TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre
Sala Única
Cumaná, 18 de Mayo de 2011
201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : RP01-R-2011-000045
ASUNTO : RP01-R-2011-000045

PONENTE: ROSIRIS RODRIGUEZ RODRIGUEZ

Admitido como fue en su debida oportunidad el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada DALIA MARÍA RUÍZ, Fiscal del Ministerio Público en Materia de Drogas del Segundo Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primer Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, en fecha 17 de Enero de 2011, mediante la cual CONDENÓ, por el procedimiento de Admisión de Hechos, al acusado YACINTO LEONARDO DE ABREU RODRÍGUEZ, a cumplir la pena de TRES (03) AÑOS y CUATRO (04) MESES DE PRISIÓN, más las accesorias de Ley, por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO AGRAVADO, previsto y sancionado en el tercer y último aparte del artículo 31, en concordancia con el numeral 5 del artículo 46, todos de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, y una vez realizado el acto de Audiencia Oral, esta Corte de Apelaciones para resolver sobre su procedencia, establece previamente las siguientes consideraciones:

FUNDAMENTO DEL RECURRENTE

Al analizar el escrito contentivo del Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada DALIA MARÍA RUÍZ, Fiscal del Ministerio Público en Materia de Drogas, del Segundo Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, se observa que la misma lo fundamenta en las previsiones del artículo 452, numerales 2 y 4, del Código Orgánico Procesal Penal.

Denuncia la Representación Fiscal, en su escrito de Apelación, Falta Manifiesta en la Motivación de la Sentencia, señalando que la recurrida no expresó con la debida claridad y precisión, las razones y motivos de hecho, y de derecho en que se fundamentó, violentándose lo establecido en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que establece una pena de cuatro (04) a seis (6) años de prisión. De igual forma, menciona que no motivó fundadamente las razones de hecho y de derecho por las cuales consideró ajustado rebajar la pena de su límite mínimo, sin tomar en consideración que nos encontramos ante una cantidad que supera lo establecido por la Ley.

Por otra parte, denuncia la Vindicta Pública Violación de la Ley por Equivoca Aplicación de una Norma Jurídica, debido a que la sentencia incurre en trasgresión de la Ley por errónea aplicación del tercer aparte del artículo 31, y del numeral 5° del artículo 46, todos de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, señalando además que no se esta cuestionando la aplicación del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, sino la desaplicación del tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por cuanto deroga el referido aparte.

Finalmente, solicita a esta Corte de Apelaciones del Estado Sucre, sea admitido el presente Recurso de Apelación, declarándose Con Lugar, y en consecuencia sea rectificada la pena impuesta al acusado YACINTO LEONARDO DE ABREU RODRÍGUEZ.

CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Notificado como fue en su oportunidad el Abg. LUÍS ARTURO IZAGUIRRE, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano YACINTO LEONARDO DE ABREU RODRIGUEZ, este no dio contestación al recurso de apelación interpuesto.

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio, de Segundo Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, estableció entre otras cosas lo siguiente:

“OMISSIS”

“…Esta Juzgadora, tomando en consideración lo expuesto por las partes y conforme a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, procede a dar por acreditado los hechos objeto del proceso y descritos en la parte de la motiva de la acusación, y habiendo manifestado el acusado voluntariamente el reconocimiento de los hechos que sustentan la acusación fiscal por el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 31 tercer y último aparte en concordancia con el numeral 5 del articulo 46 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, se procede en consecuencia, conforme al artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal numeral 6º, a la aplicación del procedimiento especial regulado en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, contemplado en su reforma y tomando en consideración que la pena aplicable al delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO AGRAVADO, es de CUATRO (04) A SEIS (06) AÑOS DE PRISIÓN, lo que sumados sus extremos da un total de DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN; tomando en cuenta el artículo 37 del Código Penal, conforme a la simetría de la pena, da un total de CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN. Como quiera que el acusado admitió los hechos, se procede a aplicar lo establecido en el artículo 376 del Código Penal Venezolano, por el procedimiento especial por admisión de los hechos, rebajando un tercio de la pena, que en el presente caso es UN (01) AÑO Y OCHO (08) MESES DE PRISIÓN, por lo que consecuencia la Pena definitiva a imponer, es de TRES (03) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DE PRISIÓN, más las accesorias de Ley. Se decrete como pena accesoria del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO AGRAVADO, la confiscación de los objetos incautados en el procedimiento, conforme a lo previsto en el articulo 116 de la constitución de la republica bolivariana de Venezuela en concordancia con los articulo s 61, ordinal 4, y 66 y 67 de la Ley Orgánica contra el trafico ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Asimismo se mantiene la medida de privación de libertad que pesa sobre el acusado de autos, decretada en fecha 30-08-2010, dictada por el Tribunal de control. Y así debe decidirse.

