TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal - Cumaná
SALA ÚNICA
Cumaná, 29 de Junio de 2010
200º y 151º

ASUNTO Nº RP01-R-2010-000120

JUEZ PONENTE: Cecilia Yaselli Figueredo

Visto el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados DALIA MARÍA RUIZ Y JORGE SAYEGT TAWIL, en su carácter de Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre respectivamente, contra decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, en fecha 09 de Mayo de 2010, mediante la cual DECRETÓ MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD a favor del ciudadano DAVID GABINO MARCANO GUZMÁN, en la causa seguida en su contra por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en perjuicio de la COLECTIVIDAD.-

Recibidas estas actuaciones se dio cuenta de ello al Juez Presidente, correspondiendo la ponencia por distribución automática a la Juez Superior Cecilia Yaselli Figueredo, quien con tal carácter suscribe el presente fallo, y quien antes de decidir observa:
ALEGATOS DE LOS RECURRENTES

Los Abogados DALIA MARÍA RUIZ Y JORGE SAYEGT TAWIL, en su carácter de Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre respectivamente, en su escrito de fundamentación del presente recurso, expone entre otras cosas lo siguiente:

“OMISSIS”:

En primer lugar: Denunciamos la violación de la Garantía Constitucional del Debido proceso, por parte del Juzgado Cuarto de Control…, Extensión Carúpano, conforme a lo establecido en el artículo 49 d la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, por Considerar que existe una evidente inmotivaciòn y falta de fundamentos jurídicos en la recurrida, en virtud de que la ciudadana Juez Cuarto de Control,…en la decisión, no explana los supuestos de hecho y de derecho que dan origen a su juicio de valor en cuanto a la apreciación de los elementos de convicción que sustenta la solicitud Fiscal, ya que solo indica en su DISPOSITIVA: “(…) Por todos los razonamiento de hecho y de derecho antes expuestos, este Tribunal Cuarto de Control,…Extensión Carúpano, Administrando Justicia…PRIMERO: SE DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD al ciudadano DAVID GABINO MARCANO GUZMAN, por la presunta comisión del delito TRAFICO ILICITO DE SSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÒPICAS EN LA MODALIDAD DE ULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 31 en su segundo y último aparte de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentación cada quince (15) días por ante la Comandancia de Policía de la Población de Yaguaraparo por el lapso de seis (06) meses, esto a pesar de existir elementos de convicción como son: cursa al folio 01 y su vuelto Acta de Investigación Penal de fecha 07-05-2010, en la cual se deja constancia de la detención del imputado de autos; cursa al folio 03 Inspección Técnica de fecha 07-05-2010, donde se deja constancia de la inspección efectuada en la presente Investigación penal, cursa al folio 04 planilla de decomiso de droga de fecha 07-05-2010, donde se deja constancia de la droga incautada en la presente invesgaciòn, la cual es la siguiente: un envoltorio elaborado en material sintético de color blanco, contentivo de de un polvo de color blanco de origen desconocido, presuntamente cocaína, con un peso bruto de diez (10) gramos, cursa al folio 9 Constancia de que el ciudadano DAVID GABINO MARCANO GUZMAN, presenta registro policial. Sin embargo no existe una presunción razonable de peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad toda vez que el imputado estando en libertad no podría influir para que la victima o testigos declaren falsamente, se comporte de manera desleal o reticente y pongan en peligro la investigación en virtud que en el presente caso no existen ambos…” quebrantando lo establecido en el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, que exige la motivación de la decisión mediante la cual se acuerde cualesquiera de las medidas de coerción personal, más aun, cuando va a producir la sustitución de las medidas de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por otra de coerción personal, atendiendo a la entidad del delito-

Ahora bien, ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, lo arriba trascrito es el único fundamento (de hecho y de derecho), argumentando por el ciudadano Juez Cuarto de Control, observando estos Representantes del Ministerio Público, que:
No hay ningún tipo de pronunciamiento fundado, de los motivos por los cuales no se encuentran acreditados los requisitos, contemplados en el artículo 250 numerales 1, 2, y 3; 251 en sus artículos 2, 3 y 5 y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, no discriminó por cuales motivos en el presente caso, no hay peligro de fuga, ni peligro de obstaculización, lo cual podría neutralizar la acción de la justicia, en la búsqueda de la verdad;
No toma en consideración, con respecto a la precalificación jurídica, imputada por la Fiscalía del Ministerio Público en Materia de Drogas, por el delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipificado en el artículo 31 en su segundo y último aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, en virtud que el presente caso fue incautada la cantidad en peso bruto de diez (10 GRAMOS) de droga denominada COCAINA;

