REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal - Cumaná
SALA ÚNICA
Cumaná, 1 de Diciembre de 2010
200º y 151º

ASUNTO: RP01-R-2010-000217

JUEZ PONENTE: Cecilia Yaselli Figueredo


Visto el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada ELVIRA GOITIA, Defensora Privada del ciudadano FRANCISCO LIBERATO GARCÍA, contra decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 12 de Septiembre de 2010, mediante la cual decretó PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano antes mencionado por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO.-

Admitido el presente recurso de apelación en su debida oportunidad esta Corte de Apelaciones pasa a decidir en los términos siguientes.


ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La abogada ELVIRA GOITIA, Defensora Privada del ciudadano FRANCISCO LIBERATO GARCÍA, en su escrito de fundamentación del presente recurso, expone entre otras cosas lo siguiente:


“OMISSIS”:

La Fiscalía primera del Ministerio Público,…presentó a mi defendido alegando que estaba incurso en el delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, de conformidad con el artículo 277 del Código Penal Venezolano y en el mismo acto solicitó una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad, contenida en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal,…el día 09 de septiembre de 2010, a mi defendido SUPUESTAMENTE le fue encontrada un arma de fuego. Aquí hay que recalcar el término SUPUESTAMENTE, ya que de las actas que conforman la solicitud hecha por el Ministerio Público, no hay ninguna que corresponda a la referida ARMA que ocultaba, sino que todas ellas se refieren a otro delictivo, lo que nos lleva a notar la primera ALARMA en este asunto.
PORQUE MI DEFENDIDO NO FUE PRESENTADO ANTE EL TRIBUNAL PARA QUE CONOCIERA ACERCA DE LA DETENCIÓN QUE SE LE HABÍA HECHO EL DÍA NUEVE DE SEPTIEMBRE.

Efectivamente, de inmediato la Fiscalía manifestó en sala que mi defendido se encontraba incurso en un HOMICIDIO, por lo que solicitó al tribunal la privación de libertad de mi defendido, lo cual fuera acordado por el Tribunal.

Consideramos que el Ministerio Público aquí actuó con total inobservancia del artículo 102 del mismo COPP, ya que pensamos que no debió acudir al Tribunal para que éste le cubriera sus actuaciones no cumplidas. Si el Ministerio Público consideraba que había actos o fundamentos que inculparan a mi defendido en el HOMICIDIO del ciudadano ROGER RINCON VALENCIA, debió previamente solicitar la ORDEN DE APREHENSIÓN para que así la detención se hiciera de conformidad con los parámetros legales y constitucionales; debió previamente hacer la IMPUTACIÓN de mi defendido en el hecho que dice había actuado, y no basarse en subterfugios para lograr un propósito, violando expresas disposiciones legales y constitucionales.

Pero lo más grave, es que el Tribunal… haya decidido la PRIVACIÓN DE LIBERTAD de mi defendido, sin tomar en cuenta lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal.
Acerca de la libertad y la Privación de Libertad dice la Constitución:
Artículo 44 La libertad personal es inviolable
Artículo 243 del COPP, 246, 247…
Todas estas normas, tanto Constitucionales como legales, fueron dejadas de lado al momento de que el Tribunal dictara la PRIVACIÓN DE LIBERTAD de mi defendido, por lo que tal medida de privación deviene en ILEGAL e ILEGITIMA, por cuanto la misma se hace en flagrante violación de las normas indicadas.
Todo esto nos lleva a la consideración de que la PRIVACIÓN DE LIBERTAD dictada contra mi defendido,…por haberse hecho en contravención a la Ley, es impugnable, y por tanto, ejercemos este RECURSO DE APELACIÓN ante esta Corte de Apelaciones, solicitándole que la declare ha lugar y ordene la inmediata LIBERTAD de nuestro defendido.-
RECURSO DE NULIDAD

De conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal penal, ejercemos formal RECURSO DE NULIDAD, por considerar que en el presente asunto de han violado a mi defendido DERECHOS fundamentales establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal, de manera fundamental las garantías al DEBIDO PROCESO y el DERECHO A LA DEFENSA.

