TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal – Cumaná
Cumaná, 03 de septiembre de 2010
200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : RP01-R-2010-000013

ASUNTO : RP01-R-2010-000013

Visto el Recurso de Apelación interpuesto por el Abg. EDGAR RANGEL PARRA, Fiscal Tercero del Ministerio Público, contra decisión dictada por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 17 de Diciembre de 2009, mediante la cual declaró CON LUGAR LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACION FISCAL, seguida en contra de los ciudadanos CARLOS ARTURO CARABALLO MALAVE por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO Y HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y CARLOS JULIO LOPEZ CARABALLO por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO

Recibidas estas actuaciones se dio cuenta de ello al Juez Presidente, correspondiendo la ponencia por distribución automática al Juez Superior OMAR ARTURO SULBARÁN DÁVILA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo, y quien antes de decidir observa:
FUNDAMENTO DEL RECURRENTE

Al analizar el contenido del Recurso de Apelación interpuesto por el Abg. EDGAR RANGEL PARRA, Fiscal Tercero del Ministerio Público, se puede observar que el mismo se sustenta en las previsiones de los artículos 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal.

Arguye el recurrente que el Tribunal Tercero de Control incurrió en faltas graves al no convocar a una Audiencia Preliminar a los fines de discutir los lineamientos de la Acusación Fiscal presentada, según lo estipulado en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal.

Considera el recurrente que la decisión tomada por el Tribunal Tercero de Control en fecha 17-12-2008, esta errada, en virtud que el Ministerio Público, no fue notificado del escrito presentado por las abogadas del imputado Carlos Arturo Caraballo Malave, a los fines de dar contestación al mismo.

Asimismo señala el recurrente que en fecha 18 de Diciembre, el Tribunal Tercero de Control, realiza Audiencia Oral de imposición de Medida Cautelar a favor del imputado, no estando presente esta Representación Fiscal, ni las victimas indirectas, violando así el debido proceso, puesto que no se encontraban en sala todas y cada una de las partes involucradas.

Finalmente solicita a la Corte de Apelaciones decretar Con Lugar el recurso de apelación interpuesto, se revoque el auto dictado por el Tribunal Tercero de Control en fecha 17-12-2009, donde declara la NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACIÓN FISCAL, anule la AUDIENCIA DONDE DICTA MEDIDA CAUTELAR AL IMPUTADO y por último decrete la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD contra el imputado CARLOS ARTURO CARABALLO MALAVE.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Notificadas como fueron las Abogadas MARISOL AGUILARTE TORRES Y MARIA GUADALUPE RIVAS, estas dieron contestación al recurso de apelación interpuesto en los siguientes términos:

“OMISSIS”
“…En el presente caso, el, escrito acusatorio presentado por el Representante Fiscal, no cumple con los requisitos de forma establecidos en el artículo 326 del Codigo Orgánico Procesal Penal, puesto que si bien es cierto, identifica específicamente a nuestro defendido, Carlos Arturo Caraballo Malave, así como al ciudadano Carlos Julio López Caraballo, no asi con el imputado fallecido Frankie Gutierrez Morao.

En el mismo orden, como requisito material o de fondo de la acusación debe verificarse de los hechos narrados y de los elementos de prueba que oferta el fiscal la probabilidad de sentencia condenatoria, lo cual no hizo en lo que pretende sea la solicitud de sobreseimiento para el imputado fallecido Frankie Gutierrez Morao, puesto que no señaló las condiciones de modo, tiempo y lugar de los hechos en los cuales participó el antes referido occiso y durante los cuales le dio muerte a Beltrán José Caraballo Malavé.

Ante la inexistencia de los medios de prueba, de calificación de la responsabilidad penal de Frankie Gutierrez Morao, lo aportado por el Ministerio Público en el acto conclusivo resulta insuficiente para tenerlo validamente como un acto conclusivo, de solicitud de inexorable sobreseimiento habida cuenta de la muerte del imputado. El Fiscal del Ministerio Público en ocho (8) líneas y de manera solapada (ver folio 201) y haciendo referencia a la primera de las victimas en el orden cronológico de los hechos, pretende desarrollar y dar cumplimiento a las formalidades esenciales del acto conclusivo referido a Carlos Arturo Caraballo Malave y Carlos Julio López Caraballo y que forman parte del mismo escrito fiscal.

