TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal Sección Adolescentes - Cumaná

Cumaná, 08 de Diciembre de 2011
201º y 152

ASUNTO: RP01-R-2007-000195

JUEZ PONENTE: Cecilia Yaselli Figueredo

IMPUTADO: Á. R.C. H.

VICTMA: La Colectividad

DELITO: Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas

Visto el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado DANIEL ENRIQUE ALVARADO VICUÑA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Sexto del Ministerio Público en Materia de Responsabilidad Penal del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, contra decisión, dictada por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 24-09-2007, mediante la cual resolvió desestimar el escrito Acusatorio presentado por la Fiscalía y en tal sentido decretó el SOBRESEIMIENTO de la causa seguida al adolescente Á.R.C. H, por la comisión del delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS en perjuicio de la COLECTIVIDAD.-

Admitido el presente recurso de apelación en su debida oportunidad, y celebrada la audiencia oral ante esta Alzada, esta Corte de Apelaciones pasa a decidir en los siguientes términos:
ALEGATOS DEL RECURRENTE

El abogado DANIEL ENRIQUE ALVARADO VICUÑA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Sexto del Ministerio Público en Materia de Responsabilidad Penal del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, en su escrito de fundamentación del presente recurso, exponen entre otras cosas lo siguiente:
“OMISSIS”:
Ciudadanos Magistrados, la Juzgadora no debió de declarar con lugar lo expresado por la defensa bajo el mecanismo utilizado por esta, ya que si se estaba tocando el fondo del caso, como se ha dicho repetidamente, y se estaba alegando nada mas y nada menos que el Sobreseimiento por cuanto el hecho no revestía carácter penal, entonces el instrumento que se tenía que utilizar para llevar a la audiencia dichos medios tendentes a enervar la Acción Penal eran las EXCEPCIONES ya citadas, ello en virtud de que no se le podía causar INDEFENSIÓN al MINISTERIO PÚBLICO, como parte del proceso, al no poder ejercer su legitima oportunidad de contestar las mismas, siendo la oportunidad para interponer las precitadas excepciones el plazo común que prevé el artículo 573 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, dicho sea de paso, tal norma es clara en cuanto a este particular.
Entonces, vemos como la defensa opone una serie de circunstancias en plena Audiencia Preliminar que, a su juicio, desestima la Acusación Fiscal presentada en contra del imputado Á.R.C. H, no las presenta como excepciones y por ende bajo las formas que establece el artículo 573 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño y del Adolescente, y en el supuesto que las hubiere hecho como excepciones las mismas eran EXTEMPORANEAS de pleno derecho por cuanto no podían ser presentadas en la misma audiencia, y sin embargo la recurrida admitió el fundamento de la defensa de atipicidad del hecho, basándose el resultado de dicho fallo judicial enteramente en lo que planteó la defensa en el acto en cuestión.

Como se pudo apreciar en la dispositiva del fallo objeto del presente recurso, la misma se funda, única y exclusivamente, y tomando como base los elementos recabados en la Investigación, en el resultado de una Experticia Toxicológica en vivo (muestra de sangre), que fue ofrecida por esta Fiscalía, como parte de Buena Fe en el escrito Acusatorio, arrojando como conclusión que el adolescente resultó dar positivo para Marihuana, entonces tomando en cuenta esto se hace la siguiente interrogante, ¡ES ACASO CONVICCIÓN SUFICIENTE PARA LA JUZGADORA SEÑALAR QUE LOS SIETE (07) ENVOLTORIOAS ED PAPEL ALUMINIO CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE DROGA DEL TIPO MARIHUANA, EL CUAL ARROJÓ UNPESO DE CINCO GRAMOS (EXPERTICIA), ERA PARA CONSUMO PERSONAL DEL ADOLESCENTE Á.R.C. H.-

“OMISSIS”:
Este es un tema realmente complejo, que tiene que ser tratado tomando en consideración una serie de previsiones que la misma Ley Exige, ya que si se analiza el artículo 70, en su numeral 2, ya mencionado, vemos como el Legislador apela para el consumidor un procedimiento realmente asegurado, asistencia, a los fines de lograr una recuperación del consumidor para una vida social menos proclive a los desajustes emocionales y Orgánicos frecuente en los casos de sujetos consumidores de sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, de tal manera que estableció unos parámetros que fijan la dosis del consumidor, pero obsérvese que no lo hace indicando una cantidad limitada o determinada de droga para reputarse como consumidor, como si se hacía en la Ley de Droga derogada, sino que lo hace bajo otros veremos, como lo son:

a.-Tolerancia, b.- Grado de Dependencia, c.- Patrón individual de Consumo, d.- Características Psicofísicas del individuo, y e.- La Naturaleza de las Sustancias Utilizadas.-

