TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Tercero de Juicio del Trabajo de Cumaná- Estado Sucre
Cumaná, Quince de Enero de Dos Mil Diez
199º y 150º

ASUNTO: RP31-L-2009-000170

PARTE DEMANDANTE: JOSE LUIS PINEDA, venezolano, mayor de edad, civilmente hábil, titular de la Cédula de Identidad N° 8.646.682, y de este domicilio.

APODERADOS JUDICIALES: JAVIER JOSE MENDOZA FIGUEROA, YSABEL CRISTINA GARCIA RUIZ, PAOLA CAROLINA POGIO E ISMARY COROMOTO ASTUDILLO inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 107.231, 98.600, 119.076 y 129.078, en su carácter de Procuradores Especial del Trabajo. Representación que consta según poder especial de fecha 23/03/2009. Riela al folio 07 y 08 de la presente causa.

PARTE DEMANDADA: GORGEN SACO AQUEL, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad, Numero 8.640.957, de este domicilio.

APODERADA JUDICIAL: ELISA VÁSQUEZ VIZCAÍNO, JOSE ANTONIO SACO, e IREVIS VASQUEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad, Numero 8.434.746, 17.672.110 y 15.110.641. Inscritos en el inpreabogados bajo los números 29.596, 132.769 y 97.895, de este domicilio en el Según consta en instrumento poder que riela al folio 24 de la causa.

MOTIVO DE LA DEMANDA: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y DEMÁS DERECHOS LABORALES, por solución de la relación laboral.

MONTO DE LA DEMANDA: La cantidad de DOCE MIL CIENTO OCHENTA Y OCHO CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 12.188,99).

CAPÍTULO I
ANTECEDENTES DEL PROCESO

El proceso se inició por demanda por Cobro de Prestaciones Sociales interpuesta por la parte actora, en fecha 25 de Marzo de 2009, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Laboral, como consta de los folios 03 al 06, recayendo su conocimiento en el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de este Circuito Judicial del Estado Sucre, quien la recibió en fecha 26-03-2009, como consta de auto inserto al folio 09.

En fecha 27-03-2009, el Tribunal Segundo de Sustanciación, Mediación, y Ejecución del Estado Sucre, admite la demanda de conformidad con lo establecido en el artículo 124 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ordenándose emplazar mediante cartel de notificación a la parte demandada. Riela al folio 10.

A los folios 20,21 y 22, consta cartel de notificación de la parte demandada y certificación del secretario del tribunal. Así mismo consta al folio 24 instrumentos poder otorgado por la parte demandada a sus abogados.

Llegado el día y hora fijado por el Tribunal de la causa, para que tuviera lugar la Audiencia Preliminar Primitiva, se celebró la misma en fecha 15/05/2009, con la comparecencia de la parte actora JOSE LUIS PINEDA, asistido por la abogada ISMARIS ASTUDILLO, en su carácter de procuradora especial del trabajo y por la parte demandada el ciudadano GORGEN SACO, acompañado de su apoderada judicial ELISA VASQUEZ. Dejándose constancia en el Acta de audiencia, que las partes consignaron sus Escritos de Promoción de Medios Probatorios, como se evidencia de Acta de Audiencia Preliminar de esa misma fecha, que riela al folio 25.

Se efectuaron cuatro (04) prolongaciones de la Audiencia Preliminar sin que las partes llegaran a ningún acuerdo, siendo la última de ellas, en fecha 02/10/2009 y se ordena la incorporación de medios probatorios promovidas por las partes al expediente, advirtiéndosele a la parte demandada que debía consignar la contestación a la demanda, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a dicha audiencia, según Acta inserta al folio 29.

A los folios 30 al 32 consta escrito de promoción de pruebas y medios probatorios de la parte actora ciudadano JOSE LUIS PINEDA. Así mismo consta a los folios 33 al 36, escrito de promoción de pruebas y medios probatorios de la parte demandada.

Al folio 38 al 42 y su vto., consta escrito de contestación de la demanda.

En fecha 29-10-2009, el tribunal Tercero de Juicio procede a providenciar las pruebas de conformidad con lo establecido en el artículo 75 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Riela a los folios 47 al 49.

En fecha 29-10-2009, el tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo fija para el día 12-01-2010, a las 9:00 am, la celebración de la audiencia oral y pública de juicio, riela al folio 51.

En fecha 12-01-2010, se celebro audiencia de juicio oral y publica en la presente causa por cobro de prestaciones sociales, que ha incoado el ciudadano JOSE LUIS PINEDA, plenamente identificado en auto, contra el ciudadano GORGEN SACO AQUEL declara PRIMERO: CON LUGAR, la demanda contra el ciudadano GORGEN SACO AQUEL. SEGUNDO SE CONDENA EN COSTAS, a la parte demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Señalándose que la publicación “in extenso” del fallo se efectuará dentro de los 05 días hábiles siguientes a la audiencia, lo cual pasa hacerlo en los siguientes términos.

CAPÍTULO II
DE LA PRETENSIÓN

La pretensión de la parte actora, quedo plasmados en el escrito libelar en los siguientes términos:

ALEGA LA PARTE ACTORA:

El día dos (02) de junio del año dos mil ocho (2008) comencé a prestar mis servicios personales para el ciudadano GORGEN SACO, desempeñándome como vigilante en la construcción de un centro comercial denominado GINAN, (…) devengando como último salario semanal la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 289,52) lo que hace un salario mensual de UN MIL DOSCIENTOS CUARENTA BOLIVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 1.240,80) hasta el día veintisiete (27)de enero del presente año, fecha en la cual el ciudadano antes mencionado decidió prescindir de mis servicios sin justa causa; Una vez efectuado el despido no fueron canceladas mis prestaciones sociales que me corresponde por el tiempo de servicio prestado (…)

Tiempo de servicio: Siete (07) meses y veinticinco (25) días.
Salario mensual: Bs. 1.240,80
Salario Diario: Bs. 41,36
Salario Integral = Salario diario + alícuota de utilidades + alícuota del bono vacacional
Alícuota de utilidades: Bs. 41,36 x 88 días /360 días del año = Bs. 10,11
Alícuota de bono vacacional: Bs. 41,36 x 46 días /360 días del año = Bs. 5,28
Salario Integral: Bs. 41,36 + Bs. 10,11+ Bs. 5,28= Bs. 56,75.

ANTIGÜEDAD SEGÚN CLÁUSULA 45 DE DICHA CONVENCIÓN.