DISPOSITIVA

Con fundamento en las consideraciones de hecho y de derecho, antes expuestas, este Tribunal Segundo de Juicio, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Resuelve: Primero: Se CONDENA al ciudadano YACINTO LEONARDO DE ABREU RODRIGUEZ, quien es venezolano, natural de Carúpano del Estado Sucre, de 26 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Carpintería Metálica, nacido el 13-02-84, titular de la Cédula de Identidad Nº 16.625.069, hijo de Jacinto Lenardo de Abreu y Maribel Amparo Rodríguez, y domiciliado en Guayacán, Sector dos, vereda 38, casa Nª 40, frente del estacionamiento del modulo policial, Municipio Bermúdez, del Estado Sucre; a cumplir la pena de TRES (03) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DE PRISIÓN mas las accesorias de Ley, por la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 31, tercer y último aparte en concordancia con el numeral 5 del articulo 46 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD. Segundo: Se acuerda mantener la medida de privación de libertad que pesa sobre el acusado de autos, en virtud de la Sentencia Condenatoria dictada en su contra. Tercero: Se decrete como pena accesoria del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO AGRAVADO, la confiscación de los objetos incautados en el procedimiento, conforme a lo previsto en el articulo 116 de la constitución de la republica bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 61, ordinal 4, y 66 y 67 de la Ley Orgánica contra el trafico ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Corte de Apelaciones conoce de la presente causa, ciertamente en virtud de formal Recurso de Apelación interpuesto por la Representante de la Fiscalía del Ministerio Público en Materia de Drogas, del Segundo Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primer Instancia en Función de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano; por lo que, a tenor de lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, el presente proceso es sometido a nuestra consideración, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que se impugnan; sin embargo, ello no es una verdad absoluta, ya que ha sido muy claro, tajante y reiterado el criterio jurisprudencial en torno al control de la constitucionalidad en los casos sometidos a consideración del órgano jurisdiccional, dándole preeminencia a la facultad de revisión excepcional conferida a las alzadas, y que han de ser aplicada cuando se observaren vicios de nulidad absoluta, y que por tal carácter han de ser declarados de oficio en procura del saneamiento del proceso. Así, podemos citar fallo de Sala Constitucional de fecha 12-08-2005, bajo ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, donde se apuntó:

“1.5 Como lo dejó claramente expresado esta Sala, en fallo anterior (sentencia de 16 de agosto de 2002, caso directiva del Consejo Nacional Electoral), dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelve el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos;
1.6. Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva:
1.6.1 Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal;
1.6.2 Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el artículo 334, de la Constitución.
1.6.3 Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal (…).

De igual manera, en torno a las nulidades como efecto viable a recaer en causas sometidas a revisión donde se observen vicios que resultan afectar derechos fundamentales, como en caso bajo estudio, estima esta Alzada conveniente y oportuno citar el pronunciamiento emitido al respecto también por Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, pero bajo la ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, fechada 13/03/2008, y donde se establece:

“… La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales… si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.
La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.-
en síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad. En nuestro sistema procesal pena, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por parte del juez de la casa –dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico p-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto irrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículo 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó: Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los mas importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo – la actividad recursiva.
La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones piden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulad.-

