TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la
Circunscripción Judicial del Estado Sucre
Cumana, 21 de Enero de 2010
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : RP01-P-2009-004419
ASUNTO : RP01-R-2009-000209

PONENTE: SAMER ROMHAIN

Visto el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada ESLENY JOSEFINA MUÑOZ VASQUEZ, Fiscal Primera del Ministerio Público del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, en las actuaciones del asunto seguido en contra del acusado LEONEL BAUTISTA JIMENEZ JIMENEZ, contra la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, sede Cumaná, en fecha 11 de Octubre de 2009, mediante la cual Negó la solicitud interpuesta por esa Representación Fiscal relacionada con la emisión de una orden de aprehensión en contra del ciudadano antes mencionado, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida se llamara JESUS GABRIEL GUTIERREZ RODRIGUEZ. Para decidir esta Corte de Apelaciones hace las siguientes consideraciones:

FUNSAMENTOS DEL RECURSO

Al analizar el contenido del Recurso de Apelación interpuesto por Fiscal Primera del Ministerio Público del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Abg. ESLENY JOSEFINA MUÑOZ VASQUEZ, se puede observar que la misma se sustenta en las previsiones del artículo 447 numeral 5°, y artículo 448, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

En primer lugar señala la Apelante en su escrito recursivo, que la decisión dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Función de Control, constituye un gravamen irreparable o un perjuicio a las víctimas indirectas, los ciudadanos GABRIEL GUTIERREZ RODRIGUEZ e ISMENIA DE GUTIERREZ, padres del hoy occiso, quienes son sujetos procesales en este proceso, en virtud de que hasta los momentos el autor material de este suceso aun no se ha puesto a derecho, pese que ha sido citado por la Representación Fiscal a los fines de garantizar el debido proceso consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 49 numerales 2° y 3°, asimismo señala que le causa un gravamen irreparable al Ministerio Público quien actúa en nombre del Estado Venezolano, quien se ve limitado a darle respuesta inmediata a la colectividad.

Igualmente arguye la Recurrente, que el acusado LEONEL BAUTISTA JUMENEZ, ha tenido una residencia fuera de la jurisdicción, según se desprende de acta de investigación penal de fecha 16-04-2009, de igual manera se observa de acta policial de fecha 26-07-2009, suscrita por las funcionarios adscritos al Destacamento Nro 78 de la Guardia Nacional Bolivariana con sede en la Ciudad de Puerto la Cruz, Estado Anzoátegui, donde señalaba haberle dado cumplimiento a las diligencias de investigación ordenada por esa Representación Fiscal, tendentes a ubicar y entregarle la boleta de notificación al imputado en mención para que hiciera acto de presencia en la sede de la Fiscalía, dejándose constancia que el mismo no fue posible su ubicación.

Señala la Representación Fiscal, que el Tribunal A quo fundamenta equivocadamente su decisión cuando señala que el Ministerio Público no agotó todos los actos dirigidos a ubicar y citar al imputado para tener un pronóstico razonado de su comportamiento durante la investigación y es por ellos que la solicitud fiscal no puede prosperar, y en el caso que nos ocupa arguye la representante del Ministerio Público, que si agotó la citación personal del imputado, señalando el Acta de Investigación Penal de Fecha 11 de Abril de 2009, Acta de Investigación Penal del fecha 26 de Julio de 2009 y el Acta de Investigación de fecha 16 de Abril de 2009.

Sigue alegando la apelante que existen fundados elementos de convicción para estimar que el acusado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible, tales como los que se desprenden de la Trascripción de Novedad de fecha 10 de Abril de 2009, del Acta de Investigación de fecha 11 de Abril de 2009, de la Inspección Nº 1058 de fecha 11 de Abril de 2009, de las Actas de Entrevista de fecha 04 de Abril de 2009, suscrita por las ciudadanas CORDOVA PERDOMO CRUZ KARINA y NELLYS JOSEFINA PERDOMO CARDIET, entre otros.

Por otra parte menciona que se encuentran en presencia de un obstáculo para la prosecución del proceso, en virtud de que el imputado a sabiendas de lo sucedido el día 10 de Abril de 2009, donde resulto muerto el ciudadano JESUS GABRIEL GUTIERREZ RODRIGUEZ, no se ha presentado ante ningún cuerpo policial, aunado a que tampoco ha podido ser localizado, por cuanto no mantiene residencia fija, lo que trae como consecuencia que el Ministerio Público no pueda concluir con la presente investigación, y por lo tanto presentar el acto conclusivo correspondiente.