Como decíamos anteriormente y conforme a lo relatado,…el Tribunal Quinto de Control, al dictar la Privación de Libertad de mi defendido, lo hizo con la simple solicitud hecha por el Ministerio Público. Pero tal acción violenta el DEBIDO PROCESO, porque se deja de cumplir los parámetros constitucionales y legales del procedimiento que se debió llevar para lograr la aprehensión y privación de LIBERTAD.-
Dice la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela acerca del DERECHO AL DEBIDO PROCESO, A LA DEFENSA Y DE LIBERTAD.-
Artículo 49… Artículo 44…
Tales principios y derechos son ratificados en el Código Orgánico Procesal Penal, Artículo 1…, Artículo 9…, Artículo 19…
Es evidente que al dictar la medida de Privación de Libertad ante la solicitud hecha por el Ministerio Público, la Juez obvió las disposiciones constitucionales y legales aquí señaladas, por lo que tal decisión, al ser violatoria de las disposiciones constitucionales y legales indicadas, devienen en nulas, de nulidad absoluta, por lo que pedimos que así sea declarada por esta Corte y resuelva de inmediato la LIBERTAD de mi defendido.-


DE LA CONTESTACIÓN FISCAL

Emplazado como fue el Fiscal Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, quien NO DIO CONTESTACION al Recurso de Apelación interpuesto.-

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 12-09-2010, el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, dicta decisión y entre otras cosas expone:

“OMISSIS”:

oídas las exposiciones de las partes y analizadas las actuaciones, pasa a emitir el siguiente pronunciamiento: como punto previo, considera la juez que en relación a la oposición que hace la defensa con respecto al delito de ocultamiento de arma de fugo, considera esta juzgadora que no corresponde a esta fase procesal, cambio de calificación jurídico alguno, ya que por mandato de ley, es en la audiencia preliminar, donde le está dada esa facultad al juez de control, más sin embargo se observa que la defensa hizo oposición esa calificación jurídica, más sin embargo, no solicitó cambio alguno, y no planteó en forma concreta, solicitud alguna en relación a ello, es por lo que a criterio de esta juzgadora, no hay materia sobre la cual decidir. Seguidamente pasa el tribunal a realizar su pronunciamiento en los términos siguientes: de las actuaciones que cursan en la presente causa, se evidencia la comisión de un hecho punible, de reciente data, el cual ocurrió en fecha 09-09-2010; es decir, el delito de ocultamiento de arma de fuego; ya que el mismo, no se encuentra prescrito, y así mismo, imputa en este acto el delito de homicidio intencional simple, el cual ocurrió en fecha 27 de agosto de 2010, aunado a ello, existen suficientes elementos de convicción para considerar que el imputado de autos, es autor o partícipe del hecho investigado, elementos éstos que se desprenden suficientemente de las actas procesales que acompañan las actuaciones que consignó la representante fiscal; tal como se desprende de los folios 2, donde cursa acta de al folio 3, cursa inspección N° 2188 al cadáver de quien en vida se llamara Roger Rincón; investigación penal suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; a los folios 4 al 7, cursan acta de entrevista a los ciudadanos Myriam Fanny Valencia de Rincón, Edgar Alexander Rivera, Nelexis José Rodolfo Martínez; al folio 8, cursa memorando N° 2188, donde se evidencia que el imputado de autos no presenta registros policiales; al folio 14, cursa acta de investigación penal; al folio 15, cursa registro de cadena de custodia de evidencia físicas; al folio 17, cursa acta de entrevista al ciudadano Pablo José Suniaga; al folio 18 cursa acta de entrevista al ciudadano Josué Samuel Rodríguez Rivera; a los folios 19 y 20, cursa acta de investigación penal suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; al folio 21, cursa protocolo de autopsia de la víctima de autos, donde se señala el médico forense que la causa de la muerte de Roger Rincón, es herida por arma de fuego en miembro izquierdo. Al folio 22, cursa oficio N° 9700-174-015708, emanado del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; materializándose el primer ordinal del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez, que nos encontramos ante la comisión de los hechos punibles que la Representación Fiscal, ha precalificado como HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO. Se observa igualmente que está dado el segundo requisito establecido en el artículo 250 del COPP, toda vez que de las actuaciones surgen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de autos, es responsable del mismo. Se observa igualmente que está cubierto el tercer ordinal del precitado artículo 250, es decir, que existe peligro de fuga u obstaculización de la investigación, pudiendo el imputado evadir la justicia y no comparecer en los actos sucesivos en la presente causa, ya que la pena que pudiera llegarse a imponer supera los 10 años de prisión; así mismo, que dicho ciudadano, pudiera comportarse de manera desleal o reticente y de esta manera, obstruir el fin de la justicia. Así mismo, con respecto a la solicitud de acumulación de causas, considera esta juzgadora que en esta etapa del proceso no es la etapa pertinente para la acumulación de causas, por lo que se declara sin lugar tal solicitud. Por las consideraciones antes expuestas, este Juzgado Quinto de Control, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado FRANCISCO LIBERATO GARCÍA, de 35 años de edad; titular de la cédula de identidad N° 13.976.812; natural de El Soro de Nueva Colombia, Municipio Andrés Mata del Estado Sucre; nacido en fecha 17-08-75; soltero; de profesión u oficio pescador; residenciado en Guaraguao, sector la esmeralda, calle Villalba, casa S/N°, Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Sucre; por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano y HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código penal, en perjuicio del ciudadano Roger Rincón Valencia. Se acuerda seguir la causa por el procedimiento ordinario y se decreta la aprehensión en flagrancia con respecto al delito de ocultamiento de arma de fuego. Todo, de conformidad con el artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, 251 numeral 2, y 252 ejusdem.



