TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal - Cumaná
Cumana, 22 de febrero de 2010
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : RP01-R-2010-000026
ASUNTO : RP01-R-2010-000026

Juez Ponente: SAMER ROMAHIN MARÍN

Visto el recurso de apelación interpuesto por la abogada AMAGIL COLON GONZALEZ, en su carácter de Defensora Pública Tercero en Materia Penal, contra decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, en fecha 08 de enero de 2010, mediante la cual decreto Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos LOURDENYS MARTINEZ y JOSE MARTINEZ, en la causa que se les sigue en su contra por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD.

A tal efecto ha sido asignada la Ponencia mediante el Sistema de Distribución al Juez Superior Abg. SAMER ROMHAIN MARÍN, quien con tal carácter suscribe el presente fallo, para decidir esta Corte de Apelaciones hace las siguientes consideraciones:

I
FUNDAMENTO DEL RECURRENTE

Al analizar el contenido del Recurso de Apelación interpuesto por la Defensora Pública Tercero en Materia Penal, Abg. AMAGIL COLON GONZALEZ, se puede observar que la misma se sustenta en las previsiones del artículo 442, 433, 445 y 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal.

Inicia la recurrente señalando que, en el presente caso se decreto la Privación Judicial Preventiva de Libertad, sin que se encontrara acreditada la existencia del hecho punible (artículo 250.1 del Código Orgánico Procesal Penal), este señalamiento deviene en virtud que en las actuaciones de la presente causa no se encuentra la experticia química o botánica, que acredite la naturaleza de la sustancia incautada, por lo que considera que la Privación Judicial Preventiva de Libertad proviene de la “PRESUNCIÓN O SOSPECHA” de la realización de un hecho punible, por parte del Juzgado A quo.-

En tal sentido invoca el contenida de los artículos 49.2 constitucional, artículo 8, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la Afirmación de la Libertad y Estado de Libertad.

Por otra parte, considera que la recurrida no individualizo la conducta o participación desplegada por los imputados de autos, sino que analizó de manera conjunta; la recurrente resalta que sus patrocinados no residen en la vivienda objeto del procedimiento, aunado a esto indica la recurrente, los funcionarios actuaron “sin orden de visita domiciliaria” y con testimonios “enfermos” pues los considera “consumidores habituales”; por lo que solicita se declare con lugar el presente Recurso de Apelación y se decrete la nulidad de la recurrida y la libertad sin restricciones de sus defendidos.

Finalmente, de conformidad con los artículos 8, 9, 243, 244 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, solicita le sea impuesta una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, considerando que no se ha demostrado que exista la comisión de un hecho punible, por cuanto no consta la experticia practicada a la sustancia incautada; el domicilio de sus patrocinados consta en actas –tienen residencia fija- por lo que no considera que este acreditado el peligro de fuga; asimismo, considerando que el peso bruto de la sustancia incautada es de 11 gramos de presunta cocaína.

Por lo que, solicita se declare la NULIDAD de La Recurrida, Con Lugar el presente Recurso de Apelación y Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a favor a sus defendidos de conformidad con los artículo 8, 9, 243, 247, 244 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Notificado como fueron el Fiscal Encargado y el Fiscal Auxiliar del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas del Segundo Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, estos dieron contestación al mismo de la siguiente manera:

“OMISIS”

“…Resulta falso de toda falsedad que la Juez Segundo de Control, Dra. ALGA STINCONE ROSA VELÁSQUEZ, en su decisión de fecha 08-01-2010, decretara Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, a los imputados, sin existir los suficientes y concordantes elementos de convicción en las actas de investigaciones presentadas por la FISCALÍA DEL MINISTERIO PÚBLICO EN MATERIA DE DROGAS, ya que se evidencia una serie de circunstancias que violentan de manera flagrante los Derechos y Garantías que amparan lo establecido en los artículos 49 y 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 205 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que considera esta Representación Fiscal, que en ningún momento se ha violentado los Derechos y Garantías del imputados, (sis), ya que en todo momento en el proce3dimiento se cumplió con todos y cada uno de los derechos que le corresponden como persona y como imputado, (sic)…”