Por último solicita a esta Corte de Apelaciones del Estado Sucre, conozca del presente Recurso y sea declarado Con Lugar, en consecuencia revoque el pronunciamiento de fecha 12 de Noviembre de 2009, dictado por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Función de Control, mediante la cual Negó la orden de aprehensión solicitada por esa Representación Fiscal y se ordene la orden de aprehensión respectiva.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

“Visto el escrito presentado por la Fiscalía Primera del Ministerio Público, representada por la profesional del Derecho ABOG. ESLENY MUÑOZ VÁSQUEZ, a través del cual se solicita a este Juzgado se decrete ORDEN DE APREHENSIÓN en contra del ciudadano LEONEL BAUTISTA JIMÉNEZ JIMÉNEZ, titular de la Cédula de Identidad N° 19.237.233, por cuanto el mismo se encuentra presuntamente incurso en la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en perjuicio del ciudadano JESÚS GABRIEL GUTIÉRREZ; este Tribunal revisadas como han sido las actuaciones que acompañan el escrito de solicitud, este Tribunal para resolver sobre lo solicitado y dando cumpliendo a lo establecido en los artículos 2 y 257 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en el artículo 6 y las atribuciones conferidas en el artículo 282 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, observa:

Se observa del escrito de solicitud fiscal que en fecha once (11) de abril de dos mil nueve (2009), el ciudadano LEONEL BAUTISTA JIMÉNEZ JIMÉNEZ, arriba a la residencia de la ciudadana CRUZ KARINA CÓRDOVA PERDOMO, ubicada en Sabana de Brito, Sector el Tigre, Parroquia San Juan II, portando un arma de fuego y gritando para que saliera un ciudadano apodado “QUICO”, por lo que acto seguido la identificada ciudadana se traslada al exterior de la vivienda para observar como el ciudadano LEONEL BAUTISTA JIMÉNEZ JIMÉNEZ, dispara contra la humanidad del ciudadano JESÚS GABRIEL GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, ocasionándole la muerte por herida con arma de fuego en cráneo con fractura del mismo y perforación de masa encefálica.
Establece la Fiscalía en su solicitud, las resultas de las diligencias que fueron realizadas para acreditar que el ciudadano LEONEL BAUTISTA JIMÉNEZ JIMÉNEZ, fue el autor de los hechos, y que le sirven como elementos de convicción para presentar el pedimento de la orden de aprehensión. Dentro de esas diligencias, como posibles fundamentos de la participación del ciudadano LEONEL BAUTISTA JIMÉNEZ JIMÉNEZ, encontramos:

1.- Transcripción (SIC) de novedad de fecha once (11) de abril de dos mil nueve (2009), en la cual el Funcionario Detective JORGE DJAMOUS, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas (SIC), deja expresa constancia de la recepción de llamada radiofónica del funcionario de guardia JOSÉ AMAYA, informando que en la Barranca, Sector el Tigrito se encontraba el cadáver de una persona de sexo masculino, recaudo éste que cursa al folio 01.

2.- Acta de investigación penal de fecha once (11) de abril de dos mil nueve (2009), suscrita por el Funcionario Detective JORGE DJAMOUS, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas (SIC), quien deja expresa constancia de haberse trasladado en compañía del Funcionario Detective WLADIMIR RIVAS, en la unidad P-52K-MAA, hacia la Población de Barrancas, específicamente en Sabana de Brito, Sector el Tigre, Parroquia San Juan II, Municipio Sucre, donde fueron atendidos por el ciudadano RUBÉN RAMÓN GUTIÉRREZ, quien manifestó ser el padre de la víctima indicando que el cadáver se encuentra en el interior de una vivienda, procediendo a ingresar a la misma donde observaron el cuerpo sin signos vitales de una persona de sexo masculino, procediendo a realizar inspección técnica al cadáver y al sitio del suceso, para luego proceder al levantamiento del cadáver y su posterior traslado al Hospital Central de esta ciudad, lugar en el cual sostienen entrevista con las ciudadanas NELLY JOSEFINA PERDOMO CARDIE y CRUZ KARINA CÓRDOVA PERDOMO, quienes les manifiestan haber visto a un sujeto de nombre LEONEL VILLALBA, disparar a la víctima, expresando que el mismo procede de Puerto la Cruz, pero que tiene una vivienda por el sector y tiene azotada a la comunidad, posteriormente los funcionarios actuantes se trasladan al nosocomio de esta ciudad en específico a la morgue, observando que el cadáver presentaba dos (02) heridas, una (01) herida de borde irregular en la región temporal derecha y una (01) herida de borde irregular en la región frontal izquierda, así como también una excoriación en el pectoral izquierdo, luego de trasladan al Despacho a verificar que los datos de la víctima son correctos y que nos presentaba registros policiales, recaudo éste que cursa al folio 02 y su vuelto.

