TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Tercero de Juicio del Trabajo de Cumaná- Estado Sucre
Cumaná, ocho de abril de dos mil diez
199º y 151º

ASUNTO: RP31-L-2009-000055
PARTES:
Demandante: ANGEL RAFAEL SALAZAR GOMEZ, venezolano, mayor de edad, civilmente hábil, titular de la cédula de identidad Nº V- 8.647.145, de este domicilio.

Apoderados Judiciales: Abogado en ejercicio, JESUS ARISMENDI, venezolano, mayor de edad, inscrito en el Inpreabogado bajo los Nro. 125.543, según Poder apud acta otorgado en fecha 07-10-2009. Riela al folio 54.

Demandada: EMPRESA “EXQUISITECES DE ATUN C.A.,” (FEXTUN), inscrita en el Registro Segundo Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 12-007-2001, anotado bajo el Numero 61, Tomo 133-A, con posteriores reformas siendo la última de ella en fecha 14-02-2006, bajo el numero 22, tomo 24-A Sdo.

Apoderados Judiciales: Abogado en ejercicio, SAIDE RITA ZAINE CHIDIAC, y CARLOS ALBERTO CHIRINOS DÍAZ, venezolano, mayor de edad, inscrito en el Inpreabogado bajo los Nros 106.809 y 120.676, respectivamente, según Poder otorgado en fecha 05-06-2009. Riela al folio 47 y 48.

Tercero: “ALNELMA Y ASOCIADOS, C.A,”, inscrito en el registro mercantil en fecha 09/01/2002, bajo el Nro 85, tomo A-02, actualizada en fecha 18-09-2006, bajo el Nro 60, tomo A-10, representado legalmente por el ciudadano Alfonso Marval Solórzano, titular de la cédula de identidad 5.083.080.

MOTIVO DE LA DEMANDA: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES DEMAS BENEFICIOS LABORALES E INDEMNIZACIÓN POR ACCIDENTE DE TRABAJO.

MONTO: La suma de CIENTO QUINCE MIL SETECIENTOS DIEZ BOLÍVARES CON OCHENTA Y OCHO (Bs. 115.710,88).

CAPÍTULO I
ANTECEDENTES DEL PROCESO.

Se inicia la presente causa mediante demanda por cobro de prestaciones sociales y demás beneficios laborales incoada por el ciudadano ANGEL RAFAEL SALAZAR GOMEZ, representado por el abogado en ejercicio JESUS ARISMENDI, contra la Sociedad Mercantil EMPRESA “EXQUISITECES DE ATUN C.A.,” (FEXTUN), interpuesta por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito Judicial Laboral, en fecha 04-02-2009, recayendo su conociendo en el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, como se evidencia de auto de entrada que riela al folio 06, Así mismo se deja constancia que el libelo de demanda fue reformado en dos oportunidades siendo la última de ella en fecha 08-06-2009, que riela a los folios 31 al 34.

Por auto de fecha 10/06/2009, el Tribunal de la causa, Admitió la demanda y ordenó la notificación de la parte demandada, para el Décimo (10°) día hábil siguiente a que conste en autos la notificación de la demandada certificada por Secretaría, a los fines de que asista a la Audiencia Preliminar. Riela al folio 35.

Consta al folio 42 que el alguacil practicó la notificación del demandado en la dirección procesal indicada. Así mismo consta la certificación de la notificación al folio 43.

Al folio 45 y 46 consta escrito de la apoderada judicial de la empresa “EXQUISITECES DE ATUN C.A.,” (FEXTUN), abogada SAIDE RITA ZAINE CHIDIAC, donde solicita al tribunal se sirva notificar en calidad de tercero a la sociedad mercantil “ALNELMA Y ASOCIADOS, C.A,”. Siendo admitida la tercería por el tribunal de la causa en fecha 31-06-2009, tal y como consta en los folios 49 y 50.

Celebrándose la Audiencia Preliminar, el día 18/11/2009, a la cual asistió la parte actora y su apoderado judicial y por la parte demandada asistió la apoderada judicial de la empresa “EXQUISITECES DE ATUN C.A.,” (FEXTUN), abogada SAIDE RITA ZAINE CHIDIAC, dejándose constancia de la incomparecencia del tercero “ALNELMA Y ASOCIADOS, C.A,”. En la cual ambas partes consignaron sus Escritos de Promoción de Pruebas y medios probatorios, riela al folio 58, efectuándose una (01) prolongaciones, en fecha 25/01/2010, que riela al folio 60 de la causa,

A los folios 61 al 75, consta escrito de promoción de pruebas y medios probatorios de la parte actora.