Por tales motivos, consideran estos Representante Fiscal, que la decisión dictada por la Juez Cuarto de Control, contraviene flagrantemente por inmotivado, lo establecido en el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que resulta desapegado a la verdad de los hechos presentados en esta fase preparatoria por la Fiscal del Ministerio Público en Materia de drogas, y solo establece como sustento, que no se encuentran acreditados los requisitos contemplados en los artículos 250, 251, y 252 Ejusdem, sin el análisis concreto del caso in comento, ya que de las actas de investigación de desprende, que el hecho ocurrió en flagrancia, por cuanto el órgano policial aprehensor, 8CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS SUB-DELEGACIÓN ESTADAL GUIRIA), actuó en el mismo momento de estarse cometiendo el hecho punible, ya que el sospechoso se vio sorprendido por la autoridad policial, y se le sorprendió ocultando en su cuerpo (en su bolsillo) la presunta droga Cocaína, objeto de presente proceso, la cual se le incautó, imputándosele el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, observándose que dicho delito esta considerado como un delito grave, que amerita pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, tal y como lo establece el artículo 248 ejusdem, relativo a la Aprehensión por flagrancia, por ser un delito de reciente data, más sin embargo, el ciudadano Juez omite la aplicación correspondiente a dicho delito, y en su lugar le aplica una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, consistente en presentaciones periódicas cada 15 días por 6 meses por ante el Comando Policial de Yaguaraparo, Municipio Cajigal del estado Sucre, a criterio de quien recurre, considera que el ciudadano Juez, con esta decisión está quebrantando el debido proceso por errónea aplicación de la norma que le corresponde al delito imputado y acreditado, ya que con la misma no toma en consideración el daño social causado a la Colectividad, por cuanto en primer lugar, no realizó un análisis fundamentado en las circunstancias de modo, tiempo y lugar como sucedieron los hechos, las cuales se encuentran en forma clara y especifica detallada en el Acta de Procedimiento Policial, por cuanto se desprende de las actas, que los funcionarios policiales practicaron el procedimiento en “FLAGRANCIA”, aprehendieron a ese presunto autor, y le incautaron la sustancia estupefaciente y psicotrópicas, que ocultaba en su bolsillo delantero, por lo que se observa que no se aplicó correctamente la norma que corresponde al delito imputado.

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho aquí señalados y denunciado, es por lo que formalmente ejercemos Recurso de Apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinales 4 del Código Orgánico Procesal Penal, de la decisión dictada por el Juez Cuarto de Control y en consecuencia solicito:
1.-) Sea Admitido y declarado con lugar el presente recurso de apelación, por estar ajustado conforme a derecho.
2.-) Sea revocada la decisión dictada en fecha 09 de mayo de 2010, mediante la cual se acordó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a favor del ciudadano DAVDI GABINO MARCANO GUZMAN, y en su lugar sea decretada la Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en el artículo 250 en sus numerales 1, 2 y 3 y los artículos 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que en el presente caso se encuentran llenos los extremos de Ley, en virtud de imputársele la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, tipificado en el artículo 31 en su segundo y último aparte de la Ley Especial de drogas, por incautársele en su poder la cantidad de 10 gramos de presunta droga denominada cocaína, cantidad ésta que supera el límite establecido por la Ley, y así pido sea declarado.

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, y sobre la base de los motivos señalados con anterioridad separadamente solicito.