Lo que se adeuda por el pago de antigüedad, desde la fecha de ingreso 02-06-08 hasta la fecha de su despido 27-01-09, según lo establecido en la Cláusula 45 de la Convención Colectiva de la Construcción , con un tiempo de servicio de Siete (07) meses y veinticinco (25) días, cuya suma asciende a la cantidad de DOS MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLIVARES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 2.553,75) que resulta de multiplicar el salario integral por los días de antigüedad que me corresponden y que a continuación se detalla: 45 días de antigüedad x Bs. 56,75 = Bs. 2.553,75
TOTAL DE ANTIGÜEDAD: Bs. 2.553,75

INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO (Art. 125 de la LOT)
Por Antigüedad.
(…) (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (06) meses, hasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario y que se detalla a continuación:
30 días x Bs. 56,75 = Bs. 1.702,5
Sustitutivo del Preaviso.
Lo que se adeuda por concepto de Indemnización sustitutiva del preaviso según lo establecido en el artículo 125 L.O.T segundo aparte ordinal “b” treinta (30) días de salario, cuando la antigüedad fuere igual o superior a seis (06) y no fuere mayor a un (01) año.
30 días x Bs. 56,75 = Bs. 1.702,5

TOTAL DE INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO: Bs. 3.405,00

VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADOS.
Lo que se adeuda por concepto de Vacaciones y Bono Vacacional fraccionados, según lo establecido en la Cláusula 42 de la Convención Colectiva de la Construcción, cuya suma que asciende a la cantidad de UN MIL QUINIENTOS DIECINUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 1.519,98) establecido de la siguiente manera:
Vacaciones y bono vacacional: 63/12 = 5.25 x 7 meses = 36,75 días x 41,36 = Bs. 1.519,98
Total de vacaciones y bono vacacional fraccionados: Bs. 1.519,98

UTILIDADES FRACCIONADAS
Lo que se adeuda por concepto de utilidades fraccionadas, según lo establecido en la Cláusula 43de la Convención Colectiva de la Construcción, es la suma que asciende a la cantidad de DOS MIL CIENTO VEINTIDOS BOLIVARES DIECIOCHO CENTIMOS (Bs. 2.122,18) establecido de la siguiente manera:
UTILIDADES: 88/12= 7,33 X 7 meses, 31 x Bs. 41,36 = Bs. 2.122,18

UNIFORME PARA VIGILANTES.
Lo que se adeuda por concepto de suministro de uniforme, según lo establecido en la Cláusula 57 de la Convención Colectiva de la Construcción, es la suma que asciende la cantidad de CUATROCIENTOS TREINTA BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 430,00) establecidos de la siguiente manera:
Tres (03) uniformes anuales, comprendidos cada uno por camisa, gorra y pantalón , y en vista que él laboro siete (07) meses le corresponden dos (02) uniformes, así mismo recibirá dos (02) pares de zapatos al año, uno (01) al momento del ingreso y el otro a a los seis (06) meses.
Dos (02) uniformes cada uno a Bs. 150,00 = Bs. 300,00
Dos (02) pares de botas x Bs. 65,00 = Bs. 130,00
Total de dotaciones: Bs. 430,00

BONO NOCTURNO.
Lo que se adeuda por bono nocturno que nunca me (…) es la suma que asciende la cantidad de TRES MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 3.400,00) establecido de la siguiente manera:
Tiempo laborado: siete (07) meses y veinticinco (25) días = 235 días
Salario diario de vigilante: Bs. 41,36
Recarga de bono nocturno: Bs. 41,36 x 35% = Bs. 14,47
235 días x Bs. 14,47 = Bs. 3.400,99

BONO DE ASISTENCIA NO CANCELADO.
Lo que se adeuda por concepto de bono de asistencia (…) según lo establecido en la Cláusula 36 de la Convención Colectiva de la Construcción, (…) suma que asciende a la cantidad de UN MIL CIENTO CINCUENTA Y OCHO BOLIVARES CON OCHO CENTIMOS (Bs. 1.158,08) que se detalla a continuación:
4 días x 7 meses (meses trabajados completos) = 28 días x Bs. 41,36 = Bs. 1.158,08

Total a demandar por prestaciones sociales y otros conceptos laborales: Bs. 14.588,99 menos un anticipo por la cantidad de Bs. 2.400 para un total de Bs. 12.188,99

Es por lo anteriormente expuesto que ocurro ante este tribunal para demandar como en efecto demando al ciudadano (…) a pagarme las cantidades que por diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos (…) establezca la corrección monetaria o indexación legal de las cantidades adeudadas hasta su definitiva cancelación (…)

Dejando en estos términos planteados las argumentos de hecho y fundamentos de derecho de la pretensión de la parte actora.

CAPÍTULO III
DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

La representación de la parte demandada, en la oportunidad procesal correspondiente presentó escrito de contestación de la demanda, como se evidencia de los folios 38 al 42, la cual explanó en los siguientes términos:

ADUCE: (…)

Es falso que su horario de trabajo haya sido de 5 de la tarde a 7 de la mañana, ya que su horario era de 7 de la noche a la 7 de la mañana. Como también es falso lo alegado que el día viernes tenia que entrar a trabajar a las dos de la tarde y quedarse corrido los días sábados y domingos ya que una vez que el dejaba la guardia quedaba cerrada la construcción hasta el da (sic) lunes a las siete de la noche (…) (Subrayado y negritas del Tribunal).

Rechazo lo alegado por el trabajador que mi representado lo haya despedido en fecha 27 de Enero de 2008, (…) ya que solicita que sus prestaciones sociales le sean canceladas de acuerdo al Contrato Colectivo de la Construcción el cual no rige para mi representado por las razones que se expondrán posteriormente. También es falso lo alegado por el trabajador que mi representado no compareció por si ni por medio de apoderado ante la autoridad administrativa ya que esto se puede constatar del acta consignada por el trabajador donde consta que mi representada se hizo presente en dicho acto (…)

(…) el trabajador reclama los conceptos por cobros de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales amparándose en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción similares y conexos correspondiente al periodo 2007-2009, (…) por lo que los beneficios que contempla no le son aplicables al trabajador por cuanto mi representado no está obligado legalmente no siéndole aplicable al trabajador reclamante no reuniendo mi representado los presupuestos para ser aplicables en virtud de ser persona natural, no esta suscrito a ninguna cámara y no ha sido convocada para esa reunión (…)

La Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela solo es aplicable al demandante si este se encuentra afiliado a la Cámara de la Industria de la Construcción por cuanto la misma no ha sido de extensión obligatoria por Decreto Presidencial para el resto de las empresas dedicadas de (sic) a la misma rama industrial de la construcción (…)

Establece dicha Convención Colectiva de Trabajo suscrita en Reunión formativa Laboral convocada por el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social mediante Resolución Nº 5.017 de fecha 5 de enero de 2007, publicada en Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela Nº 38.599 de fecha 8 de enero de 2007, celebrada entre: la CÁMARA VENEZOLANA DE LA CONSTRUCCIÓN, la CAMARA BOLIVARIANA DE LA CONSTRUCCIÓN en representación de sus afiliados, por una parte y, por la otra la (…)

De las normas trascritas contenidas en la referida convención se concluye que no es aplicable la misma por ser producto de una Reunión Normativa Laboral por lo que los conceptos reclamados por el demandante y el cual calculó en base a la Convención Colectiva de la Construcción la misma no es aplicable a mi representado.