En el penúltimo párrafo del capitulo denominado “precepto jurídico aplicable”, el Ministerio Público de manera disimulada, se refiere en párrafos anteriores a Carlos Arturo Caraballo y a Carlos Julio López como los imputados, sin embargo, al referirse a Frankie Gutierrez, comienza nombrando a la victima Beltran Caraballo, dándole a su homicida hoy fallecido Frankie Gutierrez, el trato de victima, como lo hizo a lo largo de todo el escrito, ya que en el solo capitulo denominado “fundamentos de la acusación”, se refirio por lo menos en (10 ) oportunidades a Frankie Gutierrez como victima, obviando por completo el hecho primario generador del segundo, que no es otro que la acción mediante la cual Frankie Gutierrez le dio muerte a Beltrán José Caraballo.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 17-12-2009, el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná dictó decisión y entre otras cosas expone:

“OMISSIS”
“…Corresponde a este órgano jurisdiccional decidir lo correspondiente a la solicitud formulada por las ciudadanas Marisol Aguilarte Torres y María Guadalupe Rivas, en su carácter de Defensoras del ciudadano Carlos Arturo Caraballo Malavé, por medio de la cual solicitan se declare la nulidad absoluta del escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público en fecha 05 de diciembre del corriente, por violación al debido proceso y a la justicia Constitucional y se le ordenen al Ministerio Público presentar nuevamente la acusación cumpliendo el acto omitido, para lo cual procede a hacerlo en base a las siguientes consideraciones:

Argumentan las solicitantes, como basamento de su solicitud, lo siguiente: “…en el presente caso, el Ministerio Público ha inobservado las formas sobre la unidad del proceso y los delitos conexos, descritos en el artículo 73 y numeral 5 del artículo 70 del texto adjetivo penal, al presentar la acusación contra Carlos Arturo Caraballo, sin exteriorizar conjuntamente la solicitud de sobreseimiento por muerte del imputado Frankie Gutiérrez, siendo que el delito cometido por este último, es determinante para la demostración del hecho y circunstancias del evento protagonizado por nuestro representado, colocándolo así en un estado de indefensión en franca violación de los derechos que le garantiza el numeral 1 del artículo 49 constitucional, es decir el derecho a la defensa y a ofrecer pruebas fundamentales…”

Continúan argumentando las solicitante: “…de conformidad con el postulado Constitucional estipulado en el artículo 257, el proceso es el medio para alcanzar la justicia de allí que todo proceso debe ser depurado a los fines que lo que resulte del mismo, sea conforme a lo que el imperio de la Ley ha establecido, es decir, lo justo…”

Sostienen las solicitantes: “… tenido el proceso como el medio para que el Estado a través de sus órganos administre justicia, este debe ser cuidadosamente velado por quienes operan la justicia en el Estado venezolano, es decir, debe ser un proceso garantista, transparente, idóneo, imparcial, equitativo, eficaz, eficiente, como así lo ha garantizado el propio poder del Estado…”

Al respecto, este Tribunal, en respuesta a lo planteado considera menester señalar: el proceso fue diseñado para ser aplicado a los ciudadanos en conflicto con la Ley Penal, le mismo persigue por las vías legales previamente establecidas la búsqueda de la verdad, cuando ocurre alguna incidencia que altera el normal devenir del proceso, le mismo legislador establece remedios que permitan resolver dichas alteraciones, surgiendo así las nulidades y su regulación, las cuales son aplicables en todo proceso. En este sentido, las nulidades se dividen en dos tipos: las nulidades absolutas y las nulidades relativas. Dadas las características de unas y de otras, es menester destacar lo que identifica a las últimas, de modo tal, que se pueda establecer aspectos característicos de las primeras.

Las nulidades relativas se caracterizan porque deben plantearse en las oportunidades previstas en el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, al momento de realizarse el acto, dentro de los tres días siguientes después de realizado y dentro de las veinticuatro horas después de conocer el vicio, si por las circunstancias del acto ha sido imposible advertirlo. Pero además, de tener oportunidades específicas para su planteamiento, a través de las mismas se pueden obtener diferentes resultados que procuran y permiten el saneamiento del acto. Estos resultados son: a) renovación del acto, significaría reposición del mismo o volverlo a hacer; b) rectificación del acto, que significa corregir el error cometido, y c) cumplimiento, que significa realizar el acto que se ha omitido, silenciado o dejado de hacer.