Del mismo modo, la citada Ley Especial de Droga señala para el Procedimiento Especialísimo de adopción de medidas de seguridad para el consumidor, la clásica clasificación de los tipos de consumidor en:

a.-Fármaco Dependiente, b.- Fármaco Dependiente Compulsivo, c.- Fármaco Dependiente Ocasional, d.- Fármaco Dependiente Recreacional, y e.- Fármaco Dependiente Circunstancial.

Entonces, tomando en consideración lo antes dicho, como se puede pretender que una experticia, como la que riela en la causa, pudo determinar que el adolescente de marrar era un consumidor, cuando lo ÚNICO que refiere dicho dictamen pericial era que dio positivo para Marihuana, o que significa que es perfectamente normal y posible que una persona que posea de manera ilícita drogas de las contempladas en el artículo 34, arroje en una Experticia Toxicológica que el mismo haya consumido drogas, y por eso ¿YA ES CONSUMIDOR?.-

En el presente caso no se detuvo al imputado Á.R.C. H consumiendo droga, sino poseyendo la sustancia ilícita ya descrita, y eso es lo que sanciona el legislador, por lo que es claro que es sujeto activo del delito tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es todo aquel que no sea un CONSUMIDOR PROBADO y siempre que posea en las cantidades establecidas en dicho artículo y éstas no sobrepasen los límites máximos allí ordenado.

No entiende esta Representación Fiscal como la Juzgadora llegó a la conclusión acerca de que es Consumidor el adolescente de actas, entendido este un enfermo que debe recibir un tratamiento ajustado a su caso particular y excluirlo del ámbito penalizador, basada SOLAMENTE en un documento que no constituye un instrumento dirigido a producir un estado de certeza para señalar tal condición.

“OMISSIS”:
En este tipo de acción criminosa interviene el Estado porque no le interesa que nadie posea esas substancias de modo ilícito. Además, estos delitos son tan graves por el daño social que causan y por el bien jurídico afectado, que la constitución de la República Bolivariana de Venezuela obvió el clásico principio de la prescripción de los delitos y fulminó con la imprescriptibilidad de los mismos.

El hecho de que la Constitución haya clasificado esos delitos con su imprescriptibilidad y además con la incondicional extradición de los extranjeros que lo cometieren, se debe a que los conceptúa expresamente como delitos de lesa humanidad.

Esta Representación del MINISTERIO PÚBLICO, solicita a esa Honorable Corte de Apelación Accidental…que por las razones de hecho y de derecho ya ampliamente explanadas en este libelo, sea admitido el presente Recurso de Apelación de autos y sea declarada CON LUGAR la pretensión Fiscal a quo, de conformidad con lo establecido en el artículo en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, en el sentido de que sea impugnada la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control Sección Adolescentes de este Primer Circuito de fecha 24-09-07.-

CONTESTACIÓN DE LA DEFENSA

Emplazada como fue la Abg. BEATRIZ ELENA PLANEZ DE LA CRUZ, en su carácter de Defensora Pública del Adolescente Á.R.C. H, esta DIO contestación al recurso interpuesto en los términos siguientes:
“OMISSIS”:
…el referido recurso no debe ser admitido porque el recurrente apela de una sentencia de Sobreseimiento Definitivo, como si fuese un Auto, a pesar que la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido, en Jurisprudencia reiterada, que la decisión que decreta un Sobreseimiento Definitivo es una Sentencia y no un Auto.

…El mencionado recurso no debe ser admitido porque la decisión recurrida s una sentencia y no un Auto y por tal razón, deben invocarse como infringidos algunos de los motivos establecidos, para la Apelación de Sentencia, en el Artículo 452 del COPP, lo cual no ocurrió en el caso de marras.
…para el supuesto negado que el citado Recurso de Apelación sea admitido, el mismo debe ser declarado sin lugar, en virtud que carece de fundamento legal alguno.

…En principio, el recurrente alega que de conformidad con el Artículo 573 de la LOPNA, la Defensa debió contestar la Acusación, dentro del plazo fijado para la celebración de la Audiencia Preliminar, mediante un escrito, oponiendo la excepción relativa a que el hecho imputado no reviste carácter penal.