HECHOS QUE SE ADMITEN
Es cierto que el ciudadano JOSE LUIS PINEDA, ingreso a trabajar con mi representado en fecha Dos (02) del mes de Junio del año 2008 como vigilante en una obra que le fue encomendada a mi representado como fue la construcción del Centro Comercial GINAN, ubicado entre la Avenida Bermúdez y Mariño (…) Es cierto que mi representado fue ante las autoridades administrativas del Trabajo de esta jurisdicción (…) no ha querido buscar la conciliación que pregona ya que solicita que sus prestaciones sociales le sean canceladas de acuerdo al Contrato Colectivo de la Construcción el cual no rige para mi representado por las razones que se expondrán posteriormente.
También es falso lo alegado por el trabajador que mi representado no compareció por si ni por medio de apoderado ante la autoridad administrativa ya que esto se puede constatar del acta consignada por el trabajador donde consta que mi representado se hizo presente en dicho acto a través de los abogados ose (sic) Antonio Saco y Elisa Vásquez Vizcaíno, por lo que es falso lo alegado de la conducta contumaz de mi representado.

HECHOS QUE SE RECHAZAN

Rechazo que su horario de trabajo haya sido de 5 a 7 de la mañana, ya que su horario era de 7 de la noche a 7 de la mañana. (…), (Subrayado y negritas del Tribunal)

Rechazo lo alegado que mi representado lo haya despedido en fecha 27 de Enero de 2009, ya que lo que paso fue que el trabajador no fue a trabajar los días 23, 26, 27 y siguientes del mes de Enero . (…)

Rechazo que mi representado deba al ciudadano JOSE LUIS PINEDA, las prestaciones Sociales y otros conceptos que enumera en el Capitulo II del libelo de demanda
Rechazo categóricamente que el Salario Integral de Bs. 56,75 calculado por la parte actora ya que este fue calculado en base a la Convención Colectiva por lo cual su Salario integral es de 42,83 y no 56.75 calculado por la parte actora, razón por la cual se exagero en el cálculo del salario integral.

(…)

Rechazo que mi representada deba por concepto de Bono Nocturno la cantidad de Tres Mil Cuatrocientos Bolívares (Bs. 3.400,oo), en razón que el calculo se hizo conforme a la Cláusula 37 de la Convención no siendo aplicable la misma al trabajador. (…)

Rechazo que al trabajador le corresponda un Bono de Asistencia (…) Por todo lo anteriormente expuesto, Rechazo que mi representada sea condenado por este tribunal a pagar las cantidades que mi representado sea condenado por este tribunal a pagar las cantidades que por Prestaciones Sociales y demás beneficios laborales las cuales le fueron calculadas en la cantidad de CATORSE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLIVARES CON NOVENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 14.588,99) reconociendo un anticipo por la cantidad de DOS MIL CUATROCIENTOS BOLIVARES (Bs. 2.400,oo) en virtud de que es improcedente los conceptos demandados ya que fueron calculados por la Convención siendo realmente la aplicable la Ley Orgánica del Trabajo.

(…)

Rechazo que mi representado sea condenado por los intereses por concepto de antigüedad y que los mismos sean cancelados mediante experticia complementaria del fallo. (…) Por ser esta derivada de una Reunión Normativa laboral.
CAPÍTULO IV
DE LOS HECHOS ADMITIDOS

• Que es cierto que el trabajador ingreso a trabajar en fecha 02-06-2008, como vigilante.
• Que el trabajador devengaba un salario normal de Bs. 289,52.
• Que el trabajador como vigilante efectuaba labores de 7 de la noche a la 7 de la mañana, que de conformidad con lo establecido en el artículo 195 de la Ley Sustantiva Laboral, se considera como jornada nocturna desde las 7:00 pm a las 5:00 am.

DE LOS HECHOS CONTROVERTIDOS.

De esta manera evidencia el Tribunal que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia conforme a la pretensión deducida y las defensas opuestas van dirigidas a determinar:

• Si se debe aplicar la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la Republica Bolivariana de Venezuela o por el contrario debe aplicarse la Ley Orgánica del Trabajo.
• Sí la causa de la terminación de la relación laboral fue por despido injustificado o por abandono del trabajo.
• Si se debe aplicar obre el salario promedio diario.
• Si al trabajador se le debe los conceptos reclamados de acuerdo a la Contratación Colectiva, como prestaciones sociales, vacaciones y bono vacacional fraccionados, utilidades fraccionadas, uniformes para vigilantes, bono nocturno, bono de asistencia no cancelado.
• Si se debe condenar en costas a la parte demandada.
• Si el horario es de 5 de la tarde a las 7 de la mañana o era de las 7 de la noche a la 7 de la mañana.
• Si el salario integral es de Bs. 56,75 o Bs. 42,83.
• Si procede el pago de la indemnización por despido injustificado.
• Sí procede el pago de indemnización sustitutiva del preaviso.
• Sí debe condenarse el pago de la corrección monetaria ó indexación legal.
• Sí se debe condenar el pago de intereses sobre prestaciones sociales.

CAPITULO V
DE LA AUDIENCIA DE JUICIO

En horas de despacho del día de hoy, doce (12) de Enero de 2010, siendo las 09:20 a.m., reunidos en la Sala de Audiencias de los Tribunales Laborales de este Circuito Judicial, día y hora, fijada para que tenga lugar la Audiencia de Juicio Oral y Pública en la presente causa que por: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, ha incoado: JOSE LUIS PINEDA, en contra JORGEN SACO.De conformidad con lo previsto en el artículo 16 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se constituye el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, Presidido por el Juez, Abg. LUIS RAMON SALAZAR, la Secretaria Abg. LISBETH MACHADO VALERA y el Alguacil ELEAZAR BARRIOS. Asimismo se deja constancia que se encuentran presentes en la Sala de Audiencias, el ciudadano JOSE LUIS PINEDA asistido por la abogada ISABEL CRISTINA GARCIA, inscrita en el inpreabogado bajo el número: 98.600, en su carácter de Procuradora especial de trabajadores, igualmente comparecieron los apoderados judiciales de la parte demandada, JORGEN SACO, la abogada: ELISA VASQUEZ VIZCAINO y JOSE ANTONIO SACO, inscritos en el inpreabogado bajo los números 29.596 y 132.769 respectivamente. La secretaria del Tribunal informa al ciudadano Juez el motivo de la presente Audiencia Oral y Pública de juicio y le dio lectura al artículo 48 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, 2 y 15 de la ley de abogado y 242 del Código Penal Venezolano. Seguidamente la Juez informa que la Audiencia de Juicio será reproducida a través de los medios audiovisuales, tal como lo prevé el artículo 162 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