3.- Inspección N° 1058 de fecha once (11) de abril de dos mil nueve (2009), suscrita por los Funcionarios Detectives JORGE DJAMOUS y WLADIMIR RIVAS, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas (SIC), hacia la Población de Barrancas, específicamente en Sabana de Brito, Sector el Tigre, Parroquia San Juan II, Municipio Sucre, donde realizan inspección encontrando en la señalada dirección específicamente en el piso el cadáver de una persona de sexo masculino, de piel blanca, de un metro sesenta y cuatro centímetros de estatura, de cabello negro y contextura delgada, en decúbito dorsal y desprovisto de su vestimenta, presentando las siguientes heridas, una (01) herida de borde irregular en la región temporal derecha de la cual brotaba sustancia hemática y una (01) excoriación en la región pectoral izquierda, igualmente se apreciaba sustancia hemática en el piso colectándose una muestra de la misma mediante un segmento de gasa, recaudo éste que cursa al folio 03 y su vuelto.

4.- Inspección N° 1059 de fecha once (11) de abril de dos mil nueve (2009), suscrita por los Funcionarios Detectives JORGE DJAMOUS y WLADIMIR RIVAS, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas (SIC), quienes dejan expresa constancia de haberse trasladado hacia la morgue del Hospital Central de esta ciudad, observando sobre una camilla metálica el cuerpo de una persona de sexo masculino, sin signos vitales, desprovisto de su vestimenta, con las siguientes características fisonómicas: piel blanca, cabeza grande, cabello corto crespo, cejas escasas y separadas, nariz grande, boca grande, de labios gruesos, mentón ancho, con bigotes y de barba escasa, de contextura fuerte, de un metro sesenta y cuatro centímetros de estatura aproximadamente, a quien se observaron las siguientes heridas: una (01) herida de borde irregular en la región temporal derecha y una (01) herida de borde irregular en la región frontal izquierda y una (01) excoriación en la región pectoral izquierda, igualmente recolectaron sangre mediante un segmento de gasa, efectuaron fijaciones fotográficas y se le realizó la necrodactilia, recaudo éste que cursa al folio 4.

5.- Acta de entrevista de fecha once (11) de abril de dos mil nueve (2009), rendida por la ciudadana CRUZ KARINA CORDOVA PERDOMO, quien expresa que se encontraba con su novio JESÚS GABRIEL GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, cuando escucha que decía “sal quico”, pudiendo luego observar que se trataba de un sujeto de nombre “Leoner”, quien portaba un arma de fuego en las manos, efectuando un disparo para luego salir corriendo, pudiendo apreciar al ingresar a la vivienda que su novio se encontraba en el suelo con una herida en la frente, por lo que llama a su madre e inmediatamente a la policía, recaudo éste que cursa al folio 10.

6- Acta de entrevista de fecha once (11) de abril de dos mil nueve (2009), rendida por la ciudadana NELLYS JOSEFINA PERDOMO CARDIE, quien manifiesta que se encontraba en su casa durmiendo cuando escucha que su hija pega gritos y sale a ver qué pasaba pudiendo la misma observar el cuerpo del novio de su hija tirado en el suelo bañado en sangre, luego le pregunta a su hija qué había pasado y ésta le responde que un sujeto de nombre Leonel le había disparado, trasladándose las mismas hasta la sede de la policía de Puerto la Madera para notificar de lo sucedido, inmediatamente se traslada una comisión al sitio, posteriormente llegan los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas (SIC), recaudo éste que cursa al folio 11.

7.- Acta de investigación penal de fecha dieciséis (16) de abril de dos mil nueve (2009), suscrita por el Funcionario Detective JORGE DJAMOUS, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, quien deja expresa constancia de que en la citada fecha se presentó por ante la sede de dicho cuerpo policial la ciudadana LORENYS TERESA RODRÍGUEZ ACOSTA, para aportar los datos filiatorios del ciudadano a quien se había identificado como LEONEL VILLALBA, señalando que el mismo responde al nombre de LEONEL BAUTISTA JIMÉNEZ JIMÉNEZ, para luego trasladarse hasta la sala situacional del cuerpo de policía científica, donde fue atendido por el funcionario FREDDY PÉREZ, quien le manifestó que los datos aportados por la referida ciudadana y que ciudadano LEONEL BAUTISTA JIMÉNEZ JIMÉNEZ, no posee historia policial, recaudo éste que cursa al folio 14 y su vuelto.

8.- Planilla de remisión de objetos N° 399-09 de fecha dieciséis (16) de abril de dos mil nueve (2009), suscrita por los Funcionarios JORGE DJAMOUS y ROMUALDO ROJAS, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas (SIC), quien deja expresa constancia de la colección y remisión de un casquillo de color dorado, recaudo éste que cursa al folio 17.