PRIMERO: Sea Admitido y declarado CONLUGAR el presente recurso de Apelación y en consecuencia se revoque en los términos solicitados, la decisión dictada en fecha 09 de mayo de 2010, por parte del Juzgado Cuarto de Control…, con Sede en Carúpano, mediante la cual decretó al imputado, ciudadano DAVID GABINO MARCANO GUZMAN, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, tipificado en el artículo 31 en su segundo y último aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en perjuicio de LA COLECTIVIDAD…

SEGUNDO: Se dicte medida de privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado, ciudadano DAVID GABINO MARCANO , por encontrarse llenos los extremos establecidos en el artículo 250 en sus numerales 1,2 y 3 del código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo establecido en el artículo 251 en sus numerales 2, 3 y 5 y 252 numeral 2°, ejusdem, por cuanto el delito que se le imputa está considerado como uno de los delitos de mayor gravedad, por ser de aquellos que lesionan a la humanidad, y tomando en consideración la disposición establecida en el artículo 458 del Código Orgánico procesal Penal, que establece que la Corte de Apelaciones puede ordenar la libertad inmediata del acusado, por lo que en interpretación en contrario, la Corte de Apelación también tiene la potestad de dictar la Medida de Privación Judicial Privativa de Libertad al imputado, en los casos que se encuentren llenos los extremos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal y por tratarse de un hecho punible grave, como lo es el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO.

CONTESTACIÓN DE LA DEFENSA

Emplazado como fue el Abogado EDGAR BRITO, Defensor público Penal del ciudadano DAVID GABINO MARCANO GUZMÁN, quien NO DIÓ CONTESTACIÓN al presente recurso.-

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 09-05-2010, el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano dicta decisión y entre otras cosas expone:

“OMISSIS:
“…El día de hoy (09) de Mayo de 2010, siendo las 11:50 a.m., se constituye en la sala de Audiencia Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, el Tribunal Cuarto de Control, conformado por el Juez, Abg. Edgardo González y la Secretaria Judicial, Abg. Carmen Gutiérrez Rojas, a objeto de llevarse a cabo la Audiencia de presentación del Imputado DAVID GAVINO MARCANO GUZMÁN. A tal efecto se verifica la presencia de las partes, encontrándose presentes el Fiscal Auxiliar del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas, Abg. Jorge Sayeght, el imputado DAVID GAVINO MARCANO GUZMÁN (Previo Traslado desde la Comandancia de la Policía de esta ciudad). Acto seguido se impone al imputado del derecho que tiene de hacer asistido de un abogado de su confianza, manifestando el mismo No tener abogado de confianza que lo asista, por lo que se procede llamar a la sala al Defensor Público Penal de guardia, Abg. Edgar Brito, a quien se impuso de la designación recaída en su persona.

Solicito a este tribunal sea escuchado el ciudadano DAVID GAVINO MARCANO GUZMÁN a los fines de que sea escuchado y luego solicitaré la medida correspondiente.

Se impuso al imputado DAVID GAVINO MARCANO GUZMÁN, del Precepto Constitucional contenido en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, quien dijo ser y llamarse: DAVID GAVINO MARCANO GUZMÁN quien es venezolano, natural de Yaguaraparo, Estado Sucre, de 47 años de edad, estado civil: soltero, nacido en fecha: 25-10-62, titular de la cédula de identidad Nº V- no se lo sebe, ocupación u oficio: limpia zapatos, y residenciado en: al final de la calle el Samán, casa Nº 62, Municipio Cajigal del Estado Sucre, y expone: los funcionarios no me hallaron droga en el bolsillo, yo venia con mi limpia botica porque mi papá es un señor que está mal de la cabeza y me dijeron pégate para allá y me sacaron de los bolsillos los centavitos que tenia para la comida, y el limpia botica lo tengo en Guiria con el que me gano el pan.

Presento en éste acto al ciudadano DAVID GAVINO MARCANO GUZMÁN, identificado en actas, por la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÌCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el articulo 31 en su segundo y último aparte De la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, por los hechos acontecidos en fecha 07-05-2010, (el Fiscal realiza una narración clara y precisa de cómo ocurrieron los hechos). Por lo que Solicito la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250, numerales 1º, 2º y 3º; 251, numeral 2º y 252, numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal; en contra del ciudadano DAVID GAVINO MARCANO GUZMÁN, identificado en actas, por la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÌCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, por los hechos acontecidos en fecha 07-05-2010, por cuanto de las actas se evidencia que efectivamente estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, que de las actas se evidencia que emanan suficientes elementos de convicción para considerar que el imputado de autos es autor o responsable del delito precalificado, aunado a que se configura el peligro de fuga y obstaculización, de conformidad con lo previsto en los artículos 251, ordinales 2°, 3° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal. Finalmente solicito se decrete la aprehensión como flagrante y se instruya el expediente por la vía Ordinaria ello de conformidad con lo establecido en los artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Así como copia simple de la presente acta.