Ahora bien, teniendo presente todo lo antes argumentado, hemos de efectuar la revisión y análisis del caso de autos, Particularmente se observa, que en la oportunidad de celebrarse en fecha 17 de Enero de 2011, el acto de Constitución del Tribunal Mixto que debía conocer la presente causa, el Defensor Privado del acusado YACINTO LEONARDO DE ABREU, solicitó a la Juez Segunda de Juicio, quien presidía el mismo, el derecho de palabra, siéndole concedido, y expresando éste, según se asienta en acta levantada al efecto, así como en auto fundado emitido por dicho Tribunal, que en atención a la reciente reforma del Código Orgánico Procesal Penal, se le otorgase el derecho de palabra a su representado, ya que éste le había manifestado su voluntad de admitir los hechos con la consecuencial rebaja de la pena, y según se asienta en acta textualmente señaló: “… y previo a ello solicito a la representante fiscal que previo al estudio del la presente causa se proceda a realizar un ajuste en la calificación jurídica del segundo al tercer aparte de dicho artículo 31, ya que mi defendido ha manifestado su voluntad de acogerse al sistema de admisión de los hechos”. Se aprecia, asimismo que, al otorgársele el derecho de palabra a la Fiscal del Ministerio Publico, esta expresa: “vista la solicitud de la defensa y por cuanto el mismo ha manifestado que su defendido desea acogerse al procedimiento por admisión de los hechos, y previa revisión de autos, esta representación fiscal realiza el ajuste y configura los hechos ocurridos en la presente causa, en el tipo penal previsto en el artículo 31 en su tercer y último aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y ratifico el escrito acusatorio interpuesto en la oportunidad legal correspondiente, calificando la conducta del acusado YACINTO LEONARDO DE ABREU, en este acto dentro de los supuestos del artículo 31, tercer y ultimo aparte en concordancia con el numeral 5 del artículo 46, todos de la Ley Orgánica Contra 0l Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, como lo es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO AGRAVADO, tal y como lo establece la norma sustantiva indicada …”. Cursa seguidamente a ello el pronunciamiento del Juez de Juicio en los siguientes términos:
“OMISSIS”

“Oído lo señalado por el defensor Privado y por la Fiscalía en materia de droga del Ministerio Publico, en el sentido de que se aplique a su defendido YACINTO LEONARDO DE ABREU RODRIHUEZ, la normativa vigente en este momento, correspondiente a la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, por ser esta la que mas les favorece y consecuencialmente se le aplique el contenido del artículo 376 del CPPP, por ser esta normativa la que mas les favorece, este Tribunal considera que dicho pedimento se encuentra ajustado a derecho, en virtud de que el mismo legislador señala la aplicación de la ley mas favorable, y en consecuencia a los fines de la economía procesal procede a imponer al acusado del procedimiento especial por admisión de los hechos. Se deja constancia, que este Tribunal Segundo de Juicio de este Circuito Judicial penal del Estado Sucre, procede a instruir al acusado YACINTO LEONARDO DE ABREU RODRIHUEZ del procedimiento especial por admisión de los hechos, para la imposición inmediata de la pena … y expone: “Admito los Hechos por los cuales me acusa la Fiscalía del Ministerio Publico, solicito de este tribunal la imposición inmediata de la pena. Es todo. …Esta Juzgadora, tomando en consideración lo expuesto por las partes y conforme a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, procede a dar por acreditado los hechos objeto del proceso y descritos en la parte de la motiva de la acusación, y habiendo manifestado el acusado voluntariamente el reconocimiento de los hechos que sustentan la acusación fiscal por el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 31 tercer y último aparte en concordancia con el numeral 5 del articulo 46 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, se procede en consecuencia, conforme al artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal numeral 6º, a la aplicación del procedimiento especial regulado en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, contemplado en su reforma y tomando en consideración que la pena aplicable al delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO AGRAVADO, es de CUATRO (04) A SEIS (06) AÑOS DE PRISIÓN, lo que sumados sus extremos da un total de DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN; tomando en cuenta el artículo 37 del Código Penal, conforme a la simetría de la pena, da un total de CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN. Como quiera que el acusado admitió los hechos, se procede a aplicar lo establecido en el artículo 376 del Código Penal Venezolano, por el procedimiento especial por admisión de los hechos, rebajando un tercio de la pena, que en el presente caso es UN (01) AÑO Y OCHO (08) MESES DE PRISIÓN, por lo que consecuencia la Pena definitiva a imponer, es de TRES (03) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DE PRISIÓN, más las accesorias de Ley…”

