REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal - Cumaná
SALA ÚNICA
Cumaná, 09 de Diciembre de 2010
200º y 151º
ASUNTO: RP01-R-2010-000229
PONENTE: Cecilia Yaselli Figueredo
Visto el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada ELIZABETH T. BETANCOURT PEÑA, Defensora Pública Penal del ciudadano JAVIER JOSÉ HERNÁNDEZ SALAZAR, contra decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 18 de Septiembre de 2010, mediante la cual decretó PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano antes mencionado por la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD.-
Admitido el presente recurso de apelación en su debida oportunidad esta Corte de Apelaciones pasa a decidir en los términos siguientes:
ALEGATOS DE LA RECURRENTE
La abogada ELIZABETH T. BETANCOURT PEÑA, Defensora Pública Penal de la ciudadana JAVIER JOSÉ HERNÁNDEZ SALAZAR, en su escrito de fundamentación del presente recurso, expone entre otras cosas lo siguiente:
“OMISSIS”:
Esta defensa solicitó la nulidad del procedimiento que dio origen al presente asunto, conforme a lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal; nulidad planteada bajo los siguientes argumentos: Se observa a las actuaciones que el procedimiento se realizó sin orden de allanamiento alguna en una residencia, evidenciándose violación flagrante del contenido 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por otra parte, se desprende de las actuaciones, que los funcionarios iban con previo conocimiento, es decir fueron a constatar, a comprobar la supuesta comisión de un hecho punible, y así lo recoge el acta de procedimiento y ni siquiera a impedir la perpetración de un delito, tal y como lo establece una de las excepciones establecidas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal; los funcionarios tampoco cumplieron con el deber de levantar la respectiva acta, a la cual hace referencia el mencionado artículo 210, cuando el mismo refiere, que los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta; por lo que esta defensa solicitó ante el vicio planteado, la nulidad del procedimiento y en consecuencia la libertad inmediata de su representado.
En otro orden de ideas, igual se señaló, que la norma contempla, que el registro de una vivienda, residencia o morada entre otros, se realizará en presencia de dos (2) testigos hábiles, con los cuales tampoco cuenta este procedimiento, por lo que a todo evento, esta defensa alegó que no existen esa pluralidad de elementos de convicción procesal que sustenten el pedimento fiscal, como para imponer a su defendido de una medida de coerción personal, consistente en privación Judicial Preventiva de Libertad, difiriendo la sentenciadora de la posición esgrimida por la defensa, en razón de que en el caso que le ocupa, el procedimiento policial estuvo en todo momento ajustado a derecho, tomando en consideración las circunstancias del caso en particular, circunstancias estas desconocidas por quien aquí suscribe.-
…si analizamos detallada y exhaustivamente el acta policial, es evidente la violación flagrante de los artículos invocados, no pudiéndose convalidar actos viciados de nulidad absoluta, dichos elementos tomados por la ciudadana Juzgadora, a criterio de quien aquí defiende, no sirven para decretar la Privación Judicial Preventiva de libertad.
Por lo que al violentarse la morada de mi defendido, sin orden de allanamiento, sin encuadrar la conducta de los funcionarios en ninguno de los supuestos referentes a las excepciones para la práctica de un allanamiento sin orden, consideró y considera esta defensa, que lo procedente y ajustado a derecho, es declarar la NULIDAD ABSOLUTA del procedimiento y en consecuencia la libertad inmediata de mi representado.