“…considera esta Representación Fiscal, que la ciudadana Juez en la decisión, tomo en consideración la existencia real de un hecho punible, el daño social causado, la entidad del delito perpetrado, por lo qe decretó que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, tipificado en el artículo 31 en su tercer aparte de la LEY ORGÁNICA CONTRA EL TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita ya que el mismo ocurrió en fehca6 de Enero del presente año, lo cual se evidencia del acta de investigación practicada por los funcionarios…”

“…observa esta Representación Fiscal, que la Defensa Pública en su Recurso de Apelación, no es clara ni precisa en su inconformidad, sino que confusamente indica que denuncia la violación del artículo 49 Constitucional, pero sin embargo, no expresa, ni fundamenta de que forma o cuales derechos se le violentó a su defendido, ni tampoco expresa el motivo por el cual considera que el TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN no constituye delito penal, ya que el mismo se encuentra establecido en el artículo 31 en su tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y en Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por tales motivos, es por lo que considero que dicho Recurso de Apelación es infundado, en consecuencia deberá declararse inadmisible…”

Por último solicita a esta Alzada declare Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la Abg. AMAGIL COLON GONZALEZ, y en su lugar sea confirmada la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control del Segundo Circuito Judicial Penal del Estado Sucre.

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, extensión Carúpano, estableció entre otras cosas lo siguiente:

“OMISIS”

