REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal - Cumaná
SALA ÚNICA
Cumaná, 14 de Octubre de 2010
200º y 151º

ASUNTO: RP01-R-2010-000225

JUEZ PONENTE: Cecilia Yaselli Figueredo


Visto el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado ANTONIO JOSÉ BERMÚDEZ MATA, Defensor Privado del ciudadano GREIVER JOSÉ BRITO CEDEÑO, contra decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, en fecha 21 de Agosto de 2010, mediante la cual decretó PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano antes mencionado por la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, en perjuicio de la niña E. DEL V. G. V..-

Admitido el presente recurso de apelación en su debida oportunidad esta Corte de Apelaciones pasa a decidir en los términos siguientes.

ALEGATOS DEL RECURRENTE

El abogado ANTONIO JOSÉ BERMÚDEZ MATA, Defensor Privado del ciudadano GREIVER JOSÉ BRITO CEDEÑO, en su escrito de fundamentación del presente recurso, expone entre otras cosas lo siguiente:


“OMISSIS”:

La representación Fiscal basó su solicitud ante el Tribunal Segundo de Control imputando a mi defendido el delito de VIOLACIÓN SEXUAL EN GRAO DE TENTATIVA conforme a lo establecido en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una vida libre de violencia y 80 del Código Penal Venezolano vigente, sin existir fundamentos serios de convicción establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para que pudiese proceder la privación judicial preventiva de libertad y menos decretársele la flagrancia. Entiende esta defensa ciudadanos Magistrados que para que pueda ser decretada la privación de un imputado deben concurrir los tres requisitos que establece el mencionado artículo 250 ya citado, pero en el caso que nos ocupa de acuerdo a la imputación fiscal como es el delito violación en cualquiera de sus acepciones, y en el que solo existe la presunción que ese delito se haya consumado, consta al folio 18 de la presente causa el examen médico forense ginecológico y anal realizado a la victima E. del V. G. V., ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas en fecha 20-08-2010, en el cual se observó: normalidad en sus genitales, membrana del himen sin signos de desgarros y expresa el mismo examen médico forense que en el examen ano rectal existen pliegues anales presentes, esfínter anal sin laceraciones ni fisuras, desfloración negativa sin lesiones, no presentó lesiones externas que calificar desde el punto de vista médico legal”, lo que de haber resultado positivo dicho informe se hubiese convertido en el elemento de convicción para estimar que se haya cometido un hecho punible y a su vez haber estimado la representación Fiscal que mi defendido se el autor del hecho para solicitar su privación y a su vez el Tribunal A quo decretar dicha medida, ahora bien, consta al folio 19 de la misma causa en el examen médico forense realizado a mi defendido GREIVER JOSÉ BRITO CEDEÑO, arrojó: “genitales externos de aspecto y configuración normal para su edad, no se aprecian lesiones, ni laceraciones, ni salida de secreciones por genitales, no presentó lesiones externas que calificar desde el punto de vista médico legal”, dichos exámenes forenses realizados en la presente causa fueron realizados por un médico forense el cual es funcionario público que merece la credibilidad y el mismo por pertenecer a un órgano auxiliar a la administración de Justicia, es el indicado para certificar que ha habido en el presente caso una violación o quizás algún tipo de actos lascivos, lo que es totalmente descartable en el caso de marras, lo que de acuerdo a la declaración tomada a la presunta victima en la sede del C.I.C.P.C manifestó “que el hermano de Génesis le había metido los dedos en la totona y en el año” y lo que llama la atención a esta defensa es que el examen médico forense haya salido con normalidad tanto en su vagina como en el recto lo que se debe considerar plena prueba del hecho presuntamente cometido, de esta misma manera en la audiencia de presentación el mismo argumento fue tomado como argumento de defensa no tomado en cuenta por el A quo y si tomamos en cuenta la edad de la víctima que es 4 años, e mucho mas visible cualquier traumatismo sufrido en sus genitales que en una mujer de edad avanzada, por lo que es descartable el requisito numero 2 y en consecuencia el 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, mientras seguía su curso la fase preparatoria, aunado a que mi defendido no registra entradas policiales lo que evidencia una conducta acorde a lo exigido por la sociedad y así respetarse el principio de la presunción de inocencia establecido en el ordinal 2 del artículo 49 de la Constitución nacional y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal.-