9.- Protocolo de autopsia N° 146-2009, de fecha once (11) de abril de dos mil nueve (2009), suscrita por el DR. ÁNGEL PERDOMO MARCANO, médico forense adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas (SIC), quien deja expresa constancia de haber realizado la autopsia al cadáver masculino de veinte (20) años de edad, piel blanca, pelo negro, contextura fuerte, arrojando el siguiente resultado: causa de la muerte herida por arma de fuego en cráneo con fractura del mismo y perforación de masa encefálica, recaudo éste que cursa al folio 18.

10.- memorando N° 9700-174-SDC1034, de fecha diecinueve (19) de mayo de dos mil nueve (2009), suscrita por el Agente FRANKLIN GONZÁLEZ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas (SIC), quien deja expresa constancia de haber verificado en el sistema SIIPOL OIDEX y en los archivos de control interno los datos LEONEL BAUTISTA JIMÉNEZ, arrojando como resultado que el referido ciudadano no presenta entradas policiales, recaudo que cursa al folio 19.

11.- Experticia hematológica N° 9700-263-BIO-1091-09, de fecha veintinueve (29) de mayo de dos mil nueve (2009), suscrita por la Sub Inspectora RENGEL SÁNCHEZ, NEILY, adscrita al Departamento de criminalistica (SIC) del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas (SIC), quien deja expresa constancia de haber realizado experticia hematológica a un proyectil de revestimiento de blindaje de aspecto dorado, de masa 6,085 gramos, presenta huellas de campo y estrías, parcialmente deformado producto de un profundo impacto contra otra superficie de igual o mayor cohesión molecular, el material suministrado fue sometido al siguiente análisis y observación: análisis bioquímico, método de orientación para la investigación de material de naturaleza hemática, reacción de kastle meyer negativo (-), método de certeza para la investigación de material de naturaleza hemática método de teichman negativo (-), CONCLUYENDO con base al reconocimiento y análisis realizados al material recibido que motiva la actuación pericial, se concluye: debido a la negativa en el ensayo de orientación (kastle mayer) y en el ensayo de certeza (teichman) aplicados en la superficie de la pieza recibida (proyectil) se descarta la posibilidad de la presencia de material de naturaleza hemática, recaudo que cursa al folio 27 y su vuelto.

Ahora bien, el tribunal para decidir observa que el Ministerio Público presenta nueva solicitud de ORDEN DE APREHENSIÓN en contra del ciudadano LEONEL BAUTISTA JIMÉNEZ JIMÉNEZ, con fundamento sólo en el hecho de que este se encuentra involucrado como autor del delito HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en perjuicio del ciudadano JESÚS GABRIEL GUTIÉRREZ, alegando que se cumplen todos los presupuestos exigidos en el Artículo 250 ordinales 1, 2, 3 y 251 parágrafo segundo, del Código Orgánico Procesal Penal, existiendo un hecho punible, cuya acción no está prescrita, además de fundados elementos de convicción para estimar que el investigado ha sido el autor, y que existe la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso, de peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegarse a imponer en el caso y la magnitud del daño causado. No obstante de la revisión que se hace de las actuaciones, no se aprecia que a la fecha la vindicta pública haya realizado las diligencias necesarias tendentes a citar al investigado para efectos de imponerlo formalmente del proceso.

En el presente caso el Ministerio Público se encarga de dirigir la investigación, recabar los elementos de convicción para esclarecer los hechos, pero se evidencia del contenido de las actas cursantes en el mismo, que el mismo solo (SIC) lleva a cabo una sola actuación dirigida a ubicar al principal interesado como lo es el investigado; ello con la finalidad de que el tribunal tenga una idea de cuál es y ha sido el comportamiento de esta persona durante el proceso, y pueda determinar con fundamento serio si es procedente o no que se dicte una orden de aprehensión; dicha actuación a saber es, su citación por intermedio de Funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, quienes mediante oficio informan a la representación fiscal que la boleta que a fines de garantizar la comparecencia al Despacho Fiscal del imputado de autos no fue entregada por cuanto la búsqueda del mismo fue infructuosa.

Siendo desestimado el pedimento fiscal en fecha cinco (05) de octubre de dos mil nueve (2009), por no desprenderse del acta que al efecto remitiere el supra nombrado cuerpo castrense, la representación fiscal les instó a informar con carácter de urgencia las diligencias efectuadas a los fines de lograr la ubicación del ciudadano LEONEL BAUTISTA JIMÉNEZ JIMÉNEZ, recibiendo respuesta mediante acta que cursa al folio 51 de la causa suscrita por el Funcionario SM/3 VÍCTOR GABRIEL RONDÓN GARCÍA, quien indica haberse entrevistado con tres ciudadanos que responden a los nombres de ANTONIA BELLO, LUIS DÍAZ y JUAN RAMÍREZ, quienes manifestaron al ser interrogados por el nombrado efectivo militar, no conocer al ciudadano LEONEL BAUTISTA JIMÉNEZ JIMÉNEZ; estima esta Juzgadora que tal actuación no es determinante para establecer, tal como es sostenido por la representación fiscal que se encuentra acreditado el extremo previsto en el parágrafo segundo del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme al cual constituye peligro de fuga “…la falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado…”; máxime cuando la decisión dictada por este Juzgado encontró fundamento en que de la revisión de las actuaciones que se adjuntan al escrito fiscal, pudo constatarse que la información relativa a la dirección de habitación del imputado de autos no fue aportada por su persona, sino que lo fue por una persona distinta, que pese a aportar sus datos filiatorios, no acredita el carácter con el cual actúa, por lo que mal puede sostenerse que existe falsedad o falta de información en cuanto atañe al domicilio del imputado.