“…En este estado toma la palabra la Ciudadana Juez y expuso: Revisadas como han sido las actas que conforman el presente asunto, oído lo declarado por los imputados, lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Público y los alegatos de la Defensora, se observa: que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN , tipificado en el artículo 31 en su tercer y último aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, y cuya acción no se encuentra prescrita, ya que el mismo ocurrió en fecha 07-01-2010, siendo la 6:40 PM, y que el presente hecho delictivo se acredita con las siguientes actuaciones: 1.- Acta de Investigación Penal, inserta a los folios 1, 2 y su vuelto suscrita por los funcionarios José Millan Guzman y Jesús Mata adscritos al CICPC, donde se deja constancia de la detención de los ciudadanos Lourdenis Del Carmen Martinez Martínez y Jose Antonio Martínez, 2.- Acta de Registro de Morada, inserta al folio 3 y su vuelto, donde se deja constancia del procedimiento que se realizó en el domicilio ubicado en la calle Pichincha, casa sin Nº, Carúpano, Estado Sucre, 3.- Acta de Inspección Técnica, inserta al folio 4 y su vuelto, suscrita por los funcionarios adscritos al CICPC Jesús Mata y José Millán, donde se deja constancia de la inspección efectuada en el presente asunto penal, 4.- Acta de Aseguramiento, inserta al folio 9 donde se refleja el siguiente resultado en el presente asunto: setenta y cinco (75) envoltorios confeccionados en material sintético de color azul, todos atados y unidos con un hilo color marrón en forma de cadeneta, contentivos de un polvo blanco de la presunta droga denominada cocaína, arrojando un peso bruto de once (11) gramos y donde aparecen como imputados los ciudadanos, Lourdenis Del Carmen Martinez Martínez y Jose Antonio Martínez, 5.- Planilla de Resguardo de Evidencias Físicas, la cual corre inserta al folio 11, donde se deja constancia de la evidencia física incautada en el presente procedimiento, la cual es la siguiente: un (01) teléfono marca Huawei, serial X36RSC1941901050, de colores fucsia, negro y rojo con su respectiva batería, un (01) teléfono marca SAGEN, serial M9HMF2006A, de color gris, con su respectiva batería, un (01) teléfono marca MOVILNET, serial PV0MAA19B1001295, de color negro con su respectiva batería, 6.- Memorando Nº 0103, inserto al folio 12 dirigido al jefe de la Subdelegación Carúpano del CICPC, con la finalidad de que se le practique experticia de análisis de contenido a los teléfonos incautados en la presente investigación penal, 7.- Planilla de Resguardo de Evidencias Físicas, la cual corre inserta al folio 13, donde se deja constancia de la evidencia física incautada en el presente procedimiento, la cual es la siguiente: una cadeneta de setenta y cinco (75) envoltorios confeccionados en material sintético de color azul, todos atados y unidos con un hilo de cinta magnética, color marrón en forma de cadeneta, contentivos de un polvo blanco de la presunta droga denominada cocaína, arrojando un peso bruto de once (11) gramos, una tijera de metal con asas sintéticas color negro, dos segmentos de bolsa sintética color azul, una hojilla de metal, media hojilla de metal, una cucharilla de metal, un cassette marca TDK con cinta magnética de color marrón, 8.- Reconocimiento Nº 013, inserto al folio 14 efectuado a los tres celulares incautados en el presente procedimiento penal y donde se evidencia que los mismos fueron elaborados para el fin que fueron diseñados, 9.- Acta de entrevista, inserta al folio 15 y su vuelto efectuada al ciudadano Bladimir Del Valle Reyes Estaba, 10.- Acta de entrevista, inserta al folio 16 y su vuelto efectuada a la ciudadana Rosa Margarita Gonzalez Sucre, 11.- Acta de entrevista, inserta al folio 17 y su vuelto efectuada al ciudadano Pedro José Marín Díaz, elementos estos que sirven para estimar que efectivamente el imputado es autor o participe del hecho imputado por el Ministerio Público, por lo que en primer lugar se encuentra acreditada la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, toda vez que por las máximas de experiencia y en virtud de las circunstancias que rodean el caso, existe una razonable y fuerte convicción de que la sustancia incautada es del tipo Estupefaciente, además de ser el mismo de fecha reciente, con lo cual se acredita la exigencia prevista en el numeral 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el ordinal 2° del precitado artículo, en virtud de la pluralidad de elementos de convicción antes señalados. Ahora bien, asimismo se considera acreditada la presunción de peligro de fuga o de obstaculización de la investigación, en virtud de la pena eventual que podría llegar a imponerse en el presente caso, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 251, ordinales 2° del Código Orgánico Procesal Penal y en virtud de la magnitud del daño que se causa con este tipo de delito, ya que ha sido considerado por nuestro máximo Tribunal como un delito de Lesa Humanidad, razón por la cual y en virtud de encontrarse llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es procedente decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los Imputados LOURDENIS DEL CARMEN MARTINEZ MARTINEZ y JOSE ANTONIO MARTINEZ, por encontrarlos incursos en la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN L (sic) MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, tipificado en el artículo 31 en su tercer y último aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD. conforme a lo establecido en el artículo 250, en sus numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y 5, y el 252 numeral 2, Declarándose en consecuencia sin lugar la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad realizada por la defensa. Asimismo se decreta la flagrancia y se acuerda la continuación del proceso por el Procedimiento ordinario, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Declara con lugar el aseguramiento de los objetos. Declara sin lugar la nulidad de las actuaciones solicitadas por la defensa. Declara con lugar la solicitud de copias simples realizada por las partes. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto este Tribunal SEGUNDO de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre Extensión Carúpano, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos: LOURDENIS DEL CARMEN MARTINEZ MARTINEZ Venezolano, soltero, de 22 años de edad, portadora de la cedula de identidad N° 18.917.131 De Profesión trabajadora de un puesto de teléfono, natural de Carúpano, Estado Sucre, nacido en fecha 27-11-87, hija de Lourdes Martínez y Carlos Ferrer, residenciado en la calle pichincha N°31 de esta ciudad de Carúpano, estado Sucre, y el ciudadano JOSE ANTONIO MARTINEZ, Venezolano, soltero, de 31 años de edad, portador de la cedula de identidad N° 17.218.978, De Profesión obrero, natural de Carúpano, Estado Sucre, nacido en fecha 10-05-78, hijo de Jesús Fermin y Maria Martínez, residenciado en el barrio areo, frente al hotel el yunke, de esta ciudad de Carúpano, Estado Sucre; por la presunta comisión del delito TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN L MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN , tipificado en el artículo 31 en su tercer y último aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD. Se decreta la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y se ordena se prosiga con el proceso por el procedimiento ordinario, de conformidad con lo previsto en el artículo 373 de la misma norma adjetiva penal. Declarándose en consecuencia sin lugar la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad realizada por la defensa, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Declara con lugar el aseguramiento de los objetos. Declara sin lugar la nulidad de las actuaciones solicitadas por la defensa…”