Por todo lo anteriormente expuesto y con fundamento en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito a este Tribunal de alzada que el presente recurso sea DECLARADO CON LUGAR, deje sin efecto la Medida Privativa de Libertad dictada por el Tribunal Segundo de Control del Segundo Circuito Judicial Penal del Estado Sucre dictada en fecha 21 de agosto de 2010 e imponga a mi defendido GREIVER JOSÉ BRITO CEDEÑO, una medida cautelar menos gravosa.-


DE LA CONTESTACIÓN FISCAL


Emplazada como fue la abogada MARALBA MILITZA GUEVARA DE LÓPEZ, Fiscal Quinto del Ministerio Público y WILFREDO JOSÉ MONSALVE PÉREZ, Fiscal Quinto Auxiliar del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección del Niño, Niña y Adolescente (Penal Ordinaria) del Segundo Circuito Judicial del Estado Sucre, quien DIO CONTESTACION al Recurso de Apelación interpuesto.-

“OMISSIS”:

Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones del Estado Sucre; esta Representación Fiscal del Ministerio Público, analizando el Recurso interpuesto por la Defensa Pública Penal, resalta que la decisión recurrida cumplió a cabalidad con las exigencias contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal; y en este sentido, fundamentados lo suscrito en los siguientes términos:

Respecto a lo alegado por la Defensa que no existen elementos de convicción y mucho menos fundamentos para decretar la flagrancia, aunado a la imputación fiscal como es el delito de violación en cualquiera de sus acepciones agregando que el examen médico forense realizado a la victima presenta normalidad en sus genitales, igualmente el examen médico forense realizado al imputado no presentó lesiones externas, ni salida de secreciones por genitales.

Al respecto debo acotar:

Se imputa la presunta comisión de un delito en grado de tentativa, conforme a lo previsto en el artículo 80 del Código Penal, es decir, no se consumó el delito de violencia sexual, toda vez que no se imputa delito consumado.

Con respecto a lo dicho por la progenitora de la victima, ésta manifiesta que revisó a su hija y cuando llegó al baño y enciende la luz, se percata que la bluma y el pantalón estaban ensangrentados y con olor a semen, le preguntó a su hija “génesis te hizo eso” le preguntó a su hermano de nombre Epifanio Vásquez, le comente lo ocurrido y le di a oler las prendas que le quito a la niña y efectivamente me dijo que si olían a semen,… le pregunto a la niña quien le había hecho eso y señalo a Greiver José Brito Cedeño.

En cuanto a los medios de convicción referidos por la defensa en primer lugar existe un hecho punible que como lo es el delito de violencia sexual en grado de tentativa y la misma merece pena privativa de libertad y la cual no está prescrita, debiendo a que los hechos ocurrieron y a la fecha no están evidentemente prescrito, en segundo lugar existe la declaración de la madre y de la victima la niña E. DEL V. G.V., planilla de resguardo de evidencias físicas referidas a las prendas de vestir, Acta de investigación penal, Acta de Inspección Técnica, oficio dirigido al Jefe de Laboratorio de Criminalísticas de Sucre a fin de que practique experticia hematológica y seminal, y orden de inicio.

Con respecto al acta de entrevista de la niña E. DEL V. G. V., expuso entre otras cosas que el hermano de génesis (Greiver José Brito Cedeño), escrito y subrayado por el Ministerio Público), le metía la mano en la totona y en el ano, eso le dolía.

Aunado a que en la investigación se evidencia una serie de circunstancias que violentan los derechos y garantías, como lo es el derecho a la libertad sexual.

Se acuerda y procede la Flagrancia de acuerdo a lo descrito en el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre las Mujeres a una vida libre de violencia, por el Tribunal de Control debido a que el imputado fue presentado dentro del lapso legal y la detención realizada por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas acabándose de cometer el hecho punible y en el lugar de los hechos, aunado al acta de entrevista de la niña.