A continuación el ciudadano Juez le dio la palabra a la apoderada judicial de la parte demandante para que expusiera sus alegatos. Seguidamente, se le concedió la palabra a los apoderados judiciales de la parte demandada quienes expusieron igualmente sus alegatos y excepciones.
De seguida se pasa a la evacuación de los medios probatorios aportados por las partes al proceso, comenzando por las documentales promovida por la parte actora. Se seguidamente se procedió a evacuar la prueba de informe, promovida por la parte demandada, el tribunal deja constancia que la misma fue evacuada y cursa en autos las resultas de la misma. En este estado, el Tribunal dio lectura de la información suministrada mediante este medio probatorio. De seguida se pasa a la evacuación de la pruebas testimonial promovida por la parte actora, y en tal sentido el Tribunal anuncia para declarar al ciudadano JUILIO CESAR GONZALEZ, titular de la cédula de identidad No. 8.442.745, quien ante el llamado del alguacil a las puertas de la sala de audiencia, compareció, y fue preguntado y repreguntado por la parte contraria. Seguidamente el tribunal anuncia apara declarar al ciudadano FRANCISCO JOSÈ GONZALEZ, titular de la cédula de identidad No. 10.467.243, quien ante el llamado del alguacil a las puertas de la sala no compareció por lo que el Tribunal declara desierto el acto. Finalmente se procedió a evacuar las pruebas de testimoniales promovidas por la parte demandada, y en tal sentido el Tribunal anuncia para declarar al ciudadano HECTOR JOSE GALANTON, titular de la cédula de identidad No. 12.664.920, quien ante el llamado del alguacil a las puertas de la sala de audiencia, compareció, y fue preguntado y repreguntado por la parte contraria. Seguidamente el tribunal anuncia apara declarar al ciudadano JUAN CARLOS GALANTON, titular de la cédula de identidad No. 12.664.918, quien ante el llamado del alguacil a las puertas de la sala de audiencia, compareció, y fue preguntado y repreguntado por la parte contraria. Se deja constancia que las partes ejercieron el control sobre las pruebas evacuadas. Se deja constancia que el juez de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tomo la declaración de la parte demandada ciudadano José Luis Pineda.

En este estado, el Juez, concluidas las exposiciones de las partes, se retira por un lapso no mayor de 60 minutos a los fines de deliberar de conformidad con lo dispuesto en el Art. 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, instando a las partes a permanecer en la sala por dicho lapso, y estando dentro del tiempo establecido, el ciudadano Juez se incorporó nuevamente a la Sala de Audiencias en el tiempo establecido. Visto las exposiciones de las partes, donde el hecho controvertido por la excelencia es la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la Republica Bolivariana de Venezuela, pero brotan de las actas procesales que el demandado aunque no este constituido como empresa de la construcción, ni conste su inscripción en la Cámara Venezolana de la Industria de la Construcción, nos obice para que se aplique la Convención Colectiva en cuestión, en fundamento del principio de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales contenido en el ordinal 1ero del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con los principios fundamentales explayados en el artículo 9 del Reglamento de la Ley Sustantiva Laboral y en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este juzgador considera que se debe aplicar la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la Republica Bolivariana de Venezuela, en consecuencia se condena a la parte demandada al pago de la acreencia reclamada, es por ello que en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela por autoridad de ley declara: PRIMERO :CON LUGAR la demanda. SEGUNDO: Se condena en costas a la parte demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. El acto escriturar del fallo “in extenso” será publicado dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la presente audiencia, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Se declara concluida la Audiencia de Juicio. Siendo las 11:20 am. Es todo, Terminó, se leyó y conformes firman.

CAPÍTULO VI
DE LOS MEDIOS PROBATORIOS

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:
DOCUMENTALES
Promueve y consigna marcado “A”, constante en un folio útil (01), original de acta levantada en la Sala de Reclamos de la Inspectoria del Trabajo de la ciudad de Cumana de fecha 18-02-2.009. Son de las documentales establecidas en el articulo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, son documentos públicos administrativos, que al no ser tachado tienen pleno valor probatorio, pero las mismas no aportan nada al proceso por no ser un hecho controvertido. De conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece
Promueve y consigna marcado “B”, constante en un folio útil (01), original de acta levantada en la de Reclamos de la Inspectoria del Trabajo de la ciudad de Cumana de fecha 06-11-2.008. Son de las documentales establecidas en el articulo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, son documentos públicos administrativos, que al no ser tachado tienen pleno valor probatorio, se demuestra que el demandado tiene dentro de sus actividades comerciales la ejecución de obras de la construcción. De conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece
PRUEBA TESTIMONIAL

1.-JULIO CESAR GONZALEZ, titular de la cedula de identidad Nº 8.442.745. Quien ante el llamado del alguacil a las puertas de la sala de audiencia compareció y fue preguntado por la parte promovente quien manifestó: Sí lo conozco, de una construcción que queda por la Avenida Humbolt, si era vigilante, si prestaba servicio los sábados y domingos, el fue despedido, pero no se si fue por el propietario de la obra, si se que para sacarlo se utilizo la fuerza publica. Fue repreguntado respondiendo, no tengo ningún parentesco con el trabajador, lo conocí en la panadería, una vez fuimos a reclamarle a la construcción en rió viejo sector la sabana, el después fue a la casa y nos contó a mi y a mi esposa. De su declaración se evidencia que es un testigo presencial, y que el mismo no entro en contradicción en sus dichos, que tiene conocimiento exacto sobre los hechos que se investigan en la presente causa, por lo cual se le da valor probatorio la presente testimonial, demostrándose que el trabajador hacia funciones de vigilante entre otras cosas, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece

2.-FRANCISCO JOSÈ GONZALEZ, titular de la cedula de identidad Nº 10.467.243. Quien ante el llamado del alguacil a las puertas de la sala de audiencia no compareció, por lo que este tribunal estima que no hay testimonial que valorar. Así se Establece.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
En cuanto a la Convención Colectiva de trabajo Industria de la Construcción similares y conexos correspondiente al periodo 2007- 2009, se le observa al promovente , Que La Convención Colectiva tiene fuerza y carácter normativo, según lo establecido en el literal “A” del articulo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo, Considerando que tiene vigencia propia en la Ley y de hecho Constituye fuente formal del Derecho del Trabajo, por lo que en definitiva el derecho no es objeto de prueba pues se presume que el Juez lo conoce (Iura Novit Curia) y que solo los hechos debatidos son los objetos de prueba y solo puede las partes alegar el derecho para que el Juez al analizar su aplicación. Así se establece.
PRUEBA TESTIMONIAL

1.-HECTOR JOSE GALANTON, titular de la cedula de identidad Nº 12.664.920. Si lo conozco, era el vigilante, y GORGE SACO el jefe, desde el 25 no vino más, yo no lo vi mas, trabajaba de 7:00 de la noche a 7:00 de la mañana, fue repreguntado, si presto servicio para GORGE SACO, si trabaje en esa construcción, siempre he estado allí, ocupaba el cargo de utilitis, ósea albañil, plomero, hago de todo, , yo de lunes a viernes, nosotros íbamos a llevar el pago, estaba cerrada la obra, a veces cuando se pagaba tarde el viernes se iba el sábado. De su declaración se evidencia que es un testigo presencial, y que el mismo no entro en contradicción en sus dichos, que tiene conocimiento exacto sobre los hechos que se investigan en la presente causa, que tiene conocimiento que el demandado se dedica a la construcción de obras civiles, por lo cual se le da valor probatorio la presente testimonial, demostrándose que el trabajador hacia funciones de vigilante entre otras cosas, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece

2.- JUAN CARLOS GALANTON, titular de la cedula de identidad Nº 12.664.918. Sí lo conozco, del trabajo, sí se que trabaja en una obra del Gorge Saco, sí era vigilante, trabajaba de 7:00 de la noche a 7:00 de la mañana, no se sí fue despedido, si dejo de trabajar desde el 25 de Enero, si presto servicio para Gorge Saco, en el 2008 trabaje en la obra Ginan, en la Bermúdez, yo era obrero, él prestaba servicio de lunes a viernes, fue interrogado por el juez quien respondió: Gorge Saco, hace obras, el se dedica a la construcción de obras civiles, hace obras de envergadura. De su declaración se evidencia que es un testigo presencial, y que el mismo no entro en contradicción en sus dichos, que tiene conocimiento exacto sobre los hechos que se investigan en la presente causa, que tiene conocimiento que el demandado se dedica a la construcción de obras civiles, por lo cual se le da valor probatorio la presente testimonial, demostrándose que el trabajador hacia funciones de vigilante entre otras cosas, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece

PRUEBA DE INFORME
De conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se admite la prueba de informe y en consecuencia se oficia a:
A LA, INSPECTORÌA DEL TRABAJO, ubicada en esta Ciudad de Cumaná, en la avenida Bermúdez, a fin de que informe a este Juzgado:
Si existe por ante su despacho Acta realizada por ante la Sala de Reclamos por el Ciudadano JOSE LUIS PINEDA, titular de la cedula de identidad Nº 8.646.682, contra la parte demandada realizada entre los meses de Febrero y Marzo del presente año. Dicho medio probatorio fue valorado en la oportunidad de las pruebas de la parte demandante por lo que se reproduce su apreciación. Así se establece

CAPÍTULO VII
MOTIVACION DEL FALLO

Para decidir, este jurisdicente ha de someterse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y valorar las pruebas aportadas al proceso, para llegar a través de este examen a la aplicación de la ley y la equidad, analizando e interpretando para ello la normativa aplicable a este caso en concreto, establecidas en nuestro ordenamiento jurídico; comenzando con el estudio de la fuente constitucional, que da origen o basamento de las Leyes Laborales, dentro de la cuales se encuentran consagrados, los valores superiores del Estado, la responsabilidad social, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político, consagrados en el artículo 2 constitucional, al cual deben ceñirse los justiciables en sus actuaciones ante los Órganos del Poder Públicos, por ser estas reglas de oro, en un Estado de Derecho y de Justicia.

Siendo el trabajo un hecho social y un derecho humano inherente a la persona, que merece la protección del Estado, a través del proceso, por ser el instrumento fundamental para aplicar una justicia efectiva y expedita , tal como lo establece nuestra Carta Magna, en sus artículos 26, 257, 89 y 94 en concordancia con el artículo 1 de la Ley Orgánica del Trabajo, habida cuenta que en el artículo 94 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se establecen los postulados fundamentales, en materia de la protección por parte del Estado, a los derechos de los trabajadores, como un derecho humano fundamental, garantizándolo mediante la carga que le impone al Juez, como representante del Estado, de velar porque se proteja por todos los medios estos derechos, erradicando la simulación como medio de evadir las responsabilidades del patrono con sus trabajadores, de tal forma, que el constituyente de 1999, estableció en dicho artículo, lo siguiente:

“El estado establecerá a través de los órganos competentes la responsabilidad que corresponda a los patronos o patronas en general, en caso de simulación o fraude, con el propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la legislación laboral”.

También cabe resaltar, lo contemplado en los artículos 86 al 97 del Texto Fundamental, en los cuales se consagran los principios rectores en materia del trabajo, como lo son: la intangibilidad, progresividad primacía de la realidad de los hechos sobre las formas, la irrenunciabilidad de los derechos al trabajo y el principio pro operario (aplicación de la norma más favorable al trabajador).

Así las cosas, este Tribunal pasa a decidir con base en las siguientes consideraciones: Haciendo una comparación sobre la distribución de la carga de la prueba, en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el sistema de distribución de la carga de la prueba en materia del trabajo, se desarrollaba conforme a la forma en que la accionada daba contestación a la demanda, tal como lo ha determinada la antigua Corte Suprema de Justicia y lo que ha opinado la doctrina patria.

La Novísima Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tiene su fuente en el reconocimiento de estos derechos humanos consagrados en nuestra Carta Magna, que en materia probatoria, instituye también la “Inversión de la Carga de la Prueba”, continuando en plena vigencia en nuestro sistema procesal laboral venezolano, lo que estaba establecido en la derogada Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo y así lo ha dejado sentado el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, mediante la emblemática sentencia de fecha 25/03/2004, con ponencia del Magistrado Dr. Juan Rafael Perdomo, en el caso “Colegio Amanecer”.

“Ahora bien conteste con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionado de contestación a la demanda.
En tal sentido se ratifica una vez más el criterio sentado por esta Sala en fecha 15 de Marzo de 2000, el cual es del tenor siguiente:

“El demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor”.

También debe esta Sala señalar que inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estaría el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

1º.- Cuando en la contestación de la demanda el accionado admite la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no califique como relación laboral (Presunción Iuris Tantum en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2º.- Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba, en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

Este operador de justicia, pudo concluir del escrito de contestación de la demanda, que en la presente causa fueron admitidos los hechos explayados en el libelo de demanda, respecto a la existencia de una relación laboral, y el pago de las obligaciones por el tiempo efectivamente laborado conforme a la Ley Orgánica del Trabajo, siendo los hechos controvertidos fundamentales entre las partes, si se debe aplicar para el calculo de prestaciones sociales la CONVENCIÓN COLECTIVA DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN Ó LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO, así como, cual es la causa de terminación de la relación laboral, el salario devengado por el trabajador, si se deben pagar las indemnizaciones contenidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del trabajo, así como las utilidades fraccionadas, uniformes para vigilantes, si se debe pagar el bono de asistencia no cancelado, conforme a lo establecido en las cláusulas 43, 57, 36 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, bono nocturno según el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, si debe pagársele intereses sobre prestaciones, y la corrección monetaria. ASÍ SE ESTABLECE.