IV
RESOLUCIÓN

Analizado como ha sido el presente Recurso de Apelación esta Corte pasa a analizar las actuaciones cursantes en el presente asunto y a tal efecto encontramos lo siguiente:

La Recurrente alega como primer punto en su escrito que en el presente caso no cursa en las actas procesales experticia química o botánica, ni examen o evaluación técnica de orientación que acredite la naturaleza de las sustancias incautadas, es decir, no existe manera razonable de afirmar su identificación o naturaleza provisional o definitiva, asimismo señala que en ningún modo puede concluirse que son estupefacientes o psicotrópicas.

Señala en artículo 115 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en cuanto a la Identificación de las sustancias incautas, que “deberán dejar constancias en acta que levantarán, del aseguramiento de cualquier sustancia, indicando la cantidad, color, tipo de empaque o envoltorio, estado o consistencia en que la encontrón y la sospecha acerca de la sustancia de que se trata y cualquier otra indicaciones que consideren necesaria para su identificación plena..”. Ahora bien, se puede observar en el Acta de Aseguramiento, cursante al diez (10) del presente asunto, que se dejo constancia de lo incautado en dicho procedimiento al mencionar lo siguiente:

“OMISIS”
“…En esta misma fecha, siendo las 6:45 horas de la tarde, comparecieron por ante este Despacho los funcionarios Detectives José MILLÁN y Jesús MATA, a fin de darle cumplimiento a lo establecido en el artículo 115 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas con el siguiente resultado: Setenta y cinco (75) envoltorios confeccionados en material sintético de color azul, todos atados y unidas con un hilo de color marrón en forma de cadeneta, contentivos de un polvo blanco de presunta droga denominada “COCAÍNA”, arrojando un peso bruto de nueve (11) gramos (sic); los cuales guardaban relación con las actas procesales número I-261-072, aperturado por ante este despacho por uno de los Delitos CONTEMPLADOS EN LA LEY ORGÁNICA SOBRE EL TRAFICO ILÍCITO Y CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, donde aparece como imputados los ciudadanos “JOSÉ ANTONIO MARTINES, DE 31 AÑOS DE EDAD, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NUMERO V.-17.218.978, Y MARTINEZ MARTINEZ LOURDELYS DEL CARMEN, DE 22 AÑOS DE EDAD, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NUMERO V.-18.917.131, Y LOS ADOLESCENTES CARLOS LUIS MARTINES, DE 17 AÑOS DE EDAD, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NUMERO V.-22.927.444, Y MANUEL JOSÉ MARTÍNEZ MARTÍNEZ, DE 13 AÑOS DE EDAD, INDOCUMENTADO…”