Existen en autos fundados elementos de convicción procesal que demuestran la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre Violencia, en relación con el artículo 80 ejusdem, en perjuicio de la niña E. DEL V. G. V..

La acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que los hechos ocurrieron el 21 de agosto del 2010, elementos que surgen de las pruebas que paso a promover y describir, en el siguiente capitulo.

La defensa no objeta al Tribunal de Control la presencia del peligro de fuga ni el de obstaculización, toda vez que la posible pena a imponer supera los 10 años de prisión y el proceso esta en la fase de investigación.

Alega la defensa que no constan plurales elementos que complementan la responsabilidad penal de su defendido, y no es así, pues consta y así lo refleja el cuerpo de la motiva de la decisión del Tribunal 2° de Control, quien pasa a enumerar los elementos que lo comprometen, lo que corrobora que concurren simultáneamente los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que:
1.- El hecho ocurrió el 21-08-2010, en tal sentido no está prescrito.
2.-Existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor en la comisión del hecho punible imputado y
3.-Se presume peligro de fuga por cuanto la pena a imponer.-

Finalmente la defensa solicitó se revoque la decisión del Tribunal Segundo de Control, y decrete la Libertad del ciudadano GREIVER JOSÉ BRITO CEDEÑO.-

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, con el presente escrito doy por contestado el recurso de Apelación ejercido en fecha 25-08-2010…y en consecuencia solicitamos muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer del mismo, que lo declaren Inadmisible por cuanto existen suficientes elementos de convicción y pruebas que fundamentan la calificación jurídica suscrita por el Ministerio Público y acogida legalmente por el Tribunal Segundo de Control, quien consideró acreditados el peligro de fuga, debido a las declaraciones y demás elementos probatorios que han sido presentados en la audiencia para oír al imputado a los fines legales pertinentes. Toda vez que la decisión del Tribunal 2° de Control de esta jurisdicción ESTA AJUSTADA A DERECHO.

Asimismo solicitamos se confirme en todas y cada una de sus partes la decisión del Tribunal Segundo de Control de fecha 21 de agosto de 2010.

Finalmente el Ministerio Público solicita que la presente contestación sea admitida y declarada con lugar con los demás pronunciamientos de Ley.-







DE LA DECISIÓN RECURRIDA


En fecha 21-08-2010, el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, dicta decisión y entre otras cosas expone:


“OMISSIS”:

Concluido el desarrollo de la audiencia de presentación de imputado en el presente asunto, oída la solicitud de Medida Privativa de Libertad, efectuada por el Fiscal Auxiliar Quinto del Ministerio Público, Abg. Wilfredo José Monsalve Pérez, en contra del ciudadano Greiver José Brito Cedeño a quien le atribuyó la presunta comisión el delito de Violencia sexual en Grado de Tentativa, previstos y sancionado en los artículos 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y articulo 80 del Código Penal en perjuicio de omissis; igualmente oído los alegatos esgrimidos por el Defensor Privado, y revisadas como han sido todas y cada una de las actas procesales que conforman el presente asunto, de las mismas se observa que, efectivamente, estamos en presencia de un delito que merece pena privativa de libertad como lo es el delito de Violencia sexual en Grado de Tentativa, previstos y sancionado en los artículos 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y articulo 80 del Código Penal en perjuicio de E. Del V. G. V., donde la acción penal para perseguir los mismos no se encuentra evidentemente prescrita, por cuanto los hechos ocurrieron en fecha reciente, es decir, el 20-08-2010. Así mismo, existen fundados elementos de convicción que señalan al imputado Greiver José Brito Cedeño como autor del mismo, lo cual se evidencia de las distintas actas policiales y de investigación presentadas por el representante del Ministerio Público. Así mismo, existen fundados elementos de convicción que señalan al imputado Greiver José Brito Cedeño como autor del mismo, lo cual se evidencia de: Acta de denuncia de fecha 20/08/2010, realizada por la ciudadana LOIDA JOSEGINA VASQUEZ DE GOITIA cursante al folio 5 su vuelto y 6, donde se deja constancia de las circunstancia de tiempo modo y lugar en que ocurrieron los hechos. Acta de entrevista de fecha 20/08/2010 realizada a la victima donde se deja constancia de las circunstancia de tiempo modo y lugar de los hechos cursante al folio 8. Acta de investigación penal de fecha 20/08/2010, cursante al folio 11 suscrita por el funcionario Marcos González donde se deja constancia de las circunstancia de tiempo modo y del lugar donde ocurrieron hechos. Acta de investigación técnica de fecha 20/08/2010 cursante al folio 13 suscritas por los funcionarios del CICPC Carúpano donde se deja constancia de la descripción del lugar donde ocurrieron los hechos. Memorandum 1052 de fecha 20/08/2010, cursante al folio 18 donde se deja constancia del examen toxicológico realizado a la victima. Memorandum 1051 cursante al folio 19 donde se deja constancia del resultado del examen ginecológico practicado a la victima. En consecuencia, a criterio de quien aquí decide, se encuentran acreditados los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, En consecuencia, resulta procedente decretar la Medida de Coerción Personal, solicitada por el Fiscal del Ministerio Público, toda vez que nos encontramos ante la presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, que no está evidentemente prescrito, por cuanto los hechos sucedieron en fecha reciente 20-08-2010. Además existen elementos de convicción para estimar la responsabilidad del imputado en el hecho investigado. Asimismo existe peligro de fuga puesto que por la pena que podría llegarse a imponer en el presente caso, lo cual podría intimidar al imputado no solo a fugarse, sino a mantenerse oculto y evadir la responsabilidad penal, ya que el mismo cuenta en la actualidad con un beneficio procesal que pudiera ser revocado. Así como también aprecia esta Juzgadora la Magnitud del daño causado, toda vez que estamos ante la presencia de delitos, que causan un daño incalculable a la victima. Es por lo que esta juzgadora, declara así improcedente la Libertad sin restricciones o Medida menos gravosa por la defensa, así como también se considera que en esta etapa del proceso, que es la de investigación o inicial, donde el Ministerio Público es el dueño de la acción penal, esta facultado para precalificar los delitos. Se declara la aprehensión como Flagrante, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y se ordena la instrucción de la presente causa por la vía del Procedimiento Especial, conforme a lo establecido en el artículo 94 ejusdem; y así se decide.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos este Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de Ley, DECRETA MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra del imputado GREIVER JOSÉ BRITO CEDEÑO, venezolano, de estado civil soltero, de 18 años de edad, nacido en fecha 02-09-1991, titular de Cédula de Identidad Nº 24.512.984, de profesión u oficio estudiante, hijo de Yvaires Cedeño y José Gregorio Brito, y domiciliado San Juan de las Galdonas, calle cristal, casa S/N de color melón, cera de la cacaotera, teléfono 0294-9160678, Municipio Arismendi del Estado Sucre por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previstos y sancionado en los artículos 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y articulo 80 del Código Penal en perjuicio de omissis. Se decreta la aprehensión como Flagrante, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y se ordena la instrucción de la presente causa por la vía del procedimiento Ordinario, conforme a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Se insta al Ministerio Publico a los fines de realizar los trámites pertinentes para la realización la prueba de comparación hematológica y seminal.


CONSIDERACIONES PARA DECIDIR


Leídas y analizadas el contendido de las actas procesales, y con ellas el contenido del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto, esta Alzada para decidir hace previamente las consideraciones siguientes:

Ha sido este Tribunal Colegiado repetitivo en diversas causas lo importante que resulta desde el punto de vista procesal, la división de cada etapa del proceso penal bajo la esfera o ámbito del sistema acusatorio, por cuanto ello nos dará las pautas bajo las cuales se prepara y avanzará no sólo en la investigación misma, sino además en la valoración de aquellos elementos de convicción que se colecten u oferten durante éstas.