Me opongo a la pretensión fiscal ratifico la inocencia de mi defendido, solicito decrete Libertad sin Restricciones por ausencia de plurales elementos de convicción que demuestren los elementos del tipo penal imputado por el accionante, el fundamento mi pretensión es lo siguiente: primero, de la revisión de la presente causa se evidencia que no constan experticia química ni evaluación de orientación que nos permita concluir la existencia del cuerpo del delito tal como lo ha señalado la doctrina, hasta ahora se trata de una sustancia presuntamente droga y la presunción en ningún caso puede servir para concluir la existencia de un hecho punible tal como lo refiere o exige el artículo 250 en su numeral 1º del COPP, la incertidumbre o duda sobre la acreditación e identificación de las características y naturaleza de la sustancia por incumplimiento de las exigencias previstas en los artículos 115 y 116 de la Ley de Droga, debe necesariamente llevarnos a concluir que no se encuentra acreditado la existencia del hecho punible y así solicito sea declarado, segundo: en cuanto a la responsabilidad de mi defendido, resulta evidente que el procedimiento policial se realizó prescindiendo de testigos instrumentales que le dieran fe o certeza al dicho policial, por lo tanto y dado la ausencia del testigo instrumental, dicho procedimiento tan solo emana un único elemento de convicción que en ningún caso puede resultar suficiente para comprometer la responsabilidad del imputado tal como lo exige el numeral 2º del artículo 250 del COPP, además de ello el artículo 208 ejusdem refiere que el registro y cacheo personal debe hacerse en presencia de un tercero que le de certeza y legalidad al acto, el incumplimiento de esta garantía debe y así lo solicito hacer nulo de nulidad absoluta el procedimiento policial, con la consecuencia que ello genera que no es mas que la nulidad absoluta del acta y de los actos subsiguientes de conformidad con lo previstos en los artículos 190, 191, 196 y 197 del COPP, y así solicito sea decretado, en el supuesto negado que no se comparta la pretensión expuesta por la defensa, solicito decrete a favor del imputado Medida Sustitutiva de Libertad, de las previstas en el artículo 256 del COPP, fundamento esta pretensión en lo siguiente: en principio el accionante no ha acreditado la existencia de la peligrosidad del imputado, segundo; mi defendido tiene su domicilio perfectamente definido en actas y carece de los medios para evadir el proceso o entorpecer su marcha, tercero: de considerarse acreditado con solo la sospecha o presunción sobre la sustancia es cocaína y comprometida la responsabilidad del imputado, prescindiendo de testigos instrumentales el tipo penal aplicable y su dosimetría de pena contraria a lo afirmado por el accionante no es subsumible en el supuesto del segundo aparte del artículo 31 de la ley de droga, sino que sería el del 3º aparte el cual prevé una pena de 4 a 6 años de prisión, lo que por interpretación en contrario de lo previsto en el numeral 11º del artículo 2 de la Ley de Drogas, no sería un delito grave al punto de establecer en dicha ley en su artículo 60 la suspensión condicional de la pena, en caso de ser condenado mi defendido, por ello mal podría tenerse peligro de fuga o de obstaculización, solicito copia simple de todas las actas que conforman la presente causa así como la que se levante el día de hoy.