Ante lo antes narrado, como acontecido ante el Tribunal de Juicio, ha de significar esta Alzada, que conforme a la revisión de las actuaciones, se observa que la causa aludida se encontraba en sustanciación para Constitución de un Tribunal Mixto, por haberla precedido un fase intermedia previa, la cual culminó con la Audiencia Preliminar, en la que el juez de Control cumplió con las funciones que le fueran conferidas, según contenido del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, corroborándose que en fecha 08 de Noviembre de 2010, durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar conforme la exposición oral que efectuaran las partes, la representante fiscal ratificó su acusación presentada en contra del encauzado de autos, imputándole la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 31, Segundo y último aparte, en concordancia con el numeral 5 del articulo 46 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, destacando que en dicha audiencia, uno de los alegatos esgrimidos por la Defensa Privada, de entrada, fue precisamente manifestar su descuerdo con la calificación jurídica atribuida al hecho en esa audiencia, destacando que no estaba conforme con el escrito acusatorio en el capítulo correspondiente a los preceptos jurídicos aplicables, ya que en el mismo se acusa conforme al artículo 31, tercer aparte, en concordancia con el 61, numeral 5, de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, debiendo hacer aplicación de ello y no de otro tipo penal, pues acarreaba una duda razonable; y en caso de dudas, debía favorecerse al reo. Ante ello, el Juez de Control, al decidir en dicha audiencia preliminar, expresó: “Se admite totalmente la acusación fiscal presentada por el Fiscal en Materia de Drogas del Ministerio Público, por cuanto la misma cumple con las exigencias pautadas en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que existen fundamentos serios para enjuiciar a la(sic) hoy acusado YACINTO LEONARDO DE ABREU RODRIGUEZ, compartiendo este Juzgador la calificación Jurídica planteada por el Ministerio Publico, la cual es por el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 31 Segundo y Ultimo aparte en concordancia con el numeral 5 del articulo 46 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la Colectividad, considerando quien como juez decide desestimar lo planteado por la defensa privada, referente a la aplicación del artículo 31, Tercer y Ultimo Aparte, en concordancia con el numeral 5ª del artículo 46 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, toda vez que se refleja en el escrito acusatorio, inserto en el presente causa al folio 70, un simple error involuntario de tipeo, ya que de las actas insertas en el presente asunto, en especial a la experticia química botánica numero 9700-263-T-0695-10, practicada por el laboratorio toxicológico forense, se concluye que el peso neto de las sustancias incautadas es de 140 Gramos con 880 Miligramos, encuadrando perfectamente en el Segundo y Ultimo Aparte de la Ley especial, tal como lo ha planteado en este acto la representación fiscal.” Se constata asimismo que impuesto como fue el imputado en relación al Procedimiento por Admisión de los Hechos, éste manifestó su decisión de ir a juicio; y mas adelante en dicha decisión se evidencia que el juzgador de conformidad con lo dispuesto en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, dictó el Auto de Apertura a Juicio Oral y Publico en contra de YACINTO LEONARDO DE ABREU RODRIGUEZ, por la presunta comisión del delito de Trafico Ilícito De Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas En La Modalidad De Ocultamiento Agravado, previsto y sancionado en el articulo 31 Segundo y Ultimo aparte en concordancia con el numeral 5 del articulo 46 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la Colectividad.”