A continuación este juzgador pasa ha considerar la naturaleza jurídica de los Convenios Colectivos siendo estos cuerpos normativos de naturaleza “sui géneris” por ser productos de acuerdos, entre las organizaciones sindicales, federaciones ó confederaciones de trabajadores y el sector empresarial sus cláusulas adquieren fuerza de ley que se imponen con carácter obligatorio y engendran una situación jurídica objetiva, general y permanente como lo enseña el autor Dr. RAFAEL ALFONZO GUZMAN, con el objeto de establecer condiciones uniformes de trabajo; regular otras materias tendientes a elevar el nivel de vida individual y familiar del trabajador ya establecidas en la relación obrero patronal, de allí que la Ley Orgánica del Trabajo preceptúa en sus artículos 398, 508 y 509 con un sentido proteccionista los efectos esenciales de las Convenciones Colectivas cuya fuerza jurídica esta dotado con carácter de orden publico, efecto que recoge el citado actor Dr. RAFAEL ALFONZO GUZMAN, en su obra NUEVA DIDÁCTICA DEL DERECHO DEL TRABAJO, de la siguiente manera:

“Resume la doctrina la teoría de los efectos de la Convención Colectiva en el enunciado de un doble principio a saber.

a.) PRINCIPIO DEL EFECTO EXPANSIVO, por consecuencias del cual las estipulaciones de la convención se aplica por igual a los trabajadores contratados antes durante y después de su vigencia (…) Así mismo con este principio se alude a que la convención colectiva se aplica no solo a los miembros del sindicato que haya celebrado sino también a los trabajadores no adscritos a esas organizaciones , por ser indiferente a ella, o estar afiliados a otros sindicatos minoritarios y (subrayado del Tribunal.)

b.) PRINCIPIO DEL EFECTO AUTOMATICO, Por cuya virtud las estipulaciones de la Convención Colectiva se Convierten en cláusulas obligatorias en su parte integrante de los contratos individuales de trabajo celebrados, o que se celebren durante su vigencia, con la sola excepción de los casos a que se refieren los artículos 509 (empleados de direccion ó de confianza) y 510 (representantes del patrono en la discusión y celebración de la convención).

Plantea igualmente el nombrado actor, quien se remite a la obra “El contrato colectivo. Un nuevo ensayo sobre su naturaleza jurídica” el siguiente criterio.

“ Al excluir la regla Pacta Sunt Servanda, el precepto de orden publico modifica ó suprime del contrato de trabajo individual las cláusulas que desmejoren, contraríen ó imposibiliten el cumplimiento del contrato colectivo, dispensando al deudor de cumplir total o parcialmente su obligación o este es el fundamento jurídico del llamado efecto automático del contrato colectivo, a cuyo tenor las estipulaciones del contrato individual colidentes o menos favorables que las de aquel, deben considerarse sin validez y reemplazadas por la del pacto plural. (Rafael Guzmán. Nueva Didáctica del derecho del trabajo)

Ahora bien, del estudio de la naturaleza jurídica de Convenio Colectivo se entiende que estos tienen existencia propia en la ley y de hecho constituyen fuentes formales del derecho del trabajo, tal como lo señala el artículo 60 literal “a” de la Ley Orgánica del Trabajo, integrándose sus estipulaciones a los contratos de trabajo celebrados en el ámbito de su aplicación y dado que sus consecuencias y efectos se proyectan aún a los sujetos presente y futuros no intervinientes en la celebración del mismo, su contenido se convierte de obligatorio acatamiento, originado que la convención colectiva sea la única fuente normativa aplicable para regular las condiciones de trabajo.

En conclusión del análisis de la Audiencia Oral y Publica de Juicio se evidencia de la declaración del testigo JUAN CARLOS GALANTÓN, quien al ser interrogado por el juez manifestó: “que el ciudadano GORGEN SACO, hace obras, el se dedica a la construcción, realiza obras de envergadura”, obras civiles como Centros Comerciales, así mismo fue interrogado el trabajador JOSÉ LUIS PINEDA por el juez quien manifestó: “yo tenia mi cama, mi televisor y mis cosas allí, el señor GORGEN SACO, se desempeñaba en obras civiles específicamente en la construcción de edificios, centros comerciales, yo le solicite que me pagara, por que de lo contrario no me retiraba y me quiso sacar con la policía municipal”

Ante el estudio minucioso de las actas procesales se evidencia que el ciudadano GORGEN SACO se dedica a la construcción de obras civiles, y todo lo relacionado con la rama de la construcción, estamos en una realidad inobjetable como es que no consta la inscripción del ciudadano GORGEN SACO, en la Cámara Venezolana de la Industria de la Construcción y la Cámara Bolivariana de la Construcción, tampoco es menos cierto que en la audiencia oral y publica de juicio, quedo demostrado que el demandado se dedica a obras de carácter civiles específicamente a la construcción de Centros Comerciales, por lo que en razón del principio constitucional de la realidad sobre las formas o apariencia plasmado en el artículo 89, numeral 1º del artículo 89 constitucional que concatenado con el artículo 94, que señala “el Estado establecerá a través del órgano competente, la responsabilidad que corresponde a los patronos o patronas en general, en caso de simulación ó fraude con el propósito de desvirtuar, desconocer y obstaculizar la aplicación de la legislación laboral. (Subrayado del Tribunal).

En un estado social y de justicia Artículo 2 de la carta magna donde se garantiza unas justicia expedita sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles artículo 26 ejusdem, la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer el derecho a la defensa y el debido proceso no por ello se convierta en una traba que impiden lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura , el artículo 94 constitucional señala que se tomaran las medidas pertinentes a los fines de aplicar la Ley del Trabajo (CONVENCIÓN), considerándose como fraude a la ley la circunstancia que se respete la letra de la ley mientras que de hecho se trata de eludir su aplicación y contravenir la finalidad con medios indirectos haciendo que opere una norma jurídica con la finalidad de evitar la aplicación de otra se requiere tres elementos en el fraude a la ley ( en sentido amplio) a.) Una norma jurídica imperativa o obligatoria cuya imperatividad elude hiera o vulnere el orden publico, cause o no perjuicio a terceros; b.) La intensión de eludir su aplicación, elemento sujetivo que constituye el fin fraudulento; c.) La utilización de un medio legalmente eficaz para lograrlo creando condiciones para formalmente neutralizar los efectos de la regla obligatoria y obtener por otra vía el resultado contrario a derecho o antijurídico, el fraude comienza por caracterizarse como una evasión legal realizando de acuerdo a una concreta técnica. Se califica una actuación de fraudulenta legalmente hablando, cuando el individuo elude el cumplimiento de una norma que le resulta embarazosa, apoyándose en la protección una cortada que le puede dispensar otro precepto legal, que se utiliza tan sólo como instrumento para escapar de la sanción que se desencadenaría del incumplimiento abiertamente de la norma. En conclusión en el fraude existe una aplicación indebida de una norma con el propósito de dejar sin cumplimiento el precepto que por naturaleza corresponde acatar sin incurrir en las sanciones previstas por la norma incumplida. En el fraude se combina un resultado y una técnica. El resultado es la no observación del precepto aplicable y la técnica es la artificial y anormal utilización de una norma para eludir las consecuencias de esa inobservancia.