…el Artículo 576 de la LOPNA ESTABLECE QUE EL DÍA FIJADO PARA CELEBRAR LA Audiencia Preliminar “se dará tiempo suficiente para que cada parte fundamente sus pretensiones”, es decir, que si la Defensa no contestó la Acusación mediante escrito, antes de la celebración de la audiencia Preliminar, ello no obsta, para que lo haga de manera verbal durante la realización de la misma. Si la Defensa solo pudiese contestar la Acusación mediante escrito antes de la celebración de la Audiencia Preliminar, no tendría sentido realizarla y volveríamos al procedimiento escrito contemplado en el extinto Código de Enjuiciamiento Criminal, superado hace varios años con la promulgación del COPP y posteriormente con la LOPNA, los cuales establecieron el procedimiento oral.

Si bien es cierto, que en la contestación de la Acusación, por parte de la Defensa, realizada mediante escrito u oralmente, antes o durante la celebración de la Audiencia Preliminar, puede contener oposición de excepciones o solicitud de sobreseimiento, cabe destacar que en la presente causa solo es procedente el Sobreseimiento Definitivo de conformidad con el numeral 2 del artículo 318 del COPP, porque el hecho por el cual el Ministerio Público acusó a mi auspiciado es Atípico, toda vez, que falta uno de los elementos del tipo penal establecido en el artículo 34 de la Ley contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias estupefacientes o Psicotrópicas, como lo es poseer sustancias, materias primas, semillas, resinas, plantas a que se refiere esa Ley, con fines distintos al del consumo personal.

Cabe destacar, que en el caso de marra, consta en el folio 43 del Expediente, Experticia Toxicológica en vivo N° 9700-174-T-0137-07, de fecha 02-04-2007, realizada por los Expertos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas y Criminalísticas, ciudadanos Yriluz Landaeta y Miguel Parejo, la cual arroja como resultado positivo el consumo de Marihuana, practicado en examen de orina, a mi defendido.-

…Es necesario resaltar que en el caso in comento, no podría oponerse la Excepción contemplada en el Literal C del Numeral 4 del artículo 28 del COOP, en virtud que los hechos no revisten carácter penal, porque en este caso, los hechos si revisten carácter penal toda vez que, poseer Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas es ilícito.

“OMISSIS”:

En virtud de lo antes expuesto solicito muy respetuosamente que el mencionado Recurso de Apelación, no sea admitido, y para el supuesto negado que sea admitido, solicito que sea declarado sin lugar.

En virtud que la decisión recurrida es una Sentencia Definitiva, solicito para el caso que el recurso sea admitido, se celebre la Audiencia a la que hace referencia el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 24 de Septiembre de 2007, el Tribunal Segundo de Control de la Sección Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, dicta decisión de la manera siguiente:
“OMISSIS”:

... este Tribunal Segundo de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: Rechaza totalmente la acusación fiscal de conformidad con la parte final del literal A del artículo 578 de la LOPNA, visto que la representación fiscal acuso por el delito de Posesión De Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio de la Colectividad, conducta que pauta taxativamente “.. el que ilícitamente posea las sustancias estupefacientes y psicotrópicas o sus mezclas o los químicos esenciales a que se refiere esta ley, con fines distintos a los previstos en los artículos 3, 31 y 32 de esta ley, y al de consumo personal establecido en el artículo 70…”. Se observa al mismo tiempo que al folio 37 cursa experticia botánica N° 9700-263-T-0135-07, en la cual los expertos del CICPC, dejan constancia que la sustancia que se le incauto al adolescente fue de cinco (05) gramos con trescientos miligramos (5gr con 300mg) de cannabis sativa (marihuana), aunado a ello cursa al folio 43 de las actuaciones experticia toxicologica en vivo, identificada bajo el N° 9700-174-T-0137-07, donde dejan constancia que en la muestra de orina que se le recogió al adolescente Á.R.C. H, arrojo resultado positivo de marihuana, todo ello denota que la norma alega por la Representación fiscal no encuadra en la normativa legal por lo tanto la conducta de adolescente no es típica, ya que de las actas antes señaladas y la norma transcrita, se observa que la conducta y la sustancia de tenencia prohibida que portaba el adolescente Á.R.C. H, tenia un fin distinto al previsto en el Art. 34 de la Ley Orgánica contra el tráfico ilícito, como era el consumo de sustancia estupefacientes y psicotrópicas, norma alegada por la Representación fiscal, es por ello que ante la ausencia de uno de los elementos del delito como lo es la tipicidad, ya que la conducta alegada no encuadra dentro de la norma señalada, aunado a todo ello esta lo manifestado por el adolescente en sala que reconoce que es consumidor de sustancia de tenencia prohibida, es por ello que acuerda desestimar la acusación fiscal y decretar el sobreseimiento definitivo de conformidad con la parte final del literal A del artículo 578 de la LOPNA, artículo 318 numeral 2 del COPP. Visto la desestimación de la presente acusación y el sobreseimiento de la causa se levanta la medida cautelar impuesta al adolescente en fecha 31-03-2007…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Leídas y analizadas el contenido de las actas que conforman la presente causa, así como el motivo del recurso interpuesto, se hace necesario previo a la decisión hacer las consideraciones siguientes:

En primer lugar, se hace necesario, para el desarrollo de la presente sentencia, ubicarnos en la fase procesal Intermedia; en la cual se produce el acto de Audiencia Preliminar, acto éste en el cual se ha producido la decisión de primera Instancia que ha traído como consecuencia la interposición del presente recurso, y donde la Defensa Pública ha ejercido una posición que, en su criterio, es la que se ha establecido por el legislador en la ley especial que rige la materia de niños, niñas y adolescentes. Es por ello la importancia de ubicar primeramente esta etapa importante, su motivo y sus consecuencias.
La fase intermedia comienza una vez que el Ministerio Público presenta su Acto Conclusivo o acusación formal. Es por ello que, de inmediato, deberá el Juez de Control, luego de la revisión de las actuaciones y evidencias recogidas en la investigación fijar la audiencia preliminar a realizarse dentro de los diez días siguientes al vencimiento del plazo de los cinco días para la revisión de las actuaciones antes mencionadas ( artículo 571 de la LOPNNA) .

De allí que el contenido de la fase intermedia será el conjunto de actos encaminados a determinar si habrá o nó juicio oral. Podemos añadir a ello, que también será la audiencia preliminar, la última coyuntura para corroborar que todos los actos de la investigación se encuentran exentos de vicios y nulidades, que las fuentes de las pruebas y los medios probatorios ofrecidos y aportados se ajustan a la legalidad, y que por ende es la acusación un acto eficaz.

Nuestra Sala Constitucional, en sentencia N° 1.303 de fecha 20/06/2005, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, consideró entre otras cosas lo siguiente:

OMISSIS: “En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta etapa procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias”.

Al hacer una comparación ente el contenido del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, con el contenido del artículo 573 de LOPNNA, podemos observar cómo el legislador , en ambos, establece; primero, lapsos preclusivos o perentorios; segundo, la forma escrita para hacerlos; y tercero, señala cuáles actos podrá hacer, es decir deja a elección del ofertante (parte), los actos allí señalados.

Es decir, el Código Orgánico Procesal Penal, Artículo 328, nos dice: “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, él o la Fiscal, la víctima, siempre se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes…” resaltado de esta Corte).

El artículo 573 de la LOPNNA dice: “ Dentro del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, las partes podrán manifestar por escrito lo siguiente:…” (resaltado de la Corte).

Vemos entonces como ese “ PODRÁ” no está referido a que sea facultativo o no de las partes, presentar por escrito alguno de los actos que se enumeran a continuación en dicho articulado, NO; ese PODRÁ está referido a los actos que puede realizar o solicitar según su criterio, pero la forma obligatoria de hacerlo SERÁ POR ESCRITO.

A mayor explicación: a diferencia del régimen especial de la LOPNNA, el Código Orgánico Procesal Penal ( adultos), establece en el único aparte del artículo 328, que “las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5, y 6 pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar, en cuyo caso el Juez resolverá en un lapso no mayor de cinco días.”

Igual ocurre en la Ley Orgánica que regula la materia especial de Adolescentes; instrumento legal que de una manera clara y taxativa, establece que si alguna de las partes quiere manifestar alguno de los actos o situaciones que considere se dan, o existen en el caso en particular, deberá hacerlo POR ESCRITO, dentro del lapso ya previamente establecido para que tenga lugar la Audiencia Preliminar. Ello obedece al aseguramiento de un cabal ejercicio del control de la prueba y de cualquier otra circunstancia, todo lo cual resulta esencial para que las partes preparen adecuadamente sus propias defensas. De no hacerlo por escrito, se tendrá como el no haber realizado CONTESTACIÓN alguna a la acusación presentada; y el no haber alegado ninguna de los actos señalados en el prenombrado artículo 573 de la LOPNNA. La razón muy sencilla, ciertamente el contenido del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser aplicado de manera supletoria en algunas circunstancias previamente señaladas, como podemos leer en el artículo 588 en su segundo aparte, y 669 entre otros de LOPNNA.