Una de las características de las nulidades relativas es la posibilidad de su convalidación cuando las partes no hayan solicitado el saneamiento oportunamente, cuando quienes tengan derecho a solicitarlo hayan aceptado expresa o tácitamente, los efectos del acto y cuando el acto haya conseguido su finalidad. A diferencia de las nulidades relativas, las nulidades absolutas no pueden ser objeto de saneamiento, es decir, no se pueden renovar, rectificar o cumplir después de omitidos. Se pueden plantear en cualquier momento y pueden hacerlo las partes o resolverlas el juez de oficio.

En el presente caso, se observa que las solicitantes han planteado la nulidad absoluta de la Acusación y requerido además, que se ordene al Ministerio Público la presentación de una nueva acusación incluyendo el acto conclusivo omitido para que se respete el debido proceso. También se observa que dicho pedimento de presentación de los dos actos conclusivos fue realizado ante el Ministerio Público con antelación a la presentación de la Acusación sin evidenciarse respuesta alguna.

Revisando la causa se infiere a la luz de los requisitos propios de las nulidades, que quienes hacen el planteamiento les asiste la razón, puesto que, al no resolverse lo relativo al primer delito el cual generó el segundo, limita seriamente el derecho a la defensa y a promover las pruebas útiles, necesarias y pertinentes para el imputado; estamos al frente de un primer delito donde Frankie Gutiérrez, supuestamente le da muerte a Beltrán José Caraballo, constituido como el hecho principal e independiente, que generó al segundo delito donde supuestamente Carlos Arturo Caraballo le dio muerte a Frankie Gutiérrez, constituido como accesorio y dependiente del primer delito; si bien resultan ser dos delitos; ambos se unen de manera tal que es imposible el tratamiento de uno sin involucrar al otro y mucho menos si estamos hablando del segundo delito generado por el primero. No en vano y sabiamente el legislador estableció la Conexidad de los delitos, consagrada en el artículo 70 del Código Orgánico Procesal Penal, indicando en su numeral 5° como delitos conexos, aquellos en que la prueba de un delito, o de alguna circunstancia relevante para su calificación, influya sobre la prueba de otro delito o de alguna de las circunstancias. No resulta difícil entender que el primer delito y sus circunstancias sean relevantes e incluso posiblemente determinantes para el segundo delito. No es posible para el Ministerio Público guardar silencio ante el petitorio de la defensa realizado dentro de lapso siendo este además pertinente, tal como consta en los folios 152 al 156 de la segunda pieza de la causa; si el Ministerio Público consideró que no asistía la razón al imputado y sus defensoras o era impertinente dicho petitum, así debió haberlo dejado plasmado para que el afectado intente contra dicho proceder, lo conducente; pero al nada resolver, guardar silencio y omitir el otro acto conclusivo al presentar la acusación en su contra, colocó al imputado en un estado de indefensión.

De lo anterior se desprende que no se le ha proporcionado un trato justo al imputado, lesionado además normas de orden público. Es por ello que sabiamente el legislador establece el régimen de Las Nulidades ya anteriormente explicadas, con la finalidad de remover cualquier obstáculo que afecte el normal curso del proceso y de ser posible, depurarlo.

Si bien es cierto ya nos encontramos en la fase intermedia del proceso y por disposición expresa del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, el proceso no se debe retrotraer a etapas anteriores, de hecho, la declaratoria de nulidades durante la etapa intermedia o en la fase de juicio, no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación, sin embargo se establece en dicha norma una excepción que “…salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor...”

Ahora bien, en aras de proceder a la depuración de la causa, del obstáculo surgido antes señalado, es necesario para respetar la Garantía del Debido Proceso, establecida en el artículo 49 en su ordinal 1, Constitucional, relativo al Derecho a la Defensa y del Derecho de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y los medios adecuados para ejercer su defensa; el libre Acceso a la Justicia y la Tutela Judicial Efectiva, consagrado en el artículo 26 Constitucional, que garantiza una justicia gratuita, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles… en virtud de la violación de formas sustanciales vinculadas a Derechos Fundamentales como el Derecho a la Defensa ya anteriormente señalado, y finalmente para respetar normas de orden público relativas a la Unidad del Proceso, prevista en el artículo 70 del Código Orgánico Procesal Penal y la Conexidad de los Delitos, previsto en el artículo 73 ejusden, debe declararse la Nulidad solicitada y así debe decidirse.