En cuanto a la solicitud de nulidad absoluta del acta que cursa al folio N1 levantada por los funcionarios actuantes, de la cual resultó aprehendido el hoy imputado de autos, quien aquí decide observa que los mismos actuaron de conformidad con el artículo 205 del COPP, del cual solo exige que los funcionarios policiales una vez impuesto el precitado artículo, soliciten la exhibición de cualquier objeto de interés criminalístico, razón por la cual se estima que la misma no ha sido violatoria de derechos y garantías procesales en contra del ciudadano DAVID MARCANO, por tales motivos la presente solicitud de nulidad absoluta se declara sin lugar. esto a pesar de existir elementos de convicción como son: cursa al folio 01 y su vuelto Acta de Investigación Penal de fecha 07-05-2010, en la cual se deja constancia de la detención del imputado de autos; cursa al folio 03 Inspección Técnica de fecha 07-05-2010, donde se deja constancia de la inspección efectuada en la presente investigación penal, cursa al folio 04 Planilla de Decomiso de Droga de fecha 07-05-2010, donde se deja constancia de la droga incautada en la presente investigación, la cual es la siguiente: un envoltorio elaborado en material sintético de color blanco, contentivo de un polvo de color blanco de origen desconocido, presuntamente cocaína, con un peso bruto de diez (10) gramos; cursa al folio 9 Constancia de que el ciudadano DAVID DAVINO MARCANO GUZMÁN, presenta registro policial. Sin embargo no existe una presunción razonable de peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad toda vez que el imputado estando en libertad no podría influir para que la victima o testigos declaren falsamente, se comporte de manera desleal o reticente y pongan en peligro la investigación en virtud que en el presente caso no existen ambos, por tal razón este Tribunal considera ajustada a derecho decretar Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad en el presente asunto. Así se decide.

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, este Tribunal Cuarto de Control, del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, extensión Carúpano, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley PRIMERO: SE DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD al ciudadano DAVID GAVINO MARCANO GUZMÁN quien es venezolano, natural de Yaguaraparo…, por la presunta comisión del delito OCULTAMIENTO ILÌCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS…en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentación cada Quince (15) días por ante la Comandancia de Policía de la población de Yaguaraparo por el lapso de seis (06) meses,…SEGUNDO: Se decreta la flagrancia y la aplicación del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: En cuanto a la solicitud de Libertad Sin restricciones se declara sin lugar y en cuanto a la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad solicitada por la defensa pública, este juzgador otorga la misma por considerar que la misma podrá permitir satisfacer la finalidad del proceso que no es mas que la búsqueda de la verdad.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Leídas y analizadas el contendido de las actas procesales, y con ellas el contenido del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto en esta causa, esta Alzada para decidir hace previamente las consideraciones siguientes:

Con fundamento a los planteamientos formulados por la recurrente, por una parte, y por la otra de la lectura de las consideraciones expuestas por el Juzgador A quo al momento de emitir su decisión, no cabe dudas de que éste último obvió ciertamente el examen del contenido del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, para así comparar lo establecido por el legislador con el resultado de las diligencias de investigación recabadas en las actas procesales que conforman la presente causa y remitidas a esta Alzada.

Considera así mismo la recurrente que al considerar que se viola el artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal, por ausencia de motivación en la decisión recurrida, toda vez que ella es indispensable cuando se resuelve en cuanto a cualquiera medida de coerción personal, considerando que el juzgador A quo no motivo su decisión.

De esta manera se lee, que la detención del ciudadano David Gabino Marcano Guzmán fue como consecuencia de una acción rápida desplegada por los funcionarios policiales, en el denominado “cacheo personal”, subsumido en el artículo 205 del Código Procesal Penal, el cual arrojó el hallazgo de una sustancia identificada como de presunta cocaína, con un peso de diez ( 10 ) gramos; ¸todo lo cual consta en el contenido del Acta de Investigación Penal que riela al folio 14 y su vuelto, así como de la Planilla de decomiso de drogas que riela al folio 17 ; de allí de manera evidente da la calificación de flagrancia a los hechos sometidos a procesamiento penal, y así lo calificó el Tribunal A quo en la decisión dictada y hoy recurrida, aunado a la explicación adecuada que el mismo dio de que en estos casos el legislador no requiere de manera obligante que dicho registro personal se realice ante la presencia de testigos, sino que como lo establece el mismo articulado, se le deberá “ advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición”.

Es así como ante estas circunstancias producto de las actuaciones policiales el Ministerio Público procedió a darle la precalificación jurídica del Trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas bajo la modalidad del ocultamiento, pues resulta obvio que la sustancia que se ha presumido es cocaína la ocultaba el imputado dentro de sus prendas de vestir, lo cual subsume su conducta en la precalificación jurídica antes mencionada.