A criterio de quien decide, y tomando en cuenta que la restricción a la libertad es la medida más extrema y excepcional que se puede dictar dentro del proceso, debe acreditarse suficientemente que efectivamente existe el temor fundado de que el imputado no se va someter al proceso.

Ese temor fundado que surge para el Estado, debe basarse en el agotamiento (demostrado) de diligencias reales efectuadas por la Fiscalía a través de los órganos de investigación, de las que se desprenda que la persona investigada o el imputado no tiene la más mínima intención de someterse a los actos del proceso; por ejemplo: fue citada y no acude, no colabora con la investigación, se ausenta de la jurisdicción, etcétera; en fin, que junto con la labor de pesquisa, se realicen esas gestiones tendentes a hacer comparecer al investigado sin necesidad de que sea por mandato del órgano jurisdiccional, una vez agotado ello, éste, debe ser el último mecanismo para actuar conforme lo solicitado por la Fiscalía.

Al respecto es importante citar uno de los criterios del Tribunal Supremo de Justicia, el cual en decisión dictada en Sala Constitucional de fecha 10 de marzo de 2006, con ponencia de la Magistrado Luisa Estela Morales (Exp. 06-0087) entre otras cosas estableció: “…Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene en la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como del temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado,…”

Sobre ese tenor cabe resaltarse, que constituye la contumacia un comportamiento renuente, reacio, desobediente de una persona de acatar o asistir, para el caso de marras, al llamado del Ministerio Público ante su despacho para un fin determinado, en el caso en concreto para recibirle entrevista sobre un hecho instruido, en donde se encuentra involucrado en investigación que se lleva por ante el Ministerio Fiscal, concretamente al acto formal de imputación, y su configuración pudiera conllevar a un petitorio ante un órgano Jurisdiccional para que a través de la Fuerza Pública sea conducido ante ese Despacho, previo MANDATO JUDICIAL, pero debe advertirse que para el caso sub examine, no opera la aplicación del procedimiento establecido en el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto deben agotarse las instancias procesales pertinentes para la conducción del ciudadano por ante el despacho Fiscal a través del mandato estatuido en el artículo 310 del texto adjetivo penal.

Ha sostenido La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 1188, Expediente 07-1049 de fecha 22-06-07 bajo ponencia del Magistrado PEDRO RONDON HAAZ lo siguiente:
“En caso de contumacia del imputado a los efectos de comparecer ante la sede del Ministerio Público para rendir declaración, el fiscal deberá solicitar el respectivo mandato de conducción, de conformidad con el artículo 310 del Código Orgánico Procesal Penal”.