En consecuencia por lo anteriormente señalado, este Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, sede Cumaná, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley, resuelve, PRIMERO: Se declarar CON LUGAR el petitorio de las ciudadanas Marisol Aguilarte Torres y María Guadalupe Rivas, defensoras del imputado Carlos Arturo Caraballo Malavé, y se procede a Decretar la NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACIÓN presentada por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, en fecha 5 de diciembre del 2009, en contra de los ciudadanos Carlos Arturo Caraballo Malavé y Carlos Julio López Caraballo, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédula de identidad 14.173.446 y 12.290.256, de estado civil solteros, el primero domiciliado en Queremene y el segundo en San José de Aerocuar, quienes se encuentran presuntamente incursos en la comisión de delitos precalificados de HOMICIDIO CALIFICADO, el primero de ellos, y el segundo por al comisión de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, y ambos por la comisión de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previstos y sancionado en los artículos 406, numeral 1, 406 numeral 1 en concordancia con el 83 y 405 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal Vigente, en perjuicio de Frankie Gutiérrez Morao Y Karina Rojas Ortíz. SEGUNDO: Se Anula el auto de fecha 10 de diciembre del 2009, en el cual se convocaba a las partes para la realización de la Audiencia Preliminar. TERCERO: Se acuerda remitir la presente causa al Ministerio Público a los efectos de presentar una nueva Acusación Fiscal, en la que se incluya el acto conclusivo omitido y que le fuera solicitado por la defensa del imputado Carlos Arturo Caraballo Malavé. CUARTO: Declarada nula la acusación presentada por el Ministerio Público, haciendo que el lapso previsto legalmente en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para mantener la Privación de Libertad, haya transcurrido; se acuerda decretar Medida Cautelar Sustitutiva de las contenida en el artículo 256 Ords. 1 y 6, consistente en la Detención Domiciliaria en su propio domicilio, con custodia de la Policía del Estado Sucre y la Prohibición de comunicarse con los testigos y demás Medios de Prueba del proceso. QUINTO: Se fija el día de mañana a las 10 AM para realizar la audiencia de imposición de la Medida Cautelar.

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Leídas y analizadas el contendido de las actas procesales, y con ellas el escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto, esta Alzada para decidir hace previamente las consideraciones siguientes:

Nuestro Ordenamiento Jurídico establece el sistema procedimental que rige la materia penal, describiendo de modo sistemático cada una de esas fases que la integran, iniciando con la etapa mas importante del proceso, que no es otra, que la fase de investigación, la cual se encuentra en manos del Ministerio Público, por ser el titular de la acción penal (artículo 11 C.O.P.P); quien se apoya en los Órganos Policiales y de Investigación que se encuentran subordinados a ese Órgano del Estado.

Partiendo de estas funciones la finalidad del proceso es encontrar la verdad de los hechos mediante la aplicación del derecho, proporcionándole así al Estado la administración de la Justicia, yaciendo tal responsabilidad en la persona de los Jueces Profesionales de la República; aunado a lo antes mencionado es necesario señalar que todo nuestros jueces profesionales deben guiarse por lo establecido en las normas que rigen nuestro ordenamiento Jurídico.

Ahora bien se evidencia en el caso de marras al folio (222), de la pieza N° 2 de la causa principal, auto de fecha 10-12-2009, del cual se desprende lo siguiente:

“OMISSIS”
“…Por recibidas las presentes actuaciones provenientes de la Fiscalia Tercera del Ministerio Público en la cual presentan formal acusación en contra de los ciudadanos CARLOS ARTURO CARABALLO MALAVE y CARLOS JULIO LÓPEZ, a quienes se le imputa la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADOR, HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO y HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, en perjuicio de FRANKIE GUTIERREZ MORAO (OCCISO), BELTRAN JOSÉ CARABALLO MALAVE (OCCISO) y KARINA DEL VALLE ROJAS ORTIZ. Este Tribunal Tercero de Control, acuerda fijar la realización de la Audiencia Preliminar, para resolver sobre ambos escritos para el día 12 de Enero de 2010 a las 11:30 de la mañana….”

De lo anteriormente expuesto es notorio que el Tribunal Tercero de Control, una vez que la Representación Fiscal presento formal acusación en fecha 05-12-2009, en contra de los imputados anteriormente mencionados, fijó fecha para la celebración de la Audiencia Preliminar, tal como lo establece el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo esta oportunidad el día 12/01/2010 a las 11:30am.