Ante estas circunstancias que resultan evidentes como elementos de convicción producto de las diligencias de investigación llevadas a cabo por el órgano policial actuante, no podemos pretender desconocer la ausencia de esos elementos de convicción, tal como incluso lo señala y así lo considera el Juzgador A quo, cuando en su decisión escueta, hoy recurrida, señaló entre otras cosas lo siguientes:

Omissis:

“…esto a pesar de existir elementos de convicción como son : cursa al folio 01 y su vuelto Acta de investigación Penal…cursa al folio 03 Inspección Técnica…, cursa al folio 04 Planilla de Decomiso de Droga…donde se deja constancia de la droga incautada., presunta cocaína con un peso bruto de diez (10) gramos; cursa al folio 9 Constancia de que el ciudadano DAVID DAVINO ( sic) MARCANO GUZMAN, presenta registro policial. Sin embargo no existe no existe una presunción razonable de peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad…”

De allí se evidencia claramente que a pesar de señalar la presencia de registro policial en el imputado, el juzgador A quo no analiza en ningún momento las circunstancias con respecto al peligro de fuga, toda vez que ante la antes señalada información, así como ante la pena que pudiere llegarse a imponer en caso de resultar condenado por el órgano jurisdiccional; aunado al tipo de acción delictual de la cual se trata, ( artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal) ello puede influir en que el imputado en libertad se sustraiga al cumplimiento de los actos procesales , y con ello estaríamos en presencia de una clara situación de impunidad.

Es decir, en el caso que nos ocupa, si bien es cierto las medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de libertad no pueden considerarse que conllevan o favorecen la impunidad, por cuanto no son extintivas de la acción penal ni tampoco del proceso, y aún cuando en su esencia su finalidad no es otra que garantizar la comparecencia del imputado a los actos procesales hasta la conclusión de su juicio en una sentencia, ello no obsta para que se olvide que su desobediencia puede acarrear la conocida impunidad. Aunado a lo antes expresado, las circunstancias concomitantes existentes para presumir la presencia posible de un peligro de fuga por parte del imputado de autos.

De igual manera se observa en el contenido de la decisión recurrida que no se analizó y tomó en consideración que la cantidad de presunta droga incautada se subsume en lo señalado por el Ministerio Público en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, lo cual no explanó, motivo ni analizó en ninguna parte de la decisión recurrida el juzgador A quo, para acordar la medida cautelar sustitutiva de privación de libertad acordada. Lo antes dicho no implica que no se tome en consideración el principio de la proporcionalidad, a los fines de considerar que la medida judicial de privación preventiva de libertad solicitada por la representación del Ministerio Público sea desproporcionada con relación al delito mismo.

De manera que considera este Tribunal Colegiado que le asiste la razón a la recurrente, por o tanto ha de revocarse la decisión recurrida, lo que trae como consecuencia, y en primer lugar el declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto. En segundo lugar el ordenar al Tribunal A quo librar orden de aprehensión en contra del imputado de autos, y en segundo lugar el declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto. Y ASÍ SE DECIDE.

D E C I S I Ó N

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados DALIA MARÍA RUIZ Y JORGE SAYEGT TAWIL, en su carácter de Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre respectivamente, contra decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, en fecha 09 de Mayo de 2010, mediante la cual DECRETÓ MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD a favor del ciudadano DAVID GABINO MARCANO GUZMÁN, en la causa seguida en su contra por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en perjuicio de la COLECTIVIDAD.- SEGUNDO: SE REVOCA la decisión recurrida. TERCERO: Se ordena al Tribunal A quo librar orden de aprehensión en contra del imputado DAVID GABINO MARCANO GUZMÁN.

Publíquese, regístrese y remítase al Juzgado A Quo a quien se comisiona para que practique las notificaciones respectivas de las partes. Cúmplase lo antes ordenado.
El Juez Presidente,

Abg. SAMER ROMHAIN MARÍN

La Jueza Superior, Ponente,

Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO

El Juez Superior,

Abg. OMAR ARTURO SULBARÁN DÁVILA

El Secretario,

Abg. LUIS A. BELLORÍN MATA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.-
El Secretario,

Abg. LUIS A. BELLORÍN MATA

CYF/lem.-