En fundamento a ello, ha de tenerse presente que en la primera etapa o fase, denominada de investigación o preparatoria, su núcleo será la comprobación u ocurrencia de un delito y el aseguramiento de la prueba de ello. Para ello el Ministerio Público será el encargado de la investigación disponiendo la realización de las diligencias de investigación, cónsonas con el tipo de delito que se investiga.

Así mismo, debemos tener presente que las denominadas diligencias de investigación que el legislador penal utilizó en el Código Orgánico Procesal Penal, engloba tanto la actividad de pesquisa policial como la acción de instrucción que se deriva de aquella. Es decir, toda esa actividad probatoria no es otra cosa que la búsqueda de la prueba, ello desembocará en la probanza de la existencia del delito y a partir de ella, la responsabilidad de personas determinadas. Es esta mínima actividad probatoria de parte del titular de la acción penal, la denominada “mínima actividad probatoria”, en la cual deberá aportar elementos probatorios elementales para cubrir los dos extremos fundamentales del proceso penal: el cuerpo del delito y la “probable responsabilidad del imputado”. Al final todas y cada una de estas diligencias de investigación han de ser llevados al expediente durante esta fase inicial, para que constituyan el soporte, o no; de las actuaciones cumplidas.

De manera que hemos de tener presente en cada caso que
Nos encontremos en esta primera etapa procesal, estaremos hablando con respecto al presunto imputado, de sospechoso, contra quien existe un cúmulo o determinados elementos de convicción por los que se presuma y sospeche que está relacionado con los o el hecho investigado, lo cual hace procedente su aseguramiento, bajo a la figura procesal de la privación judicial preventiva de libertad.

Nótese que el legislador en el mismo ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, del cual considera el recurrente no existen plurales elementos de convicción, nos habla de “ una presunción razonable”, es decir una sospecha, una duda, razonable, dirigida hacia determinada persona que de alguna manera pueda vincularse o relacionarse con la comisión de un hecho punible. Es decir no se exige la “ certeza, en contra de alguien en particular”. De allí el nombre de esta primera fase “de investigación o preparatoria” para todo lo que pudiere devenir de ella.

Por otra parte se lee en la decisión que se recurre, como la juzgadora A quo considera, y así lo deja plasmado en el contenido de la recurrida, los elementos que privan en su decisión para dar por demostrados o existentes los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentalmente en cuanto al peligro de fuga u obstaculización se refiere, y considerado en doctrina como el fundamento del decreto de una medida de privación de libertad, tal como es igualmente señalado por el Ministerio Público en su escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto. Es decir, se ha tomado en cuenta por la juzgadora A quo, como lo fue la pena que pudiere llegar a imponerse, el poder querer evadir los actos procesales y con ello evadir la responsabilidad, la magnitud del daño causado. Circunstancias éstas que el legislador autoriza al juzgador tomar en cuenta y consideración al momento de decidir, sin que ello pueda considerarse en ningún caso como violación al principio de inocencia, o se tilde de una imposición por vía de pena, antes de ser juzgado.

Consecuencia de ello, considera esta Alzada que la decisión que se recurre se encuentra ajustada a derecho, por lo que de declarase sin lugar el recurso de apelación interpuesto, trayendo como consecuencia, la confirmación de la sentencia recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

D E C I S I Ó N

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado ANTONIO JOSÉ BERMÚDEZ MATA, Defensor Privado del ciudadano GREIVER JOSÉ BRITO CEDEÑO, contra decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, en fecha 21 de Agosto de 2010, mediante la cual decretó PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano antes mencionado por la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, en perjuicio de la niña E. DEL V. G. V..- SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida.-

Publíquese. Regístrese. . Remítase al Tribunal A quo a quien se comisiona a los fines de notificar a las partes.
El Juez Presidente,


Abg. SAMER ROMHAIN MARÍN

La Jueza Superior, ponente,


Abg. CECILIA YASELLY FIGUEREDO.



El Juez Superior,


Abg. OMAR ARTURO SULBARÁN DÁVILA
El Secretario

Abg. LUIS A. BELLORIN MATA




Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

El Secretario


Abg. LUIS A. BELLORIN MATA
CYF/lem.-