Se puede observar que en el presente asunto, los funcionarios actuantes en el procedimiento dejaron constancia de las sustancias, así como también de la forma y peso que le fueron incautados a los imputados de autos, y los mismos los identificaron en el Acta de Aseguramiento como se puede observar en la cita entes señalada, como lo establece el artículo 115 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, asimismo señala el artículo 116 ejusdem, en cuanto a la Identificación Provisional de las Sustancias, que “…si la identificación de las sustancias incautadas no se ha logrado por experticia, durante la fase preparatoria de la investigación, la naturaleza de las sustancias a que se refiere esta Ley podrá ser identificada provisionalmente con un equipo portátil, mediante la aplicación de las máximas de experiencias de los funcionarios de los órganos de policía de investigación penales o del Fiscal del Ministerio Público que intervinieron en la captura o incautación de dichas sustancias…”. Es por lo que esta alzada, en virtud de que encuentra en fase preparativa, debe considerarse la máxima de experiencia, de los Cuerpos de Seguridad del Estado, quienes pueden identificar las características de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en cuanto su textura, olor y color, esto en virtud a la gran cantidad de casos que investigan a diario. Por lo que puede presumirse la existencia de una sustancia ilícita, tal y como lo señala la norma antes citada.

Señala la Apelante como segundo motivo que, la recurrida analizó indebidamente en forma conjunta, contrario a todo orden legal, la participación de los imputados, sin analizar por separado la participación de cada uno de ellos, aunado a esto indica la recurrente, los funcionarios actuaron “sin orden de visita domiciliaria” y con testimonios “enfermos” pues los considera “consumidores habituales”; por lo que solicita se declare con lugar el presente Recurso de Apelación y se decrete la nulidad de la recurrida y la libertad sin restricciones de sus defendidos.

Cabe señalar que la precalificación solicitada por el Fiscal del Ministerio Público, era acorde con el hecho que se les atribuye a los imputados, en virtud de que el presente asunto se encuentra en la fase inicial del proceso donde le corresponde al Ministerio Público realizar todas las diligencias necesarias para el buen resultado de la administración de justicia, presentando al Tribunal de Control que se encuentre en funciones de guardia, las actuaciones procesales, así como las solicitudes que crea conveniente conforme a los establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden de ideas, es el Tribunal de Control quien mantendrá una calificación provisional conforme a los hechos imputados, pudiendo ser éste igual o distinta a la solicitada por el Ministerio Público, luego la Vindicta Pública pondrá fin a la investigación mediante un Acto Conclusivo, el cual podrá ser Sobreseimiento, Archivo Fiscal o Acusación, conforme a lo señalado en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto a lo alegado por el recurrente referido a que los funcionarios actuaron sin orden domiciliaria, cabe señalar lo establecido en el artículo 210, en su numeral 1° el cual establece:

Artículo 210. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez o jueza.

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al juez o jueza de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.
La resolución por la cual el juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración de un delito. (Subrayado nuestro)

Igualmente el texto Constitucional señala en su artículo 47 lo siguiente:

Artículo 47. El hogar doméstico, el domicilio, y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano. (Subrayado nuestro)

Ahora bien, se puede observar que en el presente asunto se encuentra acreditado lo establecido en el artículos antes citados, ello en virtud, de que para el momento en que los funcionarios realizaron el allanamiento se encontraban cometiendo el hecho ilícito, lo cual constituye una captura en flagrancia en donde los funcionarios debieron actuar al momento para impedir la perpetración del delito, y donde se dejo constancia mediante actas de entrevistas realizadas a los testigos que presenciaron el hecho.

Por otra parte solicita la recurrente se decrete Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, a favor de los acusados LOURDENYS DEL CARMEN MARTINEZ y JOSE ANTONIO MARTINES, ello en virtud de que el peso bruto de la sustancia incautada resulta ser de once (11) gramos de presunta cocaína, por lo cual, si se da por comprometida la responsabilidad de todos los imputados sin deslindar su grado de participación, el peso bruto incautado solo superan los cuatro (04) gramos, y sería tipificado el delito de posesión, el cual tiene una pena que no excede de dos (02) años, asimismo esta demostrado y señalado el domicilio de los imputados en la jurisdicción del tribunal, igualmente señala que no puede darse por probado el daño causado si no está clara la naturaleza y características de la sustancia incautada, aunado al hecho de que sus patrocinados no tienen registros policiales y el delito imputado no es de aquellos que tienen como pena diez (10) o más años de prisión, por lo que no podría presumirse el peligro de fuga.

