REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones Penal - Cumaná SALA ÚNICA Cumaná, 22 de Febrero 2010 199º y 150º ASUNTO: RP01-R-2009-000213 JUEZ PONENTE: Cecilia Yaselli Figueredo Visto el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados LIDICE CARMONA GUZMAN, MARÍA ALEJANDRA FRANK Y MIGUEL AUGUSTO FRANK, en su carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano DAVID ANTONIO PARADA PÉREZ, contra decisión dictada por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 19 de Noviembre de 2009, mediante la cual decretó PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano antes mencionado por la comisión del delito de ESTAFA, en perjuicio de la ciudadana ALBA CATERINA RAFASCIERI.- Admitido el presente recurso de apelación en su debida oportunidad esta Corte de Apelaciones pasa a decidir en los términos siguientes. ALEGATOS DE LOS RECURRENTES Los abogados LIDICE CARMONA GUZMAN, MARÍA ALEJANDRA FRANK Y MIGUEL AUGUSTO FRANK, en su carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano DAVID ANTONIO PARADA PÉREZ, en su escrito de fundamentación del presente recurso, expone entre otras cosas lo siguiente: “OMISSIS”: En fecha 19-11-2009, su digno Despacho dictó sentencia declarando sin lugar la solicitud de la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad de nuestro Auspiciado el ciudadano DAVID ANTONIO PARADA PÉREZ,…por las razones fundamentadas en la dispositiva de la referida sentencia, la cual cuestionamos por causar un gravamen irreparable a mi representado debido a que se le lesiona totalmente el derecho a la libertad y el derecho a la defensa que consagra la carta magna en su artículo N° 43, 49 ambos constitucionales, consistiendo esta lesión en desconocer el referido derecho y así cuartándole el mismo, debido a que la regla es que todo ciudadano debe ser Juzgado en libertad y la excepción es la Privación Judicial Preventiva de Libertad, aunado que se lesiona temerariamente normas de orden Público como es el caso de la Notificación, que es de orden público, puesto que la motivación de la referida sentencia es “una adecuación ilógica del asunto que por carecer de realidad jurídica no está llamada a prosperar”, debiendo a que su fallo debe adecuarse a las últimas consideraciones jurisprudenciales del tribunal Supremo de Justicia, teniendo en cuenta que el principio de la Retroactividad se debe aplicar cuando beneficia al reo, mas no para causarle un gravamen irreparable por cuanto el Juez trato de sustentar esa violación legal a una jurisprudencia nueva que ni siquiera la identifico. En este orden de idea paso e identifico como agraviante al tribunal Penal Tercero de Control del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, en la persona del abogado LUIS ALFREDO PRIETO e identifico como Agraviado a mi auspiciado DAVID ASNTONIO PARADA PÉREZ, quien está plenamente identificado en autos.- Las Disposiciones Constitucionales que rigen la acción. Artículo 49 Constitucional… Las Disposiciones legales que rigen esta acción en la norma adjetiva penal. Artículo 447. Decisiones recurribles… Artículo 448.Interposición. El Recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el Tribunal que dicto la decisión, dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación. Cuando el recurrente promueva prueba para acreditar el fundamento del recurso, deberá hacerlo en el escrito de interposición. En cuanto a este particular; aprovecha esta defensa en observancia inequívoca al precitado artículo, en consecuencia invoco el principio de comunidad de la prueba en cuanto al merito que me favorece en autos, el cual lo hago en el siguiente particular: Promuevo Constancia de residencia de nuestro auspiciado, expedido por la autoridad, el cual se consignara en la Audiencia que deba llevarse a los efectos de deliberar el Recurso en cuestión. Por ser necesaria; debido a que la incorporación de la Constancia de Residencia acredita su arraigo en esta República y pertinente; debido a que la consignación e incorporación de este instrumento logra probar a ciencias cierta que nuestro auspiciado cuenta con su domicilio en este país. Promoción que realizo de conformidad con el derecho que asiste a nuestro auspiciado en este caso, aunado con los esencialísimos principios rectores del debido proceso que consagra la legislación vigente y existente.- Partiendo de los hechos que señalamos, los cuales originan esta acción procesal tipificado en la legislación procesal penal como Recurso de Apelación, sostiene esta humilde defensa que previa revisión y análisis de lo aquí esgrimido y probado tenga esta Corte de Apelaciones con el respeto que se merecen, bien a pronunciarse al tenor del derecho de Libertad, Derecho a la Defensa lesionado por el Tribunal Penal Tercero de Control de esta Circunscripción Judicial, específicamente en la persona del abogado LUIS ALFREDO PRIETO, quien preside la Autoridad aquí señalada, es decir, Juez encargado del Tribunal Penal Tercero de Control…Solicito como en efecto lo hago en este mismo acto, se declare con lugar el Recurso de Apelación y en consecuencia surta el mismo sus efectos legales concernientes. CONTESTACIÓN FISCAL Emplazado como fue el Abogado PEDRO ARAY, en su condición de Fiscal Séptimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, éste NO DIÓ CONTESTACION, al presente Recurso de Apelación.- DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 19-11-2009, el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná dicta decisión y entre otras cosas expone: “OMISSIS”: …Seguidamente este Tribunal Tercero de Control Administrando Justicia, en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de Ley, pasa a hacer el siguiente pronunciamiento: Oído los alegatos de su defensor resuelve, visto el contenido de la norma penal contenida en el articulo 250 del Código orgánico procesal penal, este tribunal observa que el representante del Ministerio Publico, presento las actuación que respaldaban su solicitud, dentro de las doce horas que estima la ley, procediendo de inmediato este tribunal a pronunciarse sobre la ratificación de la orden de aprehensión, convocando inmediatamente a la celebración de audiencia oral de imposición de orden de aprehensión, presentación de imputado y solicitud de Privación Judicial Preventiva de Libertad; desestimando así la solicitud de la defensa en cuanto si esta prescrita la causa, en virtud que la misma no esta prescrita porque existe una orden de aprehensión de fecha 14-02-2005, y la cual fue ratificada en fecha 19-03-2009, por lo que siguiendo la regla del articulo 110 del Código Penal el cual establece que le requisitorio interrumpe la prescripción de la acción penal, entendiendo como una Orden de aprehensión. Segundo: En cuanto a que la acusación Fiscal no cumple con los requisitos del Numeral 2 este Tribunal ha explicado que existen suficientes elementos para presumir la participación del imputado en los hechos investigado, siendo explicados en este acto e impuesto al imputado en esta audiencia por parte del Tribunal, cubriendo de esta forma l derecho establecido en el articulo 125 Numera 1 del COPP, Hizo una Imputación, en los que respecta a detención Domiciliaria el articulo es claro que se deben cumplir unas condiciones. Tercero: En Cuanto a la solicitud de apostamiento el tribunal la desestima en virtud de que l imputado en no presenta ninguna de las limitantes establecidas e el articulo 245 del COPP para que proceda a decretarse dicha medida, siendo procedente únicamente por su condición masculina ser mayor de 70 años o tener una enfermedad Terminal, no Cumpliendo el mismo con estos requisitos, por cuanto el mismo es menor de 70 años y no se encuentra acreditado ninguna enfermedad Terminal. Vista la solicitud del Ministerio Publico como director de la investigación este Tribunal, considera ajustado a derecho la solicitud de la Fiscal Séptimo del Ministerio Publico contra el ciudadano del imputado: DAVID ANTONIO PARADA PEREZ por el delito de: ESTAFA Previsto y Sancionado en el Artículo 465 Ordinal 4to del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana: ALBA CATERINA RAFASCIERI, de la cual se le impone en el día de hoy en esta misma sala de audiencia. Que la presente continué por el procedimiento Ordinario, este Tribunal considerando que se encuentran cubierto los articulo 250, 251 Y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, es por ello que este Juzgado Tercero de Control, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY: RATIFICA LA APREHENSIÓN Y DECRETA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano DAVID ANTONIO PARADA PEREZ por el delito de: ESTAFA Previsto y Sancionado en el Artículo 465 Ordinal 4to del Código Penal Policía del Estado Sucre. Así mismo se acuerda deja sin efecto la Orden de Aprehensión por cuanto la misma ya se efectuó, por lo que se acuerda Librar oficio al CICPC. Y así decide. Líbrese boleta de encarcelación. Se acuerda la prosecución de la causa de conformidad con las reglas del procedimiento ordinario., en perjuicio de la ciudadana: ALBA CATERINA RAFASCIERI, ordenándose como sitio de reclusión la Sede de la Comandancia General de la Policía del Estado Sucre.- Así mismo se acuerda deja sin efecto la Orden de Aprehensión por cuanto la misma ya se efectuó, por lo que se acuerda Librar oficio al CICPC. Y así decide. Líbrese boleta de encarcelación. Se acuerda la prosecución de la causa de conformidad con las reglas del procedimiento ordinario. Remítanse las presentes actuaciones a la Fiscalía Séptima (A) del Ministerio público en el lapso legal correspondiente. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Leídas y analizadas el contendido de las actas procesales, y con ellas el contenido del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto, esta Alzada para decidir hace previamente las consideraciones siguientes: Para el fundamento de la presente decisión se tomará en cuenta el orden de los criterios alegados en defensa del acusado de autos por parte de los recurrentes y de las normas enunciadas, para hacerlo de una manera concreta, pero explicativa. En primer término alegan la violación total del derecho a la libertad de su representado y con ello el derecho a la defensa que consagra la carta magna en sus artículos 43 y 49. Veamos lo siguiente: ciertamente como lo exponen los recurrentes en su escrito que riela a los folios 01 al 04 de las actuaciones remitidas a esta Alzada, la regla en el proceso penal es el ser juzgado en libertad. Pero esta regla tiene también sus excepciones, las cuales se encuentran consagradas en el artículo 44.1 Constitucional, el cual establece: “ Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti…” En el presente caso medio primeramente una orden de aprehensión solicitada por el Ministerio Público, acordada por una Tribunal competente, y posteriormente ratificada por el Tribunal A quo. No existe duda alguna que en el caso que nos ocupa, la orden de aprehensión por medio de la cual al hacerse efectiva, se privó de libertad al imputado de autos, obviamente emanó de un órgano jurisdiccional competente pata ello, por lo tanto no puede considerarse la misma ilegítima. En segundo lugar hemos de tener en cuenta que esa privación de libertad consecuencia de la orden de aprehensión solicitada y acordada, fue ratificada por el Tribunal A quo, una vez que éste verificó el cumplimiento de los extremos del principio llamado fumus boni iuris. Acreditación ésta que se desprende del propio encabezamiento del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, cita y trascriben los recurrentes el contenido del artículo 49constitucional, como fundamento a su criterio de haberse violado en este caso el debido proceso, refiriéndose incluso a una decisión o sentencia nueva no identificada por el juzgador A quo, pero que sin embargo quienes aquí deciden no lograron ubicar tal cita en el contenido de la decisión recurrida. Más sin embargo desglosemos: El ordinal primero, consagra la inviolabilidad del derecho a la defensa en todo estado y grado del proceso. Es decir que el imputado tiene el derecho a conocer y así debe cumplirse por qué se le detiene, por qué se le acusa, y cuáles son los elementos de convicción o pruebas que existen contra él .Establece así mismo la apelabilidad de los fallos condenatorios. Hemos de hacer un alto en este punto, por cuanto se puede leer en el contenido del recurso interpuesto, que los recurrentes en el Capitulo intitulado PETITORIO, consideran conculcado el derecho a la defensa de su representado, por cuanto es una obligación del Ministerio Público el imputar al autor o autora, o partícipe del hecho punible, agregando los mismos que la imputación no es necesaria cuando no se consigue su domicilio. Ahora bien, al respecto hemos de dejar sentado que, desde el mismo momento que es aprehendido el ciudadano David Antonio Parada Pérez , como consecuencia de una orden de aprehensión; y puesto a la orden del Ministerio Público quien lo presenta ante el Tribunal de Control, puede leerse del contenido del acata levantada a tales efectos, que riela a los folios 21 al 29 el imputado de autos contaba con abogados de su confianza para ser asistido en la audiencia de presentación que en fecha 19 de noviembre de 2009 se llevó a cabo. En la oportunidad de la audiencia oral para imponer al imputado de autos, se le impuso ciertamente de la orden de aprehensión ordenada en su contra, se le impone de los hechos que considera el Ministerio Público obran en su contra, y se ratifica la privación preventiva de libertad, por el delito de estafa, ejerciendo posteriormente, como lo hizo su derecho de apelar de la decisión dictada en esa oportunidad. Consideran los recurrentes que debió su representado ser impuesto, previamente por el Ministerio Público en un acto aparte de los hechos que se le imputan, y por los que se le solicitó su detención o aprehensión, lo cual no ha de ser así. La Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal de la República en sentencia de fecha 20 de marzo de 2009, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasqueño López, y con carácter vinculante, dejó establecido entre otras cosas lo siguiente: OMISSIS. “ Siendo así, la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, sin lugar a dudas constituyó un acto de procedimiento en el que el órgano llamado a oficializar la acción penal a saber, el Ministerio Público, informó a los hoy solicitantes los hechos objeto del proceso penal instaurado en su contra, lo cual, a todas luces, configura un acto de persecución penal que inequívocamente le atribuyó la condición de autores de los referidos hechos, generando los mismos efectos procesales de la denominada “ imputación formal” realizable en la sede del Ministerio Público…” Continúa estableciendo la antes citada sentencia: OMISSIS. “Aceptar la postura reduccionista sostenida por los solicitantes, a saber, que el acto de imputación deba ser efectuado únicamente y exclusivamente ante la sede física del Ministerio Público ( es decir, condicionar la defensa material a la práctica de la “ imputación formal”), implicaría un automatismo ciego carente de sentido alguno, que impone un ilegítimo obstáculo al ejercicio de los derechos y garantías constitucionales