Así las cosas, siendo en esos términos dictado el auto de apertura a juicio, tal como lo ha referido el Tribunal Supremo de Justicia, este auto delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, sin que ello pueda significar que el juez de juicio va a estar supeditado a tal calificación jurídica; por el contrario, si bien le está dado al Juez de Control, conforme al numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, en atención al control formal y material que há de practicar a la acusación, atribuir a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal, cuanto mas al juez de juicio; pues es el que va a tener a su alcance la fase donde se desarrollan los principios mas trascendentes y claves en este proceso acusatorio, como lo son la oralidad, la contradicción y la inmediación; pudiendo, en ejercicio de la facultad que le es conferida, advertir otras calificaciones a los hechos, de menor o mayor entidad que la emitida en el auto de apertura a juicio. Ahora bien, tal como se ha precisado, el Juez de Juicio se encuentra investido de tal competencia una vez que se desarrolla el debate; por cuanto, en atención a lo surgido en el mismo, és que le está permitido hacer esa adecuación fáctica atendiendo todas las circunstancias puestas a su conocimiento. De allí que procederá a hacer la subsunción de ello a la norma que estima resulta aplicable. Es así que la Sala de Casación Penal, en sentencia N° 212, de fecha 30 de Junio de 2010, con ponencia de la Magistrada DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, expresa:

“…todos los jueces de juicios están obligados a determinar los hechos con sus correspondientes pruebas, para así, de acuerdo al análisis y valoración que se hagan de los mismos se pueda comprobar la comisión de un hecho que constituya una falta o delito, según sea el caso y así establecer la consiguiente responsabilidad del autor o participe en el hecho punible con su correspondiente penalidad.

Por otra parte, considera la Sala que el establecimiento de los hechos constituye la base fáctico-jurídica de toda sentencia, pues es con ello que el juez puede subsumir la conducta del individuo dentro de un determinado tipo penal…”

No 0bstante lo expuesto, que es lo que normalmente há de ocurrir, sin embargo, dado en el caso de autos la decisión dictada por el Juez de Juicio y atacada por el recurso, deviene de la aplicación de la novísima reforma del Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 376, donde ciertamente se otorga el derecho al “acusado” (obsérvese que no se emplea el término “imputado”), lo cual es lógico por cuanto a dicho momento procesal le precede la Audiencia Preliminar donde indudablemente há debido admitirse la acusación y dictado el auto de apertura a juicio, que condujo la causa a la fase subsiguiente, o fase de juicio. Obsérvese que en dicha norma reformada, se otorga el ejercicio de tal facultad al procesado, una vez admitida la acusación, donde ya el juez ha evaluado los hechos y la calificación jurídica atribuible a los mismos, no facultándose en ninguna parte de dicha norma al juez de juicio a efectuar, sin debate previo, cambio de calificación alguna, ni aún por convenio de partes, y menos aun por economía procesal, argumento que se asienta en el fallo que se recurre. Ello resulta lógico; pues, en relación a la calificación jurídica atribuible a los hechos por parte del órgano jurisdiccional, ello viene aparejada a la evaluación del hecho con todas sus circunstancias y elementos que lo sustentan. Para ello el órgano jurisdiccional ha de haber previamente comprobado que el hecho es sustancialmente igual a la descripción fáctica establecida en la ley penal como presupuesto para una consecuencia jurídica, lo que es conocido como subsunción, que, claro está (como lo refiere el fallo del Tribunal Supremo de Justicia de sala de Casación penal, con ponencia del Magistrado Lisandro Bautista) “la SUBSUNCION, deberá exteriorizarse y plasmarse en la MOTIVACION de la sentencia. Debe señalarse que lo anterior, además de ser exigencia de seguridad jurídica, es un medio de garantizar el derecho a la defensa de los ciudadanos…”. Compaginando ello con lo antes señalado, es perfectamente congruente, pues el juez de Control, en la Audiencia Preliminar, hace ese estudio y valoración para arribar a su decisión, que al admitir lleva implícito el pronóstico de condena, lo cual también puede hacer, y de hecho está plenamente facultado, el juez de juicio, en atención a lo debatido en el juicio oral. Sin ello, estaría actuando fuera de su competencia; pues, no le está dado conocer los hechos y hacer su valoración sin que imperen los principios propios del juicio oral puestos en práctica a través del debate. Como se asentó en la decisión antes referida, emitida por la magistrada Deyanira Nieves, la calificación jurídica es producto de la evaluación o comprobación del hecho y su sujeción a los supuestos del tipo atribuido; siendo ello como ya se ha destacado, materia inherente a la seguridad jurídica.