Atendiendo a lo anterior, estima el Tribunal, que si bien es cierto que existe un hecho punible, perseguible de oficio, cuya acción no se encuentra prescrita, y que hay suficientes elementos de convicción para considerar que el ciudadano LEONEL BAUTISTA JIMÉNEZ JIMÉNEZ, ha sido autor o participe del mismo, no es menos cierto que de las actuaciones no de deduce la demostración de ese temor fundado para presumir en forma razonada que este no tiene la intención de cumplir con los actos del proceso. Ese temor fundado que surge para el Estado, debe basarse en el agotamiento (demostrado) de diligencias reales efectuadas por la Fiscalía a través de los órganos de investigación, de las que se desprenda que la persona investigada o el imputado no tiene la más mínima intención de someterse a los actos del proceso; por ejemplo: fue citada y no acude, no colabora con la investigación, se ausenta de la jurisdicción, etcétera; en fin, que junto con la labor de pesquisa, se realicen esas gestiones tendentes a hacer comparecer al investigado sin necesidad de que sea por mandato del órgano jurisdiccional, una vez agotado ello, éste, debe ser el último mecanismo para actuar conforme lo solicitado por la Fiscalía; quien previa a la solicitud de aprehensión y ante el supuesto de no asistencia voluntaria del imputado a la sede de la Fiscalía del Ministerio Público, podrá solicitar al Juez de Control un MANDATO DE CONDUCCIÓN tal y como lo establece el artículo 310 del Código Orgánico Procesal Penal, para que el imputado sea conducido por la fuerza pública y de forma inmediata ante el Funcionario del Ministerio Público. Evidenciándose que en la presente investigación penal, se ha violentado el Principio del Debido Proceso, que no es un mero formalismo sino que es un Principio Constitucional previsto en el encabezamiento del artículo 49 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela y en los artículo 1, 130 al final del primer aparte y 310 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden, es necesario señalar, que la naturaleza de nuestro sistema penal acusatorio, implica la realización de una serie de actos, tendientes a garantizar la tutela judicial efectiva, la presunción de inocencia y el derecho a la defensa, principios fundamentales dentro del proceso penal. En razón de ello, tales garantías no pueden ser relajadas durante el proceso, pues ellas no constituyen simples formalismos, sino que son principios inviolables dentro del proceso penal acusatorio y que para el caso de marras trata de una medida estrictamente necesaria, de aplicación subsidiaria, provisional y proporcional, siempre que concurran cabalmente las exigencias o presupuestos de procedibilidad para que pueda decretarse la medida peticionada. Sobre ese tenor y en fiel acatamiento a lo previsto en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal corresponde a este Tribunal controlar el cumplimiento de los principios y garantías señalados en la citada norma ya que esa medida de naturaleza cautelar solo debe ser dictada cuando de manera irrefutable surgen los presupuestos apuntados y en tal sentido ha sido suficientemente señalado que no procede los presupuestos de ley para decretar orden de aprehensión en contra de LEONEL BAUTISTA JIMÉNEZ JIMÉNEZ, por cuanto debe agotarse la vía procesal establecida en el artículo 310 del Código Orgánico Procesal Penal que corresponde al mandato de conducción para que a través de la fuerza pública se hagan comparecer al precitado ciudadano por ante el despacho Fiscal a fines de imponerle del delito que se le sigue en su contra, recibirle declaración si fuere el caso y efectuar el acto formal de imputación sobre los hechos que se le atribuyen; en tal sentido y visto que no se encuentra llenos los extremos del encabezamiento del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los artículos 1, 130 y 310 del Código Orgánico Procesal Penal, se DECLARA SIN LUGAR la solicitud de ORDEN DE APREHENSIÓN en contra del ciudadano: LEONEL BAUTISTA JIMÉNEZ JIMÉNEZ, interpuesta por la Fiscalía Primera del Ministerio Público, de esta Circunscripción Judicial, sin perjuicio a que en lo sucesivo y habiéndose cumplido con las formalidades de ley se proponga nuevamente la solicitud presentada, caso en el cual procederá el Tribunal a emitir un nuevo pronunciamiento judicial, en razón de lo anterior esta Juzgadora, no entra a analizar las actuaciones de investigación a la luz del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide…”.

RESOLUCIÓN

Una vez revisado los argumentos esgrimidos en el Recurso de Apelación interpuesto por la Fiscalía Primera del Ministerio Público de esta sede penal, y observado la decisión tomada por el Juzgado A Quo; este Tribunal Colegiado pasa a decidir en los siguientes términos:

Es importante señalar que los delitos considerados como graves en nuestro ordenamiento jurídico venezolano, no debe dársele cavidad a la impunidad, ello lo confirma la múltiples jurisprudencias emanadas del Tribunal Supremo de Justicia, entre los cuales encontramos aquellos que atentan contra la integridad física de las personas, ya que es uno de los bienes más preciados por excelencia, como lo es la vida.

En el caso que nos ocupa, se trata del delito precalificado por el Ministerio Público como lo es el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, donde si bien es cierto se piensa en los derechos que por Ley le corresponden al presunto imputado, también deben sobresalir la justicia que reclama los representantes de la víctima.

A todas luces, el delito in comento, es considerado como uno de los más graves por nuestro ordenamiento jurídico, como ya se dijo, y aún cuando debe prevalecer el estado de libertad consagrado en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, existe una excepción la cual se encuentra “…determinada por la Ley y apreciada por el juez o jueza en cada caso.”; como lo indica el artículo 44 numeral 1 de la Carta Magna, haciendo remisión a los previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual permite obtener las resultas del proceso que no es más que la búsqueda de la verdad, como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Comenzando a desglosar cada uno de los puntos de la recurrente señalados en su Recurso de Apelación, que entre otras cosas expone; que la decisión dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Función de Control, constituye un gravamen irreparable ó un perjuicio a las víctimas indirectas, los ciudadanos GABRIEL GUTIERREZ RODRIGUEZ e ISMENIA DE GUTIERREZ, padres del hoy occiso, quienes son sujetos procesales en este proceso, en virtud de que hasta los momentos el autor material de este suceso aun no se ha puesto a derecho, pese que ha sido citado por la Representación Fiscal a los fines de garantizar el debido proceso consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 49 numerales 2° y 3°, asimismo señala que le causa un gravamen irreparable al Ministerio Público quien actúa en nombre del Estado Venezolano, quien se ve limitado a darle respuesta inmediata a la colectividad.