CONSIDERACIONES PARA DECIDIR


Leídas y analizadas el contendido de las actas procesales, y con ellas el contenido del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto, esta Alzada para decidir hace previamente las consideraciones siguientes:

La recurrente de autos, inicia su exposición fundamentando el recurso de apelación interpuesto en los ordinales 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, recurre contra la medida decretada de privación judicial preventiva de libertad en contra de su representado. Al mismo tiempo de manera conjunta la recurrente interpone un recurso de nulidad. De allí que en el mismo orden que ha sido planteada la fundamentación del presente recurso de apelación, será atendido el mismo en el contenido de la sentencia a dictarse por este ente colegiado.

Es así como en primer lugar la defensa privada del ciudadano Francisco Liberato García, señala que la representante del Ministerio Público primeramente solicitó una medida cautelar sustitutiva de libertad a favor de su representado por la supuesta comisión del delito de ocultamiento de arma de fuego.

Ahora bien señala así mismo la recurrente que considera que esta calificación de ocultamiento de arma lo considera de “supuestamente”, toda vez que manifiesta que de las actas que conforma esta solicitud formulada por el Ministerio Público, no hay ninguna que se refiera a dicha arma que ocultaba su defendido, sino que las mismas se refieren a otro hecho delictivo.

Examinemos ahora la situación planteada: En fecha 27/08/2010, mediante llamada telefónica se comunica al departamento de investigaciones del Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre (I.A.P.E.S.), informando del ingreso de un cuerpo de una persona sin signos vitales a la Morgue del Hospital Central de esta ciudad (Cumaná) de sexo masculino, el cual se encontraba recluído en ese mismo centro asistencial como consecuencia de heridas por armas de fuego, desconociéndose mayores detalles.

Es así como se activa la investigación por parte de los organismos encargados de la investigación penal como auxiliares de la justicia, en lo que se conoce como la fase de investigación o preparatoria en todo proceso penal, que como el nuestro se rige en fundamento al sistema acusatorio.

Derivan de estas circunstancias el contenido de las actas de investigación y de aquellas que recogen lo declarado por las personas conocedoras de lo acontecido, y otras entrevistas llevadas a cabo por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sub-delegación Cumaná, las cuales rielan a las actuaciones que fueron remitidas a esta Alzada.

Es así como del resultado de las investigaciones que se encaminaban al señalamiento expreso de una determinada persona como aquella que accionara el arma de fuego que produjera en principio, las heridas en las piernas del hoy occiso, y que como consecuencia de esas heridas falleciera, era la persona de quien representa la recurrente de autos. Es así como en el desarrollo de la investigación se logra ubicar por los funcionarios actuantes un arma de fuego que guardara presuntamente relación con los hechos investigados, y la misma no poseía porte alguno, consecuencia de ello, y ante la inminente situación de flagrancia que se presentaba para estos funcionarios policiales procedieron a detener a este ciudadano, participándolo de inmediato al Ministerio Público y exponiéndole los hechos en principio, en cuanto al ocultamiento del arma de fuego, es así como al hacer la representante fiscal la solicitud al tribunal correspondiente por la presunta comisión de este delito, al mismo tiempo solicita la medida cautelar sustitutiva de libertad, por cuanto así lo permite el legislador .