Ahora bien, en el caso de marras se observa que la cantidad incautada en el procedimiento fue once (11) gramos de presunta cocaína, se hace necesario resaltar el contenido del artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefaciente y Psicotrópicas, el cual establece:

Artículo 34. El que ilícitamente posea las sustancias estupefacientes y psicotrópicas o sus mezclas o los químicos esenciales a que se refiere esta Ley, con fines distintos a los previstos en los artículos 3, 31 y 32 de esta Ley, y al de consumo personal establecido en el artículo 70, será penado con prisión de uno a dos años. A los efectos de la posesión se apreciará la detentación de una cantidad de hasta dos gramos para los casos de posesión de cocaína y sus derivados, compuestos o mezclas con uno o varios ingredientes; y hasta veinte gramos, para los casos de cannabis sativa, que se encuentre sobre su cuerpo o bajo su poder o control para disponer de ella, para lo cual el juez determinará, utilizando la máxima experiencia de expertos como referencia, lo que pueda constituir una dosis personal de la sustancia detentada para una persona media. No se considerará bajo ninguna circunstancia, a los efectos de determinar el delito de posesión, aquellas cantidades que se detenten como pretexto de previsión o provisión que sobrepasen lo que podría ser teóricamente una dosis personal. En ningún caso se considerará el grado de pureza de las mismas. (Subrayado nuestro)

Del artículo antes citado se puede observar que claramente especifica la cantidad incautada de dos (02) gramos de cocaína para acreditar o establecer el delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en el presente caso la cantidad incautada supera claramente este límite, en cuanto a esto establece el artículo 31 en su segundo aparte de la Ley In Comento:

Artículo 31. El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de ocho a diez años.

Si la cantidad de drogas no excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, la pena será de seis a ocho años de prisión. (Subrayado nuestro)

De los artículos antes citados, se puede observar que la pena que podría llegar a imponerse seria entre seis (06) y ocho (08) años en su limite máximo, ya para presumir que el hecho ilícito cometido es el de Posesión la cantidad no debe exceder de los dos (02) gramos de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, conforme a esto se puede acreditar la presunción del peligro de fuga y de obstaculización, cumpliéndose de este modo con las exigencias previstas en los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad que pesa hoy sobre los imputados de autos.

Asimismo se hace necesario señalar que se trata de un delito de Lesa Humanidad, y establece nuestra jurisprudencia patria en cuanto a los hechos punibles relacionados con tráfico, transporte, ocultamiento y distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, que los mismos son delitos de Lesa Humanidad, decisiones estas que tienen carácter vinculante para todos los Tribunales de la República, por emanar de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; por lo que queda el Órgano Jurisdiccional atado a la norma constitucional, para impedir que tales beneficios conlleven a la impunidad, por lo que no es procedente decretar en este tipo de delito, Medida Cautelar Sustitutiva de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones considera que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, por lo que debe declararse Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa de los acusados LOURDENYS MARTINEZ y JOSE MARTINEZ. Y ASÍ SE DECIDE.

V
D E C I S I Ó N

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada AMAGIL COLON GONZALEZ, en su carácter de Defensora Pública Tercero en Materia Penal, contra decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, en fecha 08 de enero de 2010, mediante la cual decreto Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos LOURDENYS MARTINEZ y JOSE MARTINEZ, en la causa que se les sigue en su contra por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD..SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese y bájese al Tribunal A quo, a los fines de que notifique a las partes del presente fallo.-

El Juez Presidente

Abg. JULIÁN GREGORIO HURTADO LOZANO
Jueza Superior (ponente)

Abg. SAMER ROMHAIN MARÍN
La Jueza Superior,

Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO
El Secretario

Abg. LUIS BELLORÍN MATA

SR/fdg