REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones Penal Sección Adolescentes - Cumaná SALA ESPECIAL Cumaná, 8 de Febrero de 2010 199º y 150º ASUNTO: RP01-R-2009-000219 JUEZ PONENTE: Cecilia Yaselli Figueredo Visto el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada LISBETH MARCANO MILANO, actuando en su carácter de defensora Pública Penal Primero en el Sistema de Responsabilidad del Adolescente, contra decisión dictada por el Tribunal Primero de Control Sección Adolescente del Circuito Judicial del Estado Sucre, Extensión Carúpano, en fecha 25 de Mayo de 2009, mediante la cual decretó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD al Adolescente Y. D.C. G., seguida por la comisión del delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS en perjuicio de LA COLECTIVIDAD.- Recibidas estas actuaciones se dio cuenta de ello a la Jueza Presidenta, correspondiendo la ponencia a la abogada Cecilia Yaselli Figueredo, quien con tal carácter suscribe el presente fallo, y quien antes de decidir observa: Admitida como ha sido en su oportunidad procesal, quien aquí decide, lo pasa a hacer de la manera siguiente: ALEGATOS DE LA RECURRENTE. La abogada LISBETH MARCANO MILANO, actuando en su carácter de Defensora Pública de la Adolescente YORDI DEL CARMEN GUEVARA, en su escrito de fundamentación del presente recurso, exponen entre otras cosas lo siguiente: “OMISSIS”: En fecha 25 de Marzo del año 2009 mi representado plenamente identificado fue llevado ante el Tribunal de Control N° 01 a los fines de realizar audiencia de presentación ante el Tribunal de Control por la presunta comisión del delito Posesión de Estupefacientes y Psicotrópicas; la defensa al momento de realizar sus alegatos, solicitó la libertad plena de mi representado en virtud de que el procedimiento en el cual presuntamente le fue incautado la sustancia carece de testigos instrumentales tal como lo exige el artículo 202 del Código Organito Procesal Penal que puedan dar plena prueba de la sustancia incautada a mi representado; aun cuando haya declarado sin coacción de ninguna naturaleza después de que el Tribunal le impuso el precepto constitucional que la presunta droga era para su consumo. El Juez de Control Nº 01, en su Dispositiva declara sin lugar la solicitud planteada por la defensa y con cuya decisión avala un procedimiento policial que no cumplió con las formalidades de ley y declaró con lugar la solicitud de medida cautelar sustitutiva de libertad solicitada por el Ministerio Público y obligando a mi representado a cumplir con presentaciones cada ocho días por el lapso de dos (02) meses por ante el Tribunal del Municipio Valdez. Ahora bien, esta Recurrente denuncia la decisión del Juzgado de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal Extensión Carúpano, de fecha 25 de Mayo del año 2009 de acuerdo a lo establecido en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal en su numeral 4; por remisión expresa que nos hace el artículo 537 de la Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente, el cual establece: “Artículo 447 Decisiones recurribles: Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: 4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva. Por todos los razonamientos de hecho y de derecho ante expuestos, esta recurrente pide respetuosamente a esta Honorable Corte de Apelaciones que declare CON LUGAR, EL PRESENTE RECURSO y sea ANULADA la sentencia recurrida y que se declare la nulidad absoluta de todas las actuaciones que conforman el presente asunto CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO Emplazado como fue la Fiscal Sexto del Ministerio Público, en el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente Público, este NO DIÓ contestación al recurso interpuesto.- DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 25 de Marzo de 2009, el Juzgado Primero de Control de la Sección Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano dicta decisión de la manera siguiente. “OMISSIS”: Revisadas las actuaciones que motivan la solicitud del Ministerio Público, así como lo manifestado por la defensora pública, observa el tribunal que las actuaciones que conforman la presente investigación ciertamente existen actas que hacen presumir la presunta participación del adolescente Y. D.C. G, en el delito de Posesión Ilícita de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la colectividad, siendo posible el contenido de los requisitos establecidos en el artículo 250 del Codigo Organico Procesal Penal, asi como las circunstancias en cuanto a la naturaleza de comisión de hecho, la aprehensión del mismo se hizo en forma flagrante, tal como lo establece el artículo 248 del Codigo Organico Procesal Penal, en concordancia con el 557 de la Ley Organica Para la Protección del Niño y del Adolescente y dado que la precalificación atribuida por la Representante del Ministerio Público, como lo es el delito de Posesión Ilícita de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no se encuentra contenido dentro del artículo 628, parágrafo segundo, literal C de la misma Ley, debe prosperar la medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en consecuencia este Tribunal Primero de Control de la Sección de Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, acuerda decretar la aprehensión del delito en flagrante y ordena se siga la presente causa por el procedimiento ordinario. Todo de Conformidad con lo previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 557 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente Yordi del Carmen Guevara, de la Medida Sustitutiva de Libertad, establecida en el artículo 582, literal C de la Ley especial, con la obligación de presentarse cada ocho (08) días, por ante el Tribunal de Guiria Estado Sucre, por el lapso de Dos (02) Meses, esto con la finalidad de que el Ministerio Público pueda continuar con las investigaciones y presentar su acto conclusivo. Por cuanto actualmente el adolescente se encuentra privado de libertad, se ordena su inmediata libertad desde la sede de esta sala de audiencia. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Leídas y analizadas el contenido de las actas que conforman la presente causa, así como el motivo del recurso interpuesto, se hace necesario previo a la decisión hacer las consideraciones siguientes: Como fundamento de lo alegado por la recurrente ante la privación de libertad decretada en contra de su representado, esgrime aquella de la ausencia de testigos instrumentales para el momento de la revisión corporal a la cual fue sometido su defendido, procedimiento éste mediante el cual se le decomisó en el interior del bolsillo de su pantalón una determinada porción de presunta sustancia estupefaciente de la denominada marihuana. En este sentido se hace necesario y oportuno hacer de una manera breve y concreta algunas consideraciones. En nuestro proceso penal el legislador patrio ha distinguido los momentos mediante los cuales se incautan cosas, u objetos relacionados con el hecho punible cuya averiguación se lleva a acabo, o se realiza la detención de alguna persona en particular. Es decir, será en esta situación relevante la circunstancia de que tales acciones se realicen como consecuencia de una acción catalogada como flagrancia, para que ésta tenga un trato y unas consecuencias distintas. Es así como ciertamente el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal establece y autoriza la revisión corporal, o mejor conocida como cacheo policial, la cual no es otra cosa según lo define Queralt, como el “ reconocimiento al palpo de la superficie exterior de un sujeto, sin despojarlo de sus ropas, a fín y efecto de detectar posibles objetos que porte y que razonablemente, puedan ser de origen delictivo y/o peligrosos.” Añade a esta definición el siguiente comentario: “cuando se practica una detención es una medida no sólo necesaria, sino obligada, tanto por seguridad física de los agentes y detenido, como para el buen fín de la diligencia”. Sabemos que en muchas circunstancias el hecho de la flagrancia hace derrumbar muchos mecanismos procesales e incluso de pruebas, pues el actuar y la valoración ha de ser diferente. Así tenemos por ejemplo, que cuando se encuentra abierta una averiguación, y cumplir lo establecido en el artículo 208 del Código Orgánico Procesal Penal, será imprescindible la presencia de por lo menos, dos testigos presenciales. Lo cual no sucede en la situación acaecida. De conformidad a lo establecido en el artículo 205, por el cual se rige la actuación de los funcionarios policiales actuantes, como se evidencia del contenido del Acta Policial que riela al folio 3 y su vuelto, es al hacerle la revisión externa al adolescente Y. D.C. G, cuando le detectan la presunta droga. Dicha norma exige que previamente se le advierta a la persona de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole primero su exhibición. Concatenado a lo antes dicho, en el caso de la flagrancia, donde prevalece el respeto a la integridad, el honor, la integridad, privacidad y reputación, no exige la presencia de testigos. De allí que, la decisión dictada por el Tribunal A quo está ajustada a derecho, aunado a la circunstancia de la medida cautelar sustitutiva de libertad otorgada al adolescente de autos, toda vez que no se encuentra la precalificación jurídica dada a la conducta desarrollada por éste , a aquellas que se subsuman dentro de las modalidades del tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas señalados por el legislador en el artículo 31 de la Ley Especial que rige la materia de drogas, como tampoco se encuentra en los señalados en el artículo 620 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, tal como lo consideró el Juzgador de primera instancia. De allí en considerar esta Alzada que la decisión recurrida, se encuentra ajustada a derecho. Y ASÍ LO DECIDE. Consecuencia de todo lo que ha quedado expuesto, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, y en consecuencia SE CONFIRMA la decisión recurrida en todas y cada una de sus partes. Y ASÍ SE DECIDE. D E CI S I O N Por todo lo antes expuesto, esta Sala Especial Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, con sede en Cumaná, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y Por Autoridad de la Ley, Declara. PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada LISBETH MARCANO MILANO, actuando en su carácter de defensora Pública Penal Primero en el Sistema de Responsabilidad del Adolescente, contra decisión dictada por el Tribunal Primero de Control Sección Adolescente del Circuito Judicial del Estado Sucre, Extensión Carúpano, en fecha 25 de Mayo de 2009, mediante la cual decretó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD al Adolescente Y. D.C. G, seguida por la comisión del delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS en perjuicio de LA COLECTIVIDAD.- SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida. Publíquese, regístrese y remítase al Juzgado A Quo a los fines de que proceda a la notificación de las partes. La Jueza Presidenta, (ponente), DRA. CECILIA YASELLI FIGUEREDO El Juez Superior, JULIAN GREGORIO HURTADO LOZANO El Juez Superior, SAMER ROMHAIN El Secretario, ABG. LUIS A. BELLORIN MATA. Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.- El Secretario, ABG. LUIS A. BELLORIN MATA. CYF/mcra