Así las cosas, estima esta Alzada que el vicio en el que incurrió el sentenciador del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, extensión Carúpano, constituye un vicio que produce la nulidad absoluta de la sentencia, tal como lo prevé el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone que: “…Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República”; vicio que por ende incide en forma directa en el debido proceso, que viene a ser el término máximo que engloba los derechos del justiciado, que va mas allá de lo individual; pues, es del interés supremo y legítimo de la sociedad, en función de sus valores superiores como la paz y la justicia, edificados en la seguridad jurídica.

Por todos los argumentos antes expuestos, resulta por demás evidente que el recurso de apelación interpuesto há de ser declarado sin lugar; puesto que, más allá de cálculos de pena, está la lesión constitucional antes declarada, que lleva consigo la declaratoria de nulidad del acto celebrado con todos los pronunciamientos en él emitidos.

En consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Estado Sucre, con base en las argumentaciones que anteceden, y de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, concluye que lo procedente y ajustado a derecho es ANULAR la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Primer Instancia en Función de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, en fecha 17 de Enero de 2011, y reponer la causa al estado en que se celebre nuevo acto de constitución del Tribunal Mixto; oportunidad en la que, antes de constituirse el mismo, en atención al pronunciamiento del Juez de Control de admisión de la acusación, pueda el acusado ejercer su derecho a acogerse al procedimiento por admisión de los hechos y el Juez de Juicio proceder conforme las previsiones del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal; pudiendo el acusado, de igual manera, someterse al juicio oral y público en el que conforme a lo debatido pudiera atribuirse a los hechos igual u otra calificación jurídica, establecerse su inocencia o culpabilidad en torno a la misma. Y así se decide.

DECISIÓN

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO LA NULIDAD DE OFICIO de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primer Instancia en Función de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, en fecha 17 de Enero de 2011, mediante la cual CONDENÓ, por el procedimiento por Admisión de los Hechos, al acusado YACINTO LEONARDO DE ABREU RODRIGUEZ, a cumplir la pena de TRES (03) AÑOS y CUATRO (04) MESES DE PRISIÓN, más las accesorias de Ley, por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO AGRAVADO, previsto y sancionado en el tercer y último aparte del artículo 31, en concordancia con el numeral 5 del artículo 46, todos de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD. SEGUNDO: SE DECLARA SIN LUGAR el Recurso de apelación interpuesto por la Dra. DALIA MARIA RUIZ, en su condición de Fiscal del Ministerio Público en materia de Drogas Circunscripción Judicial del Estado Sucre, de fecha 17 de Enero de 2011 emitida por el Juzgado Segundo en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, extensión Carúpano. TERCERO: SE REPONE la causa al estado de que se celebre nuevo Acto de Constitución del Tribunal Mixto, oportunidad en la que antes de constituirse el mismo, en atención al pronunciamiento del Juez de Control de admisión de la acusación, pueda el acusado ejercer su derecho a acogerse al procedimiento por admisión de los hechos y el Juez de Juicio proceder conforme las previsiones del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, o someterse al juicio oral y publico y sus resultados.

Publíquese y regístrese y remítase en su oportunidad legal. Cúmplase lo ordenado.
El Juez Presidente

Abg. JESÚS MEZA DÍAZ
La Jueza Superior (Ponente)

Abg. ROSIRIS RODRIGUEZ RODRIGUEZ

La Jueza Superior

Abg. ANADELLI LEON DE ESPARRAGOZA

El Secretario

Abg. LUIS BELLORÍN MATA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.-

El Secretario

Abg. LUIS BELLORÍN MATA