De allí que, obviamente, el lapso para que la defensa promoviera pruebas o alegara y así solicitará el Sobreseimiento de la causa a favor de su representado, se abrió con el auto en el cual se fijó por el Tribunal la fecha para la celebración de la audiencia preliminar y se convocó a las partes para que concurrieran a la misma.

No obstante estas circunstancias, se puede leer, y así observar, cómo, llegada la oportunidad de la realización de la Audiencia Preliminar, la Jueza A Quo permitió que sin mediar escrito mediante el cual, dentro del lapso preestablecido por el legislador, la defensora Pública actuante, alegara y solicitara el Sobreseimiento Definitivo de la causa, fundamentándolo en que según su criterio, el hecho imputado no es atípico.

Pero vamos más allá, aún, y no sólo no presentó escrito alguno dentro del lapso correspondiente para ello, sino además que la Jueza le acordó lo solicitado, sin que, como puede leerse claramente en el contenido del Acta levantada con ocasión de la realización de dicho acto, se le concediera al Ministerio Público el derecho de palabra a los fines de que éste en representación del Estado, como Titular de la Acción Penal; además, pudiere explanar o dar contestación a lo que la Defensa Pública alegó de manera oral en dicha audiencia, produciéndose con ello una desigualdad jurídica entre las partes procesales; una violación flagrante al debido proceso; y por ende, sin lugar a dudas, a la Tutela Judicial Efectiva.

Tales violaciones señaladas obedecen y se fundamentan a que en esta audiencia, el juez debe ser saneador, y tiene la facultad para eliminar, desechar e incluso extinguir o pedir se subsanen los vicios que afecten la validez del proceso. Se pueden examinar los medios de pruebas ofrecidos; es decir, se puede alegar su ilicitud, la impertinencia, la inconducencia, la inidoneidad o incluso la inutilidad de las pruebas aducidas y ofrecidas para el juicio oral; pero lo que sí no estará permitido es que se planteen cuestiones propias del juicio oral, como evacuar testigos o expertos. De allí lo trascendental de este acto; pues, en él puede terminar la causa, o seguir al juicio oral.

De manera que resulta obvio que en el caso que nos ocupa, no debió el Tribunal A Quo realizar el pronunciamiento sañalado, bajo el examen de lo alegado por la Defensora Pública, cuando la misma simplemente no presentó escrito de contestación a la acusación formulada en contra de su defendido, y mucho menos presentó de manera escrita la solicitud hecha, con su fundamentación, del acto de sobreseimiento definitivo que consideraba procedía. Y ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, no puede este Tribunal Colegiado obviar, en el presente análisis, de las actas procesales que conforman la presente causa, con fundamento al recurso de apelación interpuesto, la aptitud y conducta asumida por el Ministerio Público en la misma; toda vez que, tal como lo explana de una manera amplia e ilustrada en su escrito recursivo ( folios 01 al 09), los elementos de las figuras de la posesión y la del consumo, presentando conjuntamente a su escrito acusatorio del resultado de la experticia que plasmara que el adolescente era consumidor. Debió entonces, como titular de la acción penal, y como garante del respeto a los derechos y garantías constitucionales, de la aplicación del debido proceso, y de la tutela judicial efectiva; como parte BUENA FE, que no ha dejado de ser dentro del Sistema Acusatorio que rige nuestro actual proceso penal; a través del cual su función no es solo el de dirigir y ordenar la práctica de las diligencias de investigación acordes con la comisión de un presunto hecho delictual, repetimos, debió traer los exámenes que puedan comprometer la autoría o participación de determinado sujeto, en determinado hecho, sino lo más importante también radica que de emanar circunstancias incluyendo los que de alguna manera lo exculpen en los hechos que se averiguan. Tiene la obligación de consignarlos a las actas procesales, de ordenar la práctica de todo aquello que sea necesario para el esclarecimiento, dado de los hechos que no ha de olvidar que la finalidad del Proceso, de conformidad a lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, no es otra que el establecimiento de la verdad, o veracidad ésta que há de obtenerse a través de los medios legales, lícitos y pertinentes.