Este Tribunal Colegiado una vez señalado en los párrafos anteriores la importancia de las investigaciones penales que se apertura contra cualquier persona, en la que se tenga la sospecha ó presunción que sea el autor intelectual; y la justicia que se debe tener al llegar a un final justo a través de la administración justicia, es el camino al que se debe llegar, es por ello que hay que afianzar los principios fundamentales del derecho procesal penal y darle fiel cumplimiento.

Por otro lado, arguye la Recurrente, que el presunto acusado LEONEL BAUTISTA JIMENEZ, ha tenido una residencia fuera de la jurisdicción, según se desprende de acta de investigación penal de fecha 16-04-2009, de igual manera se observa de acta policial de fecha 26-07-2009, suscrita por las funcionarios adscritos al Destacamento Nro 78 de la Guardia Nacional Bolivariana con sede en la Ciudad de Puerto la Cruz, Estado Anzoátegui, donde señalaba haberle dado cumplimiento a las diligencias de investigación ordenada por esa Representación Fiscal, tendentes a ubicar y entregarle la boleta de notificación al imputado en mención para que hiciera acto de presencia en la sede de la Fiscalía, dejándose constancia que el mismo no fue posible su ubicación.

A criterio de esta Alzada, la afirmación realizada por la Fiscal del Ministerio Público, es totalmente asertiva, ya que se puede constatar a través de las actuaciones que se han realizado por parte de la misma, con la finalidad de poder contactar al presunto autor de los hechos y no se ha logrado, pudiéndose llegar a la presunción de tener la sospecha de la conducta reticente del mismo, toda vez que vecinos del sector de donde pudiese ser contactado le habrían ya comentado al respecto, y al estar identificado por un testigo presencial, no se puede preveer que el mismo, pueda aportar cualquier iniciativa para que comparezca por iniciativa propia ante el organismo competente que lo requiere.

Además cabe señalar que en el presente caso el ciudadano Leonel Bautista, a quien se le apertura la presente investigación, tienen su domicilio fuera de esta jurisdicción, existiendo por ende una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso del peligro de fuga ó de obstaculización en la búsqueda de la verdad en la presente investigación.

Es por ello, que sigue señalando la Representación Fiscal en su escrito, que el Tribunal A Quo fundamenta equivocadamente su decisión cuando señala que el Ministerio Público no agotó todos los actos dirigidos a ubicar y citar al imputado para tener un pronóstico razonado de su comportamiento durante la investigación y es por ello que la solicitud fiscal no puede prosperar, y en el caso que nos ocupa arguye la representante del Ministerio Público, que si agotó la citación personal del imputado, señalando el Acta de Investigación Penal de Fecha 11 de Abril de 2009, Acta de Investigación Penal del fecha 26 de Julio de 2009 y el Acta de Investigación de fecha 16 de Abril de 2009.

A criterio de este Tribunal de Alzada, dichas diligencias se pueden evidenciar del asunto in comento, existiendo prioridad en dar con el paradero del autor del hecho punible, por ser un delito grave, en el cual merece pena privativa de libertad y existen pluralidad de elementos de convicción, que lo incriminan. Haciendo hincapié, que si bien es cierto que en fecha 26-07-2009, la Guardia Nacional Bolivariana del Comando Regional Comando de Puerto La Cruz, se puede constatar que por órdenes delegadas por la Fiscal Primero del Ministerio de esta sede penal, trataron de ubicar y citar al imputado de autos de conformidad con el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, dejándose constancia de los siguiente:

“El día 15 de julio 2009, siendo aproximadamente las 10:00 horas de la mañana salió la comisión al mando del suscrito, el Sargento Mayor de Tercera, VÍCTOR GABRIEL RONDÓN GARCÍA, en vehículo particular, (sic) fones de ubicar el inmueble del ciudadano LEONEL BAUTISTA JIMENEZ JIMENEZ y entregar (sic) referida boleta de Citación regresando posteriormente siendo las 15:00 horas de la tarde, al llegar al sitio referido en la boleta de citación Nro. (sic) N° CUC-1-1378-09, el cual tenia como referencia Abasto la Fortuna, se le pregunto a la ciudadana ANTONIA BELLO, quien se encontraba atendiendo en (sic) referido Abasto, seguidamente se procedió a preguntarle a un transeúnte quien dijo ser (sic) llamarse LUIS FIAS, el mismo vive en la esquina de la calle Altamira, seguidamente se procedió a preguntarle a un ciudadano que se encontraba en la Panadería Gran Sabor Oriental, que dice llamarse JUAN RAMIREZ, siendo la búsqueda infructuosa, (a todas estas personas antes mencionadas se les pregunto si conocían a (sic) mencionado citado los mismos respondieron que no)...” (Negrilla Nuestras).