Pido respetuosamente, a los ilustres Magistrados de la Corte de Apelaciones del Estado Sucre, declaren con lugar el presente recurso y consecuencialmente anule la decisión recurrida, revoquen la medida de privación judicial preventiva de libertad y declaren a favor de mi representado la libertad sin restricciones.-
DE LA CONTESTACIÓN FISCAL
Emplazado como fue el abogado CESAR GUZMÁN, Fiscal Decimoprimero del Ministerio Público, quien NO DIO CONTESTACION al Recurso de Apelación interpuesto.-
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
En fecha 18-09-2010, el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, dicta decisión y entre otras cosas expone:
“OMISSIS”:
Seguidamente, este Juzgado Cuarto de Control Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace su pronunciamiento en los siguientes términos: Como punto previo y en cuanto a la Nulidad opuesta por la Defensa Pública Penal esta juzgadora desestima tal pedimento en virtud que no se encuentra configurado lo previsto en los artículos 190, 191, del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a nulidades relativas o absolutas que a criterio de esta sentenciadora no existen en el caso que nos ocupa por cuanto el procedimiento policial estuvo en todo momento ajustado a derecho, pues tomando en consideración las circunstancias del caso en particular donde los funcionarios actuantes realizaron el procedimiento en compañía de un testigo aún cuando no existiera orden de allanamiento, no es menos cierto que al momento de realizar la revisión corporal correspondiente al mismo le fue incautado en su poder dentro del pantalón, en medio de las piernas la sustancia que resultara ser Cannabis Sativa, Marihuana, por lo que a criterio de quien aquí decide tal solicitud no opera en el caso de marras. Y así se decide. Ahora bien, oído lo expuesto por el representante del Ministerio Público, quien solicita se decrete la privación judicial preventiva de libertad contra el imputado JAVIER JOSE HERNANDEZ SALAS, así como lo manifestado por el imputado de autos y los alegatos esgrimidos por la defensa, una vez revisadas las actas que conforman la presente causa, se puede evidenciar que ciertamente estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, por ser de fecha reciente, lo cual se corrobora con los siguientes elementos de convicción: Así mismo, de actas se desprenden suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado de autos es autor o partícipe del hecho investigado por el Ministerio Público, a saber: PRIMERO: Está materializado el primer ordinal del referido artículo 250, toda vez que nos encontramos ante la comisión de un hecho punible, que esta Representación Fiscal a precalificado como OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley orgánica Contra Las drogas, concatenado con el tercer aparte del mismo articulo en perjuicio de la Colectividad, ya que se evidencia que las sustancias incautadas se encontraban dentro de la residencia del ciudadano JAVIER JOSE HERNANDEZ SALAS, hecho que merece pena corporal y su acción penal no esta prescrita por ser de fecha reciente, circunstancias estas que rielan a las actuaciones del presente asunto, lo cual se desprende de lo siguiente: Acta del procedimiento de fecha 16/09/2010 suscrita por los funcionarios actuantes en el procedimiento cursante al folio 02 y su vuelto. Actas de entrevista suscrita por el ciudadano ROJAS GUTIERREZ LUIS RAFAEL, testigo presencial del procedimiento, cursante al folio 03 y su vuelto. Acta de aseguramiento de la sustancia incautada, cursante al folio 06. Registro de cadena de custodia de evidencias físicas donde se deja constancia de la sustancia incautada cursante al folio 08 y su vuelto. Acta de verificación de sustancia, toma alícuota y entrega de evidencia donde se deja constancia que las sustancias incautadas arrojaron un resultado positivo a la droga denominada marihuana con un peso neto de treinta y ocho gramos, con setecientos setenta y cinco miligramos, cursante al folio 12. SEGUNDO: Se observa igualmente que está dado el segundo requisito establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que de las actuaciones surgen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado antes identificado es responsable del mismo. TERCERO: Se observa igualmente que está cubierto el tercer ordinal del precitado artículo 250, es decir la presunción razonable de que en el presente caso opera la existencia del peligro de fuga; ciertamente, en la presente causa se ponen de manifiesto los numerales 2, 3 5 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, veamos: Ordinal 2°: “LA PENA QUE PODRÍA LLEGARSE A IMPONER EN EL CASO”: Efectivamente, al ciudadano antes identificado se le imputa el delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley orgánica Contra Las drogas, concatenado con el tercer aparte del mismo articulo en perjuicio de la Colectividad, razón por la cual las personas sometidas a investigación en estos delitos, ante el temor de ser condenadas con penas tan altas puedan evadir la acción de la justicia, logrando así la impunidad. Ordinal 3°: “LA MAGNITUD DEL DAÑO CAUSADO”, por ser un delito pluriofensivo que causa grave daño a la sociedad. Por lo que todas estas razones y analizadas las actuaciones en su conjunto hacen procedente en el presente caso que sea desestimado lo argumentado por la defensa en cuanto a la solicitud de una Medida Cautelar sustitutiva a la privación Judicial Preventiva de libertad, en virtud que a criterio de quien aquí decide existen suficientes elementos de convicción expuestas anteriormente y que hacen presumir la participación del ciudadano en el delito que se le imputa. Y así se decide. Por todo lo antes expuesto, este Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Acuerda con Lugar la solicitud Fiscal y en consecuencia, Decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad, al JAVIER JOSE HERNANDEZ SALAS, venezolano, 23 años de edad, soltero, titular de la cédula de identidad Nº 18.165.831, nacido en fecha 31 de mayo de 1987, soltero, profesión u oficio pescador, residenciado en chacopata, calle cruz salmerón Acosta, casa N° 13, Municipio Cruz Salmerón Acosta, Estado Sucre; la cual se le iniciara por el delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley orgánica Contra Las drogas, concatenado con el tercer aparte del mismo articulo en perjuicio de la Colectividad…Se califica la aprehensión del imputado en flagrancia y se acuerda seguir la causa mediante el procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 y 248 del Código Orgánico Procesal Penal…
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Leídas y analizadas el contendido de las actas procesales, y con ellas el contenido del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto, esta Alzada para decidir hace previamente las consideraciones siguientes:
Resulta evidente ante la argumentación de la recurrente de autos en la consideración de la nulidad absoluta de las actuaciones policiales mediante la cual se llevó a cabo la detención policial de su defendido, toda vez que argumenta que hubo violación de su domicilio sin la correspondiente orden de allanamiento, y así mismo alega la ausencia del acta que ha de levantarse de ocurrirse la situación antes señalada.
