAS. SEXTO: REMITASE la presente causa en su oportunidad legal al Juzgado de Origen.
PUBLÍQUESE - REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre. En Cumaná, a los Doce (12) de Diciembre de dos mil once (2011), Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
DIOS Y FEDERACIÓN
LA JUEZ SUPERIOR

ANA DUBRASKA GARCÍA

LA SECRETARIA