Artículo 327 Audiencia Preliminar

Presentada la acusación, el Juez convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de quince días ni mayor de veinte. En caso de que hubiere que diferir la audiencia, esta deberá ser fijada nuevamente en un plazo que no podrá exceder de diez días.

Asimismo se evidencia a los folios 86 al 91 del presente asunto, escrito interpuesto en fecha 15-12-2009 por las defensoras del ciudadano CARLOS ARTURO CARABALLO MALAVE, mediante el cual solicita se declare la nulidad absoluta del escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público, al considerar que el mismo no cumple con los requisitos de forma establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este orden de ideas cabe señalar lo previsto en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal.

Artículo 28. Excepciones.

Durante la fase preparatoria, ante el juez de control, y en las demás fases del proceso, ante el tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento:

1. La existencia de la cuestión prejudicial prevista en el artículo 35;
2. La falta de jurisdicción;
3. La incompetencia del tribunal;
4. Acción promovida ilegalmente, que sólo podrá ser declarada por las siguientes causas:

i) Falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o la acusación privada, siempre y cuando éstos no puedan ser corregidos, o no hayan sido corregidos en la oportunidad a que se contraen los artículos 330 y 412;

Indefectiblemente el artículo citado ut supra establece aquellas circunstancias que han de ser consideradas excepciones, de allí que nos remite al artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala la forma y oportunidad en las cuales serán opuestas las excepciones tal como lo establece el artículo 328.1 del Código in comento.

Artículo 328. Facultades y cargas de las partes.

Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;

Así pues, que tal como lo señala el contenido del artículo 328 una vez propuestas tales excepciones y establecida la oportunidad para la celebración de la Audiencia Preliminar, el Tribunal de Control de acuerdo a sus funciones jurisdiccionales deberá dictar el pronunciamiento que hubiere lugar de acuerdo a los alegatos interpuestos por las partes; cabe recordar escrito acusatorio en el caso del Representante de la Vindicta Pública y las citadas cargas de las partes par el caso de quien ejerza la defensa (Pública o Privada), lo que nos conlleva del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal.

Artículo 330. Decisión.

Finalizada la audiencia el juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible;

2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima;

3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;

4. Resolver las excepciones opuestas;

5. Decidir acerca de medidas cautelares;

Como se desprende del acápite anterior, las circunstancias que dieron lugar a la solicitud de nulidad por parte de la defensa se encuentran establecidas en la norma para ser resueltas en su oportunidad; por lo que bien pudo el juzgador A quo pronunciarse respecto a lo solicitado en el acto de la Audiencia Preliminar; si consideraba que la acusación interpuesta por el Ministerio Público no estaba suficientemente sustentada o que existía violación de los derechos constitucionales y de la formalidades del proceso en detrimento del acusado; de manera que observa esta Corte de Apelaciones que el Juzgado A quo subvirtió el orden procesal, al desaplicar lo contenido en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal.

En lo que respecta al acto de Audiencia Preliminar, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20/06/2005 con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño López, dictó sentencia No. 1303, en la cual se estableció:

Esta fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que se corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima –siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia- y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 ejusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal.

En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas (…) así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

Como puede observarse del acápite anterior, el Juez de Control, en la Audiencia Preliminar ejerce un control jurisdiccional sobre la acusación y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal; motivos por los cuales, estima esta Alzada que el Juzgador A quo tuvo la posibilidad de celebrar el referido acto y, en el mismo subsanar aquellos defectos de los que adolecía el escrito de acusación, así como admitir total o parcialmente la acusación, o bien pronunciarse sobre las excepciones opuestas.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 14/02/2002 –expediente 01-2181- con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, estableció lo referente a la solicitud de nulidades en la fase intermedia, de la siguiente manera:

Para el proceso penal, el juez de control durante la fase preparatoria e intermedia hará respetar las garantías procesales, pero el Código Orgánico Procesal Penal no señala una oportunidad procesal para que se pida y se resuelvan las infracciones a tales garantías, lo que incluye las transgresiones constitucionales, sin que exista para el proceso penal una disposición semejante al artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, ni remisión alguna a dicho Código por parte del Código Orgánico Procesal Penal.
Ante tal silencio de la ley, ¿cómo maneja el juez de control una petición de nulidad?. A juicio de esta Sala, depende de la etapa procesal en que se haga, y si ella se interpone en la fase intermedia, el juez puede resolverla bien antes de la audiencia preliminar o bien como resultado de dicha audiencia, variando de acuerdo a la lesión constitucional alegada, ya que hay lesiones cuya decisión no tienen la urgencia de otras, al no infringir en forma irreparable e inmediata la situación jurídica de una de las partes.
No señala el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal entre las actuaciones que pueden realizar las partes en la fase intermedia, la petición de nulidades, pero ello lo considera la Sala posible como emanación del derecho de defensa. De ocurrir tal petición de nulidad, el juez de control -conforme a la urgencia debido a la calidad de la lesión y ante el silencio de la ley- podrá antes de abrir la causa a juicio y en cualquier momento antes de dicho acto de apertura resolverla, aunque lo preferible es que sea en la audiencia preliminar, con prioridad a la decisión de los puntos a que se refiere el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de garantizar el contradictorio a las partes, ya que éste es un principio que rige el proceso penal (artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal).
Sin embargo, cuando la nulidad coincide con el objeto de las cuestiones previas, la resolución de las mismas debe ser en la misma oportunidad de las cuestiones previas; es decir, en la audiencia preliminar lo que de paso garantiza el derecho de defensa de todas las partes del proceso y cumple con el principio del contradictorio.

Como puede apreciarse del acápite anterior, que ante la existencia de una solicitud de nulidad, durante la fase intermedia, ésta podrá ser resuelta antes de la celebración de la Audiencia Preliminar, siempre que las violaciones de derechos constitucionales o procesales denunciadas sean consideradas graves; en caso contrario, indica la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que preferiblemente serán resueltas en la realización de la referida Audiencia, garantizando de este modo la igualdad de las partes ante los Tribunales Competentes.

Por todo lo anteriormente expuesto, este Tribunal Colegiado concluye que lo procedente y ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el presente recurso de apelación, en consecuencia se ANULA la decisión dictada en fecha 17 de Diciembre de 2009, por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre- Sede Cumaná, por lo que se REVOCA la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD otorgada al ciudadano CARLOS ARTURO CARABALLO MALAVE, quedando en la misma situación jurídica en la cual se encontraba antes de haber sido decretada la referida Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad; esto en virtud que no han variado las circunstancias por las cuales se decretó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, cabe recordar los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los ordinales 3 y 4 del artículo 251 y el artículo 252 en sus ordinales 2 y 3 ejusdem, considerados presentes por el Juzgado A quo, en decisión dictada en fecha 28/10/2009, debiendo ser reingresado a las instalaciones de la Comandancia General de la Policía del Estado Sucre.

Finalmente, se ordena remitir al Juzgado A quo la presente causa, quien deberá de conocer de la misma, convocar a las partes a la realización de la Audiencia Preliminar y dictar el pronunciamiento correspondiente una vez realizada la referida audiencia; esto en virtud que en el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, se encuentra un Juez profesional distinto al que dicto la decisión hoy anulada, motivada a la rotación anual de Jueces, cumpliéndose de este modo con el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal - Y ASÍ SE DECIDE.-

DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abg. EDGAR RANGEL PARRA, Fiscal Tercero del Ministerio Público; SEGUNDO: SE ANULA la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 17 de Diciembre de 2009, mediante la cual declaró CON LUGAR LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACION FISCAL, seguida en contra de los ciudadanos CARLOS ARTURO CARABALLO MALAVE por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO Y HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y CARLOS JULIO LOPEZ CARABALLO por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO. TERCERO: SE REVOCA la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD otorgada al ciudadano CARLOS ARTURO CARABALLO MALAVE, debiendo ser reingresado a las instalaciones de la Comandancia General de la Policía del Estado Sucre.- CUARTO: Se ORDENA remitir al Juzgado A quo la presente causa, a los fines de convocar a las partes a la realización de la Audiencia Preliminar; esto en virtud a la rotación anual de Jueces siendo que en el referido Juzgado se encuentra un Juez profesional distinto al que dicto la decisión hoy anulada, cumpliéndose de este modo con el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese. Regístrese y Remítase al Tribunal A quo a quien se comisiona a los fines de notificar a las partes, y darle cumplimiento al contenido de la decisión.
El Juez Presidente,

Abg. SAMER ROMHAÍN MARÍN

La Juez Superior,

Abg. CECILIA YASELLY FIGUEREDO

El Juez Superior, (Ponente)

Abg. OMAR ARTURO SULBARÁN DÁVILA

El Secretario

Abg. LUIS A. BELLORIN MATA.

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.
El Secretario

OASD/mcra.-