Vemos entonces cómo, ante el resultado obtenido de la prueba de orina realizada al adolescente, en la cual se establece la premisa del consumo, ha debido la Fiscalía con la diligencia que se merecía el caso, ordenar la realización de aquellas actuaciones y análisis que establecieran su tolerancia, grado de dependencia, patrón individual de consumo, características psicofísicas del individuo y la naturaleza de las sustancias utilizadas. E ir aún más allá: Establecer el tipo de consumidor, lo cual incidirá en su tratamiento. De allí deberá en consecuencia, solicitar , una vez obtenido el resultado de todas estas actuaciones , la aplicación, de considerarse procedente y necesario, del contenido del artículo 70 de la Ley de Tráfico y Consumo de Drogas, como el mismo recurrente lo señala en su escrito recursivo; que rige esta especial materia, vigente para el momento de los hechos.

La pregunta sería ¿Por qué no lo hizo en vista del resultado de la experticia toxicológica? Podemos considerar, ante esta situación fuera de contexto legal, que la matriz reinante en el Fiscalía del Ministerio Público, aunque no de manera generalizada, no es otra que el considerar que su papel en el proceso investigativo y general de nuestro actual proceso penal, es el de ser un Fiscal Acusador. Toda su investigación debe arribar al final en una acusación. Y nada más alejado de la realidad, toda vez que ni siquiera en nuestro vigente Código Orgánico Procesal Penal, ni en, el actual sistema acusatorio, el Ministerio Público ha sido despojado de su papel de PARTE DE BUENA FE. Su función no es solo la de acusar; aunque acusar si de las diligencias de investigación se determina que existen fundamentos serios para hacerlo; sino que será la de establecer la verdad de los hechos, el de establecer la participación de determinado sujeto en los hechos delictuales que se investigan, y posteriormente demostrar de manera certera su autoría o participación, de acuerdo a las circunstancias.

Todo ello, si es comprobado de acuerdo al resultado de las pruebas que se ordenan realizar, se tendrá que aplicar en consecuencia el contenido del artículo 70 señalado por el recurrente (véase folio 06 de su escrito recursivo) cuando critica que el resultado de consumidor fue el que el Tribunal tomó en consideración para decretar, en la forma como lo hizo y que ya ha quedado expuesto en el contenido de esta sentencia, el Sobreseimiento Definitivo del proceso, que será aquel pronunciamiento, que ante la evidente falta de una condición necesaria para la aplicación de la sanción al imputado, cuyo efecto no será otro que el de cosa juzgada.

De manera que en el presente caso, consecuencia de todas las consideraciones que anteceden, considera esta Corte de Apelaciones que lo ajustado a derecho es el declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público. En consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal SE ANULA la sentencia recurrida, por cuanto de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal decisión se inobservó una garantía fundamental prevista en este Código, como lo es la igualdad entre las partes, recogida en el artículo 12 Ejusdem y su única forma de saneamiento es reponiendo el acto, y SE REPONE la causa al estado de que otro JUEZ distinto al que dictara la sentencia recurrida, proceda a la fijación de nuevo lapso para la realización de la Audiencia Preliminar Y ASÍ SE DECIDE.
D E CI S I Ó N

Por todo lo antes expuesto, esta Sala Especial Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, con sede en Cumaná, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y Por Autoridad de la Ley, Declara. PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado Á.R.C. H, en su carácter de Fiscal Auxiliar Sexto del Ministerio Público en Materia de Responsabilidad Penal del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, contra decisión, dictada por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 24-09-2007, mediante la cual resolvió desestimar el escrito Acusatorio presentado por la Fiscalía y en tal sentido decretó el SOBRESEIMIENTO de la causa seguida al adolescente Á.R.C. H, por la comisión del delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS en perjuicio de la COLECTIVIDAD. SEGUNDO: SE ANULA la decisión recurrida. TERCERO: SE REPONE la causa SE REPONE la causa al estado de que otro JUEZ distinto al que dictara la sentencia recurrida, proceda a la fijación de nuevo lapso para la realización de la Audiencia Preliminar.
Publíquese, regístrese y Diarícese. Cúmplase con lo ordenado.
El Juez Presidente,

Abg. TOMÁS ALCALÁ RIVAS.
La Jueza Superior, Ponente,

Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO

El Juez Superior,

Abg. JESÚS MEZA DÍAZ

El Secretario,

Abg. LUIS A. BELLORÍN MATA.

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

El Secretario,

Abg. LUIS A. BELLORÍN MATA.
CYF/lem.-