y legales del imputado”…. Visto ello, esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que la atribución – al aprehendido- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece”. De manera que llevado a cabo el acto de presentación por ante un Juez de Control el cual es el llamando por su competencia a conocer de estos actos procesales, se materializa por supuesto aún más la imputación de los hechos al aprehendido de autos, lo que sin lugar a dudas no le asiste de razón a los recurrentes. El ordinal segundo del antes mencionado artículo 49 constitucional, establece la presunción de inocencia, presunción ésta que no viola al decretarse una medida de privación judicial preventiva de libertad. Ordinal tercero, prevé dos cosas, la naturaleza oral del proceso penal y la prohibición del juicio en ausencia. Ordinal cuarto, establece el principio del juez natural según el cual el imputado debe ser juzgado por tribunales con jurisdicción y competencia en la materia, designados previamente, al hecho punible por el cual se le enjuicia. Ordinal quinto, consagra el derecho de la no incriminación. Ordinal Sexto, dispone el principio de la legalidad de los hechos punibles basado en el aforismo nullum crimine nulla poena sine lege, es decir, no hay delito ni pena sin una ley previa que la establezca. Ordinal séptimo, regula el principio non bis in idem, es decir, no insistir en lo mismo, evitar la doble incriminación y el doble enjuiciamiento, por ello se afirma que nadie puede ser perseguido más de una sola vez por un mismo hecho. Es fundamento de la cosa juzgada. Ordinal octavo, establece las bases de la exigencia de la responsabilidad patrimonial del Estado, de los jueces, cuando han incurrido en errores judiciales u omisiones injustificadas. De manera que puede evidenciarse en el caso que nos ocupa, que no ha sido violado o conculcado alguna de los derechos consagrados en el artículo 49 en alguno de sus ordinales. Y así se decide. Sabemos que el debido proceso es aquel proceso que reúna las garantías indispensables para que exista la tutela judicial efectiva, que no es otra cosa que a lo que alude el antes examinado artículo 49 Constitucional, es decir esa necesidad de que cualquiera que sea la vía judicial escogida para la defensa de los derechos e intereses ilegítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de ese proceso que asegure el derecho a la defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva” ( Sent. N ° 288 Sala Constitucional. 19-02-2002). En cuanto al derecho a la defensa invocado como conculcado, recordemos lo que hemos de entender por el mismo, es decir, la jurisprudencia ha establecido que dicho derecho debe entenderse, como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.( Sent. N ° 80 de 1-02-2001, Sala Constitucional). De la revisión del contenido de las actas procesales que nos ocupan, se puede observar y así se lee la solicitud del Ministerio Público por una medida de privación judicial preventiva de libertad al Juez de Control A quo, por la comisión del delito de estafa por el ciudadano David Antonio Parada Pérez, en perjuicio de la ciudadana Alba Caterina Rafascieri, todo lo cual en aplicación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el juez de la causa consideró llenos los extremos o requisitos exigidos por el legislador, para así acordarla, para lo cual previamen6e cumpliendo todas las exigencias inherentes al debido proceso tuvo el imputado de autos acompañado de sus defensores privados, hoy recurrentes, y así poder ser oído directamente, ejercer la defensa técnica y concluirse con la decisión del juez natural y competente con apego a las leyes y procedimiento procesal establecido en nuestro actual sistema acusatorio. De manera que en fundamento a lo que ha quedado expuesto, considera esta Alzada que no le asiste la razón a los recurrentes, debiéndose declarar SIN LUGAR el recurso interpuesto, y la decisión recurrida se ajusta a derecho, lo que conlleva que la misma ha de ser confirmada. Y ASÍ SE DECIDE. D E C I S I Ó N Por todo lo antes expuesto esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados LIDICE CARMONA GUZMAN, MARÍA ALEJANDRA FRANK Y MIGUEL AUGUSTO FRANK, en su carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano DAVID ANTONIO PARADA PÉREZ, contra decisión dictada por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 19 de Noviembre de 2009, mediante la cual decretó PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano antes mencionado por la comisión del delito de ESTAFA, en perjuicio de la ciudadana ALBA CATERINA RAFASCIERI.- SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida. Publíquese. Regístrese. Remítase al Tribunal A quo a quien se comisiona a los fines de notificar a las partes. El Juez Presidente, JULIAN GREGORIO HURTADO LOZANO La Jueza Superior, Ponente Dra. CECILIA YASELLI FIGUEREDO El Juez Superior, SAMER ROMHAIN MARÍN El Secretario, Abg. LUIS A. BELLORÍN MATA Seguidamente se da cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede. El Secretario, Abg. LUIS A. BELLORÍN MATA CYF/lem.-