Nótese en consecuencia que desde el momento mismo de la detención del ciudadano Francisco Liberato García, hasta cuando fue presentado ante el Tribunal de Control correspondiente se dió cumplimiento a los lapsos del proceso, aunado esta situación a que no podemos obviar, que esta primera etapa del proceso penal, como bien ha de ser conocida por las partes procesales; se encamina al desarrollo de un conjunto de diligencias o actos procesales que se inicia desde que se tiene noticia de la existencia de un delito, y que se extiende hasta el momento en que se decide la presentación de la acusación formal contra el presunto autor de tal delito. Será esta etapa aquella que servirá para fijar los elementos materiales del delito antes de que haya un imputado concreto, y el resultado de lo se dirigirá hacia el señalamiento de quien resultare como imputado en relación al delito mismo.

Al respecto la Ciencia Procesal ha establecido una verdad incontrovertible con respecto a la función de esta etapa inicial, llámese preparatoria o de investigación, en cuanto a que semejante determinación de estos elementos antes indicados, se circunscriben a dos aspectos: a) la fijación de los indicios del delito; b) la fijación de los elementos de la participación de las personas que se suponen autoras del delito. Y nótese que se utiliza la terminología del “ supuesto”, tal incluso como la utilizó la recurrente de autos, al referirse al arma de fuego incautada a su defendido, “ supuestamente le fue encontrada un arma de fuego”, por cuanto durante esta etapa procesal al considerar la procedencia de una medida de privación judicial preventiva de libertad, no se requiere que esté demostrada en actas la certeza, el convencimiento y la seguridad absoluta de que la persona que se señala o individualiza como imputado sea el culpable y responsable de los hechos por los cuales se le investiga. Es decir como lo ha dejado establecido la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal de la República:

OMISSIS: “ su naturaleza es exclusivamente pesquisidora encaminada a la investigación de la verdad, mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticias, así como la determinación del autor o y de los partícipes. Esto también incluye el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”. ( Véase Sentencia N ° 2560, de fecha 05/08/2005)

Es así como ante las diligencias de investigación llevadas a cabo por los organismos competentes para ello, y esa información dada a la representante del Ministerio, obviamente que los fundamentos y razones de su primera solicitud en cuanto se refiere a la medida cautelar sustitutiva de libertad han de cambiar, y debe solicitar la medida de privación judicial preventiva de libertad. Por ello, no puede compartir esta Alzada el criterio sustentado por quien recurre, en cuanto a la violación por parte de la representante de la Vindicta Pública del contenido del artículo 102 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual explicará más adelante al concatenar el contenido de las actuaciones cursantes a los autos.

De manera que observa este Tribunal Colegiado el contenido del acta que riela a los folios 29 y 30 que recoge lo acontecido durante la oportunidad fijada para la realización de la Audiencia de Presentación, de fecha 11 de septiembre de 2010, por ante el Tribunal Quinto de Control, de este Circuito Judicial Penal; por la presunta comisión del delito de Ocultamiento de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, se verificó la presencia de las partes, el imputado de autos hizo la designación de sus defensores privados, quienes encontrándose presentes en sala aceptan dicha defensa y de seguidas son juramentados por la Jueza A quo y se imponen de las actuaciones. De igual manera la representación fiscal con motivo de la ausencia de actuaciones complementarias en la causa solicitó el diferimiento del acto para el día siguiente, siendo tal solicitud acogida por el Tribunal.

Es así como se puede leer a los folios 32 al 36, ambos inclusive; en la que la representante del Ministerio Público, una vez como se hizo se verificó la presencia de las partes, expuso entre otras cosas lo siguiente:

OMISSIS: “ ... coloco a disposición de ese Tribunal, al ciudadano FRANCISCO LIBERATO GARCÍA, a quien esta representación fiscal le solicita en su contra, una medida cautelar sustitutiva de las contenidas en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por el delito de Ocultamiento de arma de fuego; pero en virtud de que en fecha 27 de agosto de 2010, esta representación fiscal tuvo conocimiento que el ciudadano Roger Rincones Valencia, falleciera a consecuencia de una herida por arma de fuego que le provocara el imputado de autos; es por lo que en este acto, esta representación fiscal considera que estamos en presencia del delito de Homicidio Intencional Simple, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, por lo que solicito la privación judicial preventiva de libertad contra el mencionado ciudadano, ya que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Y es aquí donde debemos retomar el artículo 102 del Código Orgánico Procesal Penal, del que la recurrente ha querido alegar que ha sido inobservado por la representante del Ministerio Público, lo que lleva a la necesidad y pertinencia para esta Corte de Apelaciones de expresar de una manera más en detalle, la razón y causa por la cual no considera que tal inobservancia se haya materializado, todo lo contrario, era el deber actuar.