En este sentido y de una manera concreta, este Tribunal Colegiado considera oportuno hacer las consideraciones siguientes:
Ciertamente el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, regula las razones, modo, forma y requisitos que han de llevarse a cabo para la materialización de un procedimiento de allanamiento. Más sin embargo también el legislador penal, en ese mismo articulado estableció situaciones de excepción en las cuales los requisitos inicialmente requeridos, se podrán obviar.
Es así como reza el prenombrado artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal: “ Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:
1. Para impedir la perpetración de un delito. 2. Cuando se trate del imputado o imputada a quien se persigue para su aprehensión.”
Bajo estos parámetros, al examinar el contenido del acta policial que riela al folio 11 de las actuaciones remitidas a esta Alzada se evidencia de manera clara que la actuación policial inicial era el traslado a la calle la Zona de Chacopata en función de ubicar a un sujeto apodado el negro. Es así como ya en el lugar y acompañados de una persona que fungía como testigo avistaron a un sujeto que al ver la comisión policial entró a una casa, siéndo ella la causa para que los funcionarios policiales entraran también a la misma acompañados de dicho testigo, y sin que el sujeto opusiera resistencia alguna fue encontrado acostado en un chinchorro y es allí donde se le practica la requisa personal y se encuentra la cantidad de sustancia que se presume sea droga.
Esta actuación policial descrita en el acta policial antes identificada que es corroborada por el ciudadano LUIS RAFAEL ROJAS GUTIERREZ, quien actúo como testigo, y cuya deposición riela al folio 12. Así mismo riela al folio 21 Acta de Verificación de Sustancia, Toma de Alícuota y entrega de evidencia, en la cual puede leerse claramente que el peso bruto que arrojara la sustancia incautada al imputado de autos fue la cantidad de cuarenta gramos con trescientos ochenta miligramos ( 40 gs. con 380 mlgs) de marihuana.
Resulta evidente entonces que ante la necesidad de la actuación policial para el momento de ejecutarse los hechos que llevaron a la incautación de la presunta sustancia denominada marihuana, no existía el tiempo necesario para la obtención de la orden de allanamiento, ya que en su ínterin pueden desaparecer los rastros o la sustancia objeto del delito que se procesa. ( Sentencia N ° 578 de la Sala de Casación Penal del 14/06/2006).
De manera que en el orden y con la rapidez que se dieron los hechos, estos se subsumían en la excepción segunda del mismo artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, que eximía a los funcionarios actuantes de los requisitos que la recurrente manifiesta por no cumplidos y que en su criterio vician de nulidad las actuaciones policiales que en su criterio incriminan a su representado.
Sin embargo, en criterio de este Tribunal Colegiado resulta obvio que ello no es así, y que al examinar la Jueza A quo hizo el examen al detalle y pormenorizado del contenido de las actas procesales a los fines de determinar la existencia o no de los requisitos exigidos por el legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; aunado a lo establecido en el numeral 2 del artículo 251 ejusdem referido a la pena que pudiere llegar a imponérsele en caso de resultar condenado, pues las penas establecidas son de corte alto, en relación así mismo a la magnitud del daño causado, que se establece en el numeral 3 de este mismo artículo. De esta manera y así quedó explanado privó en el criterio de la juzgadora a quo su opinión en considerar la improcedencia del otorgamiento de una medida cautelas sustitutiva a la privación de libertad hecha por la defensa del imputado de autos; criterio éste que comparte esta Alzada.
Consecuencia de ello, considera esta Alzada que la decisión que se recurre se encuentra ajustada a derecho, no acompañándole la arzón a la recurrente, por lo que la consecuencia es declararse sin lugar el recurso de apelación interpuesto, y así la confirmación de la sentencia recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.
D E C I S I Ó N
Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada ELIZABETH T. BETANCOURT PEÑA, Defensora Pública Penal del ciudadano JAVIER JOSÉ HERNÁNDEZ SALAZAR, contra decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 18 de Septiembre de 2010, mediante la cual decretó PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano antes mencionado por la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD.- SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida.-
Publíquese. Regístrese . Remítase al Tribunal A quo a quien se comisiona a los fines de notificar a las partes.
La Jueza Presidenta,
Abg. MARITZA ESPINOZA BAPTISTA
La Jueza Superior, ponente,
Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO.
La Jueza Superior,
Abg. ROSIRIS RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
El Secretario
Abg. LUIS A. BELLORIN MATA
Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión
que antecede.
El Secretario
Abg. LUIS A. BELLORIN MATA
CYF/lem.-
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