En torno al argumento del demandado que no se debe aplicar la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, por no ser firmante ni estar adherido, ni inscrito en la Cámara de la Construcción, sino por el contrario acepta cancelar las obligaciones laborales conforme a lo estipulado en la Ley Orgánica Del Trabajo, quiere desconocer la isonomia de condiciones de trabajo, a trabajadores que detenten igual puesto, cargo u ocupación y desarrolle su labor en idénticas jornadas y condiciones de eficacia, que de acuerdo al artículo 21 constitucional, “ Todas las personas son iguales ante la ley”, que de conformidad con el artículo 135 de la Ley Sujetiva “ al trabajo igual desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia, también iguales debe corresponder salario igual”. Ante esta máxima el juez del trabajo no es un convidado de piedra, sino debe por todos los medios buscar la justicia, como la señala el artículo 5 de la y Orgánica Procesal del Trabajo, aunado a esto que el artículo 48 ejusdem señala que el juez debe tomar las medidas tendientes a evitar el fraude y colisión, concatenado todo esto con la notoriedad judicial que en este circuito el demandado ha tenido diversas demandas por cobros de prestaciones sociales derivadas de la relación laboral, en materia de la construcción, así mismo consta en los autos transacción ante la inspectoria de trabajo de Cumaná que es documento publico administrativo, que tiene plena eficacia jurídica donde se demuestra que el obligado tiene como actividad comercial la construcción de obras civiles, por lo que se ratifica que si es procedente la condenatoria de las acreencias laborales, conforme a la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, ASÍ SE ESTABLECE.

De igual forma los jueces o juezas en todo iter procesal conforme a lo establecido en el artículo 334 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela establece la obligación de los funcionarios encargados de impartir justicia, dentro del ámbito de su competencia y conforme a lo previsto en la carta magna de asegurar la integridad del texto fundamental.

En razón de los hechos y fundamento de derecho es justo que sea condenado el ciudadano GORGEN SACO AQUEL, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad, Numero 8.640.957, de este domicilio, quien debe soportar la carga de pagar las acreencias reclamadas por el demandante, de conformidad con lo establecido en la CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN SIMILARES Y CONEXOS DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA. ASI SE ESTABLECE.

Con sujeción a la pretensión del trabajador demandante, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales, contenido en el ordinal 1º del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con los principios fundamentales del derecho del trabajo, expresados en el artículo 9 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, y el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dado el carácter tuitivo de las disposiciones iuslaborales, considerando lo alegado y probado por el demandante en autos, y la defensa ejercida por la parte demandada y en correcta aplicación de las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo, deben condenarse a pagar a la demandada las prestaciones sociales de conformidad con la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la Republica Bolivariana de Venezuela, que le debe al accionante, por cuanto así fue reconocido en la audiencia oral y publica de juicio, que se le adeuda al trabajador las prestaciones sociales, pero fundamentado en la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se tienen como ciertos que se le adeudan sus prestaciones sociales, la demandada no logro enervar los conceptos demandados, conforme a lo establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el patrono, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo.(negrillas y subrayado del Tribunal) ASÍ SE ESTABLECE.

Este jurisdicente hace las siguientes consideraciones: En aplicación del Principio de la Inversión de la Carga de la Prueba, corresponde a la demandada probar el pago total de las prestaciones de antigüedad y demás beneficios laborales, y no existen elementos de convicción del pago de estos derechos, lo que es violatorio del Régimen de Prestaciones de Antigüedades, como señalan la norma, del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual se da por reproducido. ASÍ SE ESTABLECE.

Se deduce de estas normas, que es el empleador o patrono quien tiene la carga de la prueba sobre el salario integral para el cálculo de las prestaciones y no se evidencia en el caudal probatorio de la parte demandada la prueba de esta obligación legal, tampoco logro probar que la causa de terminación de la relación laboral fue por renuncia, por otro lado en materia de la carga probatoria traemos a colación las disposiciones de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los cuales también se dan por reproducidos. ASÍ SE ESTABLECE.

Dado que el patrono no logró demostrar el pago de las prestaciones por Antigüedades y demás beneficios, de acuerdo al salario percibido desde que se inició la relación laboral y todos lo elementos que lo componen para el cálculo del salario integral, tal como lo establece los artículos 108, 133 y 146 de la Ley vigente, deberá pagar a la parte actora los conceptos que se deriven de la relación laboral. ASÍ SE ESTABLECE.

Tal como lo señala expresamente el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuando establece que:

“(…) El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido (…)”.

De conformidad con lo preceptuado taxativamente en el artículo reseñado ut supra, es el patrono quien tiene la carga o deber procesal de demostrar a través de los medios idóneos permitidos por la ley, la causa de terminación de la relación laboral, para determinar si efectivamente el trabajador renuncio o fue objeto de un despido injustificado.

Se deduce del análisis hecho, a las actas procesales que conforman la presente causa, que es la parte accionada quien tiene la carga de la prueba sobre los hechos que originaron la terminación de la relación laboral, y observa este sentenciador, que si existe en el caudal probatorio, pruebas que desvirtúan la defensa de la parte demandada con relación a la forma de terminación de la relación laboral, ASÍ SE ESTABLECE.

Así mismo que si bien es cierto que el reclamo de hechos exorbitantes o extralegales como es el bono nocturno, conforme a lo establecido en la cláusula 37 de la Convención Colectiva del Trabajo, es de reiteradas jurisprudencias de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que es el trabajador quien debe demostrar que trabaja jornadas nocturnas, sin embargo la parte demandada admite este hecho como cierto, cuando señala en su contestación “ es falso que el horario de la tarde ha sido de las 5 de la tarde a las 7 de la mañana, ya que su horario era de 7 de la noche ha la 7 de la mañana” por lo que es un hecho admitido por la parte demandada, que según la máxima del derecho que a confesión de parte relevo de prueba, que de acuerdo con lo establecido en el artículo 195 de la Ley Sustantiva Laboral en su tercera aparte “ se considera como jornada nocturna cumplida entre las 7:00 pm y las 5:00 am, por lo que en consecuencia se condena al pago de bono nocturno. Además esta probado con la declaración de los testigos que el trabajador efectuaba una faena nocturna. ASÍ SE ESTABLECE.

CALCULO DE LAS PRESTACIONES SOCIALES:

1.) ANTIGÜEDAD SEGÚN CLÁUSULA 45 DE DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO DE LA CONSTRUCCIÓN AÑO 2007-2009.

Se condena con un tiempo de servicio de Siete (07) meses y veinticinco (25) días, cuya suma asciende a la cantidad de DOS MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLIVARES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 2.553,75) que resulta de multiplicar el salario integral por los días de antigüedad que le corresponden y que a continuación se detalla:
45 días de antigüedad x Bs. 56,75 = Bs. 2.553,75

TOTAL DE ANTIGÜEDAD: Bs. 2.553,75

2.) INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO (Art. 125 de la LOT)

a.) Por Antigüedad.

Se condena al pago de (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (06) meses, hasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario y que se detalla a continuación:
30 días x Bs. 56,75 = Bs. 1.702,5

b.) Sustitutivo del Preaviso.