Esta norma procesal es de suma importancia, y muchos piensan que la misma esta dirigida de manera especial a los representantes del Ministerio Público, quizás por ello la recurrente lo ha enfocado desde ese punto de vista en su escrito recursivo.

Sin embargo, es una norma en criterio de la ponente de esta causa, que debe ser aplicada para ambas partes, es decir, Ministerio Público y defensa, pues será esta norma el equilibrio de la otra parte, más cuando la buena fé en el litigo es de parte y parte, allí el juez es sólo el árbitro, y al mismo tiempo un vigilante del cumplimiento del contenido de esta norma.

El concepto de buena fé, según la expresión jurídica, y ello plasmado no sólo en este Código, tiene sus precisiones, cuales serían: Respeto de los derechos humanos en el proceso penal, no sólo del proceso sino de todos los intervinientes. Cumplimiento de la legalidad, vigilando el cumplimiento del debido proceso, desde su inicio hasta la fase de ejecución. Para buscar pruebas, que en todo tiempo conduzcan a la verdad material, es decir que sirvan estas pruebas ya sea para acusar, como para sobreseer, es decir para incriminar o exculpar al investigado, imputado o acusado. Acusar si existe suficiente sospecha de convicción, llamados también indicios racionales de criminalidad, e incluso de tener conocimiento que no existen elementos que constituyan esa sospecha de culpabilidad que pueda hacer sustentable una acusación, habrá de solicitar el sobreseimiento o decretar el archivo según sea el caso.

Finalmente uno de los elementos más importantes del contenido del artículo 102 ejusdem que se analiza, es el litigar sin temeridad, sin obstaculizar, sin retrasar el proceso ( dilaciones indebidas), sino hacerlo de manera razonable y con justa causa.

De allí que no cabe dudas para quienes integramos este Tribunal Colegiado, que la representante del Ministerio Público actúo acogida al contenido de este artículo 102 ibidem, el cual en su segunda parte del encabezamiento dice:

OMISSIS: ARTÍCULO 102: Se evitará en forma especial, solicitar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada cuando ella no sea absolutamente necesaria para asegurar las finalidades del proceso.

No existen dudas entonces, que como lo expresó la representante del Ministerio Público, en ocasión de llevarse a acabo la audiencia de presentación, tal como quedó trascrito en el contenido de esta sentencia, ante el conocimiento de que el imputado se presumía, se sospechaba podía estar incurso en la comisión del delito de homicidio intencional simple, procedió a presentarlo ante el Tribunal de Control que correspondió bajo esas dos calificaciones jurídicas, lo cual era su deber, y el actuar de buena fé en el proceso penal.

Todo lo antes planteado por esta Corte nos lleva a resolver lo planteado en el recurso interpuesto, en cuanto al acto de imputación como tal por parte del Ministerio Público al defendido de la recurrente de autos, pues considera que ello implica el uso de subterfugios para lograr un propósito e incurrir en violación de disposiciones legales y constitucionales.

Al respecto se hace oportuno hacer las siguientes acotaciones. Si bien es cierto que el ciudadano FRANCISCO LIBERATO GARCÍA, no fue objeto de una imputación formal, por la presunta comisión del delito de ocultamiento de arma de fuego, como tampoco por la del homicidio intencional simple en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de ROGER RINCÓN VALENCIA; en la sede física de la Fiscalía Primera del Ministerio Público; no es menos cierto tampoco que aún cuando en la oportunidad de llevarse a cabo la audiencia de presentación el día 12-09-2010, el Ministerio Público le imputó sendos delitos, es decir el ocultamiento de arma de fuego, y el de homicidio intencional simple, por las razones que expuso la representante del Ministerio Público, y tal como lo dice la recurrente lo que se inicio por el fallecimiento de una persona que había sido herida, las diligencias mismas de investigación llevadas a cabo desembocaron y apuntaron hacia el imputado de autos, aquel mismo a quien en esta primera etapa procesal el Ministerio Público imputa, sin que ello pueda considerarse como la violación del derecho a la defensa, o del principio de libertad, o la violación a un principio de presunción de inocencia, como tampoco el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, referido éste a los derechos del imputado.