De lo antes trascrito se puede dejar claro que no es menos cierto que el Ministerio Público realizó todas las gestiones pertinentes para poder lograr la citación personal del imputado de autos, a través de los órganos de investigación auxiliares, no pudiéndose obtener una resulta positiva, toda vez que el mismo no se logro ubicar; situación está que hace presumir el peligro de fuga, el cual esta latente; aunado a que debe existir una pronta respuesta de la conducta asumida por el sospechoso; por lo que mal podría estarse especulando sobre si éste, por sí solo va ha comparecer ante cualquier órgano de investigación que así lo requiera.

Es por ello, que lo establecido en el artículo 130 del Código Orgánico procesal Penal, esta dirigido directamente a los testigos ó medios de pruebas testimoniales, que no quieran colaborar con alguna investigación aperturada; no pudiéndose extender dicho Mandato de Conducción, ante un presunto imputado, toda vez que agotado todas las diligencias pertinentes por el director del proceso y el mismo no se logra ubicar; por lo que lo única alternativa que procede ante dicha conducta contumaz, es la solicitada en este caso por la Fiscal del Ministerio Público como lo es la Orden de Aprehensión ó Captura de dicho imputado.

Por otro lado, alega la Apelante que existen fundados elementos de convicción para estimar que el acusado ha sido autor ó participe en la comisión del hecho punible, tales como los que se desprenden de la Trascripción de Novedad de fecha 10 de Abril de 2009, del Acta de Investigación de fecha 11 de Abril de 2009, de la Inspección Nº 1058 de fecha 11 de Abril de 2009, de las Actas de Entrevista de fecha 04 de Abril de 2009, suscrita por las ciudadanas CORDOVA PERDOMO CRUZ KARINA y NELLYS JOSEFINA PERDOMO CARDIET, entre otros.

Efectivamente, están comprobados a través de las actuaciones todos y cada uno de los requisitos del artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que sería ilógico seguir alegando como lo realizó el A Quo que “…No obstante de la revisión que se hace de las actuaciones, no se aprecia que a la fecha la vindicta pública haya realizado las diligencias necesarias tendentes a citar al investigado para efectos de imponerlo formalmente del proceso…”.

Ya que la solicitud realizada por la fiscalía, el Tribunal debe estudiar si llena los extremos de Ley para que la misma proceda o no, aunado a ello el delito que nos ocupa, además de todas las diligencias pertinentes realizada por la fiscalía y estando llenos los extremos exigidos por la Ley para que proceda la Orden de Aprehensión, no existe otra opción que ordenar se libre la misma, antes que la presente investigación que comenzó el 11/04/2009, se obstaculice más por la conducta asumida por el presunto autor de los hechos que está plenamente identificado por uno de los testigos directos del hecho punible.

En consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Estado Sucre considera que la decisión recurrida no se encuentra ajustada a derecho, lo que hace estimar que le acompaña la razón a la recurrente. Es por ello, que se declara CON LUGAR, el presente Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada ESLENY JOSEFINA MUÑOZ VASQUEZ, Fiscal Primera del Ministerio Público del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Sucre. Se REVOCA la decisión dictada, en fecha 11 de Octubre de 2009, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, sede Cumaná. Y se ordena librar ORDEN DE APREHENSIÓN en contra del acusado LEONEL BAUTISTA JIMENEZ JIMENEZ, a quien se le aperturó la presente investigación por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida se llamara JESUS GABRIEL GUTIERREZ RODRIGUEZ. Y ASI SE DECIDE.-

D E C I S I Ó N

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide: Se declara PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada ESLENY JOSEFINA MUÑOZ VASQUEZ, Fiscal Primera del Ministerio Público del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Sucre. SEGUNDO: Se REVOCA la decisión dictada, en fecha 11 de Octubre de 2009, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, sede Cumaná. TERCERO: Se ordena librar al Tribunal A Quo la ORDEN DE APREHENSIÓN en contra del acusado LEONEL BAUTISTA JIMENEZ JIMENEZ, a quien se le aperturó la presente investigación por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida se llamara JESUS GABRIEL GUTIERREZ RODRIGUEZ.
Publíquese, regístrese y remítase en su oportunidad legal.

Juez Presidente

JULIAN GREGORIO HURTADO
Juez Superior (PONENTE)

SAMER ROMHAIN
Jueza Superior

CECILIA YASELLI FIGUEREDO
La Secretaria

ODILMARYS SOFIA MARTÍNEZ

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

La Secretaria

ODILMARYS SOFIA MARTÍNEZ