Se condena por concepto de Indemnización sustitutiva del preaviso según lo establecido en el artículo 125 L.O.T segundo aparte ordinal “b” treinta (30) días de salario, cuando la antigüedad fuere igual o superior a seis (06) y no fuere mayor a un (01) año.

30 días x Bs. 56,75 = Bs. 1.702,5

TOTAL DE INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO: Bs. 3.405,00

3.) VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADOS: CLÁUSULA 42 DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA DE LA CONSTRUCCIÓN AÑO 2007-2009.

Se condena por concepto de Vacaciones y Bono Vacacional fraccionados, según lo establecido en la Cláusula 42 de la Convención Colectiva de la Construcción, la suma de UN MIL QUINIENTOS DIECINUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 1.519,98) establecido de la siguiente manera:

Vacaciones y bono vacacional: 63/12 = 5.25 x 7 meses = 36,75 días x 41,36 = Bs. 1.519,98

Total de vacaciones y bono vacacional fraccionados: Bs. 1.519,98

4.) UTILIDADES FRACCIONADAS Cláusula 43 de la Convención Colectiva de la Construcción. Año 2007-2009.

Se condena por concepto de utilidades fraccionadas, según lo establecido en la Cláusula 43 de la Convención Colectiva de la Construcción, la suma de DOS MIL CIENTO VEINTIDOS BOLIVARES DIECIOCHO CENTIMOS (Bs. 2.122,18) establecido de la siguiente manera:
UTILIDADES: 88/12= 7,33 X 7 meses, 31 x Bs. 41,36 = Bs. 2.122,18

5.) UNIFORME PARA VIGILANTES. Cláusula 57 de la Convención Colectiva de la Construcción. Año 2007-2009.

Se condena por concepto de suministro de uniforme, según lo establecido en la Cláusula 57 de la Convención Colectiva de la Construcción, la cantidad de CUATROCIENTOS TREINTA BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 430,00) establecidos de la siguiente manera:

Tres (03) uniformes anuales, comprendidos cada uno por camisa, gorra y pantalón , y en vista que él laboro siete (07) meses le corresponden dos (02) uniformes, así mismo recibirá dos (02) pares de zapatos al año, uno (01) al momento del ingreso y el otro a los seis (06) meses.

Dos (02) uniformes cada uno a Bs. 150,00 = Bs. 300,00
Dos (02) pares de botas x Bs. 65,00 = Bs. 130,00

TOTAL DE DOTACIONES: Bs. 430,00

6.) BONO NOCTURNO. (ARTÍCULO 195 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO, CLÁUSULA 37 DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA DE LA CONSTRUCCIÓN AÑO 2007-2009.

Se condena por bono nocturno la suma que asciende a la cantidad de TRES MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 3.400,00) establecido de la siguiente manera:

Tiempo laborado: siete (07) meses y veinticinco (25) días = 235 días
Salario diario de vigilante: Bs. 41,36
Recarga de bono nocturno: Bs. 41,36 x 35% = Bs. 14,47
235 días x Bs. 14,47 = Bs. 3.400,99

7.) BONO DE ASISTENCIA NO CANCELADO. CLÁUSULA 36 DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA DE LA CONSTRUCCIÓN. AÑO 2007-2009.

Se condena por concepto de bono de asistencia según lo establecido en la Cláusula 36 de la Convención Colectiva de la Construcción, la cantidad de UN MIL CIENTO CINCUENTA Y OCHO BOLIVARES CON OCHO CENTIMOS (Bs. 1.158,08) que se detalla a continuación:
4 días x 7 meses (meses trabajados completos) = 28 días x Bs. 41,36 = Bs. 1.158,08

TOTAL CONDENADO POR PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES: Bs. 14.588,99 menos un anticipo por la cantidad de Bs. 2.400 para un total de Bs. 12.188,99

Por consiguiente, no habiendo quedado demostrado el pago total de los conceptos demandados por cobro de prestaciones sociales y otros derechos laborales contemplados en la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2007- 2009 y en la Ley Orgánica del Trabajo, se condena al demandado al pago de los intereses sobre prestaciones, la indexación salarial a su pago a la parte actora, cuyos montos se determinará mediante Experticia Complementaria del Fallo, la cual se debe practicar, bajo las siguientes bases:

1°) El experto será designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución correspondiente, y deberá calcular los intereses de prestación de antigüedad sobre la cantidad de Bs. 2.553,75, considerando las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha en que nace el derecho es decir desde la fecha de la finalización de la relación laboral que es la siguiente, 27/01/2008. Hasta la ejecución definitiva del fallo de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

2°) La indexación sobre los demás conceptos como indemnización por despido, sustitución de preaviso, vacaciones y bono vacacional fraccionado, uniformes para vigilantes y bono de asistencia, que da un monto de Bs. 12.036,23, condenados desde la notificación 30/04/2009. Hasta la ejecución definitiva del fallo de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

3º) La indexación sobre las prestaciones sociales sobre las cantidades de Bs. 2.553,75 considerando las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha en que nace el derecho es decir desde la fecha de la finalización de la relación laboral que es 27/01/2008. Hasta la ejecución definitiva del fallo de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

En tal sentido se deberá excluir del cálculo de la Indexación, los lapsos sobre las cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, hecho fortuito o fuerza mayor como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, para lo cual fue ordenada la experticia complementaria del fallo con el único experto contable que se designará al efecto. Así se establece.

CAPÍTULO VIII
DE LA DISPOSITIVA.

En virtud de los argumentos de hecho y fundamentos de derecho esgrimidos, este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PRIMERO: CON LUGAR, la demanda contra el ciudadano GORGEN SACO AQUEL, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad, Numero 8.640.957, de este domicilio, por cobro de Prestaciones Sociales y otros beneficios derivados de la relación laboral, incoada por el ciudadano JOSE LUIS PINEDA, venezolano, mayor de edad, civilmente hábil, titular de la Cédula de Identidad N° 8.646.682 y de este domicilio, representada por los abogados JAVIER JOSE MENDOZA FIGUEROA, YSABEL CRISTINA GARCIA RUIZ, PAOLA CAROLINA POGIO E ISMARY COROMOTO ASTUDILLO inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 107.231, 98.600, 119.076 y 129.078, en su carácter de Procuradores Especial del Trabajo.

SEGUNDO SE CONDENA EN COSTAS, a la parte demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, en la ciudad de Cumaná, a los Quince (15) días del mes de Enero de dos mil diez (2.010).

Se advierte que la presente decisión ha sido publicada con dos (02) días de antelación con respecto al lapso previsto por ley, por lo que deberá dejarse transcurrir íntegramente el lapso de publicación, para que empiece a correr el lapso para interponer los recursos correspondientes.

EL JUEZ.

ABG. LUÍS R. SALAZAR GARCÍA.
LA SECRETARIA.

ABG. LISBETH MACHADO

EN ESTA MISMA FECHA, SE PUBLICO LA SENTENCIA SIENDO LAS 845: AM,

LA SECRETARIA.

ABG. LISBETH MACHADO