En lo que respecta al derecho a ser informado de los hechos que se atribuyen en el proceso penal, debe afirmarse, como lo considera la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, en la sentencia de fecha 20 de marzo de 2010, con carácter vinculante para todos los Tribunales de la República Bolivariana de Venezuela; “ que aquel se cristaliza en el acto de imputación, el cual implica atribuirle a una determinada persona física la comisión de un hecho punible, siendo el presupuesto necesario para ello, que existan indicios racionales de criminalidad contra la persona”.

De manera que bajo el criterio y crisol de la sentencia antes citada, el acto de imputación fiscal en el presente caso fue satisfecho en el acto de la audiencia de presentación el día 12 de septiembre de 2010, de allí que produjo uno de sus efectos, como fue el de ejercer como efectivamente así lo hizo, este recurso de apelación. Todo ello con los fundamentos expuestos, no puede considerase desde ningún punto de vista como subterfugio para lograr el fín de la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada y acordada por el Tribunal A quo ajustada a derecho bajo los parámetros de los tipos de delito que se imputaban a su defendido, al considerar que se encontraban ciertamente llenos los requisitos exigidos por el legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Aunado a lo que ha quedado expuesto, la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada por el Tribunal A quo, no puede nunca considerarse por esta Alzada como de ilegal e ilegítima, tal como lo expone la recurrente de autos, por las razones que han quedado expuestas, así como resulta evidente que de acuerdo al organigrama de nuestro sistema judicial en el país es el Tribunal de Control como lo fue en este caso que nos ocupa, el llamado jurisdiccionalmente a conocer de la denominada AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN, lo contrario es desconocido por este Tribunal Colegiado, para que de alguna manera pudiere considerarse ilegítima.

Observa esta Alzada que la recurrente aun cuando fundamenta el recurso de apelación interpuesto también en el contenido del ordinal 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, nada dice al respecto de esta consideración por lo que resulta evidente que no existe fundamento alguno con respecto al cual pronunciarse.

En segundo lugar, la abogada Elvira Goitia, en su carácter de defensora privada del ciudadano FRANCISCO LIBERATO GARCÍA, considera un motivo para recurrir contra la sentencia de primera instancia el criterio de que procede en su contra el recurso de nulidad, y así lo ha solicitado a esta Alzada, al considerar que se le han violado derechos fundamentales a su defendido, como el derecho a la defensa y al debido proceso, para solicitar la nulidad cita los artículos 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal; citando y trascribiendo en consecuencia el contenido de los artículos 49 .1 y 44 Constitucional; 1 9 y 19 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ante tales planteamientos haremos de manera concreta determinados señalamientos, considerando las argumentaciones de la recurrente. Así tenemos que, definamos inicialmente lo que hemos de entender como debido proceso. Aquel proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es decir, sea cual fuere la vía procesal para la defensa de los derechos e intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho a la defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva . ( ver Sentencia N ° 288, Sala Constitucional, de fecha 19-02-2002)

Aunado al debido proceso tenemos además el principio de la tutela judicial efectiva, que no es otra garantía de obtener de los tribunales correspondientes una sentencia o resolución, y que cubre además una serie de aspectos relacionados, como son la garantía de acceso al procedimiento y a la utilización de recursos, la posibilidad de remediar irregularidades procesales que causen indefensión y la debida motivación.

Ahora a los fines de establecer el mejor entendimiento de los conceptos que la recurrente ha planteado, concretemos lo que se entiende con el derecho a la defensa, brevemente, en fundamento a lo que el legislador ha establecido en el artículo 49 Constitucional: “ Es un contenido esencial del debido proceso, y está conformado por la potestad de las personas de salvaguardar efectivamente sus derechos e intereses legítimos en el marco de procedimientos administrativos, o de procesos judiciales mediante, por ejemplo, el ejercicio de acciones, de oposiciones, de excepciones, la presentación de medios de pruebas favorables y la certeza de una actividad decisoria imparcial. (Véase sentencias N°s 99 y 900, Sala Constitucional, de fechas 15/03/2000 y 14/05/2002; y N ° 9 Sala Plena de fecha 24/04/2002).

De manera que, la jurisprudencia ha establecido que el derecho a la defensa ha de entenderse, como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. Por lo que existirá violación del derecho a la defensa, cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impida su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíba realizar actividades probatorias. ( Sentencia N° 80 Sala Constitucional, de fecha 1-02-2001 y 619 del 2/05/2001).

Hemos visto y así se observa entre las argumentaciones que han quedado expuestas y el contenido mismo de las actas procesales que en ningún momento se ha violado ese derecho a la defensa invocado por la recurrente, como tampoco alguno de los principios inherentes al debido proceso.

De allí considera este Tribunal Colegiado que no existe en autos acto alguno que pudiere considerarse viciado de nulidad, de conformidad a lo fundamentado como respaldo de lo que plantea la defensa privada en su escrito recursivo. De allí que habrá procedibilidad de alegar el contenido de los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando se constaté un acto procesal viciado, que lo hace suceptible de nulidad absoluta. Por lo tanto debe ser declarado sin lugar. Y ASÍ SE DECIDE.

Es oportuno destacar y recordar en este sentido, el criterio sustentado por la Sala de Casación Penal, en cuanto a la aplicación de la nulidad de oficio en beneficio del imputado o en interés de la ley, para distinguir los dos supuestos de violaciones del debido proceso según se refiera a los principios o garantías a favor del imputado o según se trate de actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, demás leyes, tratado, convenios y acuerdos internacionales, los cuales son garantías aplicables a cualquiera de las partes que intervengan en el proceso.

Es así como consecuencia y con fundamento en todo lo que ha quedado expuesto, que ciertamente se encuentra ajustada a derecho la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, al considerar llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal, referidos éstos a la precalificación jurídica del Homicidio Intencional Simple y Ocultamiento de arma de Fuego, al considerar que de las actuaciones surgen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de autos ha sido autor o partícipe en la comisión de los delitos que se le imputan, de igual manera consideró cubierto el tercer ordinal de dicho artículo, por cuanto la pena que pudiere llegar a imponérsele de resultar culpable supera los díez ( 10) años de prisión, de igual manera consideró que el imputado puede comportarse de manera desleal o reticente y así obstruir el fín de la justicia.

Esta medida de privación judicial preventiva de libertad de la cual se recurre, indudablemente que no puede ser interpretada en algún momento como un acto de violación al principio de la presunción de inocencia; toda vez que como lo ha establecido y considerado por la doctrina y nuestros tribunales, tal medida aún cuando se considera como una medida extrema, se aplica para asegurar los fines estrictamente procesales, sin que ello obste a que el sujeto pueda ser visto como culpable. A ello podemos citar lo expuesto por el maestro BECARÍA, en su famosa obra “ DE LOS DELITOS Y DE LAS PENAS”, cuando escribió, y podemos leerlo en la página 129:

OMISSIS. “ …el rigor de la cárcel es pues, la simple custodia de un ciudadano, hasta que se le juzgue culpable, y esa custodia siendo esencialmente penosa debe durar el menos tiempo posible, y ser lo menos dura posible…el rigor de la cárcel ( prisión preventiva) no puede ser más que el necesario o para impedir la fuga o para que no se oculten las pruebas de los delitos”.

Es en consecuencia el criterio de esta Alzada que el recurso de apelación en los términos que ha sido interpuesto, ha de declararse SIN LUGAR, como también se declara sin lugar la nulidad solicitada y en consecuencia de ello se CONFIRMA la sentencia recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.


D E C I S I Ó N

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada ELVIRA GOITIA, Defensora Privada del ciudadano FRANCISCO LIBERATO GARCÍA, contra decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 12 de Septiembre de 2010, mediante la cual decretó PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano antes mencionado por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO.- SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de NULIDAD interpuesto. TERCERO: SE CONFIRMA la decisión recurrida.-

Publíquese. Regístrese. . Remítase al Tribunal A quo a quien se comisiona a los fines de notificar a las partes.
El Juez Presidente,


Abg. MARITZA ESPINOZA BAPTISTA

La Jueza Superior, ponente,


Abg. CECILIA YASELLY FIGUEREDO.
El Juez Superior,


Abg. ROSIRIS RODRIGUEZ R..

El Secretario

Abg. LUIS A. BELLORIN MATA




Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

El Secretario


Abg. LUIS A. BELLORIN MATA
CYF/lem.-