A los folios 76 al 119, consta escrito de promoción de pruebas y medios probatorios de la parte demandada.

En fecha 18 de Febrero de 2010, este Tribunal procede a providenciar las pruebas, como lo establece la norma contenida en el artículo 75 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, riela al folio 124 al 126 de la causa.

Por auto de fecha 18-02-2010, el Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo fijada la audiencia oral y publica de juicio para el día 25-03-2010 a las 8:30 am, siendo celebrada declarándose Primero: La Prescripción de la pretensión por cobro de prestaciones sociales y otros derechos laborales. Segundo: Parcialmente Con Lugar la demanda. Tercero: no hay condenatoria en costas, señalándose que el acto escritural del fallo “in- extenso” será publicado dentro de los 5 días hábiles siguientes a la presente audiencia, lo cual lo pasa hacer bajo los siguientes términos y consideraciones.

CAPÍTULO II

ALEGATOS DE LAS PARTES

PARTE ACTORA: En su escrito libelar la parte demandante, alegó:

Ingrese a prestar mis servicios para la Sociedad Mercantil “EXQUISITECES DE ATUN C.A.,” (FEXTUN), en fecha primero (31) (SIC), de Enero de dos mil seis (2006) mediante el cual me desempeñe como Operador, dentro de un horario de trabajo al principio desde (…) devengando un último salario diario mixto de veintiocho con ochenta y cinco (28,85 Bs.)

Es el caso ciudadano juez, que el día jueves 31-08-2006 a las 8:00 pm, encontrándome en el departamento de corte de Atún en las instalaciones de la empresa Fextun, realizando la actividad de corte de pescado con una sierra cortadora la cual no tenia ningún tipo de protección y seguridad. La hoja de la sierra se movía de un lado a otro lo que dificultaba que realizara la actividad con precisión; en un momento, el movimiento de la hoja de la sierra hizo contacto con mi mano ocasionándome una herida en el dedo anular derecho. (…) el cual arrojo fractura de Dedo Anular Derecho con sección del tendón. Fui dado de alta el mismo día con un reposo de 6 meses y un tratamiento a base de analgésicos para el dolor y antibióticos para prevenir una infección. (Subrayado del Tribunal).

(…) seguía su trámite para certificar el accidente como un infortunio laboral, cuyo informe de investigación de accidente consignare en su oportunidad legal.

Por todas estas razones, acudo ante su competente autoridad, para demandar como en efecto lo hago a la empresa Sociedad Mercantil “FABRICA DE EXQUISITECES DE ATUN C.A.,” (FEXTUN), para la cancelación de mis Prestaciones Sociales, Indemnización por Despido Injustificado e Indemnización por Accidente Laboral y Daño Moral.

TIEMPO DE SERVICIO: un año (1), cinco (5) meses y quince (15) días
(…)

ANTIGÜEDAD: artículo 108 L.O.T.

Lo que se adeuda por el pago de antigüedad, desde la fecha de ingreso 31-01-2006 hasta la fecha de su despido 15-07-2007 (…) cuya suma asciende a la cantidad de TRES MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 3.295,80) que resulta de multiplicar el salario integral devengado por los 90 días de antigüedad y que a continuación se detalla
Antg. = 90 días X 36,62 (SI) Bs. 3.295,80

VACACIONES Y BONO VACACIONAL: artículos 219, 223 y 225 L.O.T.
Lo que se adeuda por (…) En el presente caso, lo que se adeuda por vacaciones y bono vacacional por el tiempo de 1 año, cinco meses y 15 días es el resultado de multiplicar los días que corresponde por el tiempo trabajado y el último salario diario devengado y cuya suma asciende a OCHOCIENTOS NOVENTA Y OCHO CON SETENTA Y OCHO CENTIMOS y que a continuación se detalla:
Vacaciones = 21,25 días X 28,85 = 613,16
Obtener el monto en dinero del pago único, se multiplica el porcentaje de incapacidad por el valor de cinco anualidades del último salario referido en la cotización que hace el patrono, el cual detallamos a continuación:
1800 días (5 años) x 36,62 = 65.479,00 bolívares
65.479,00 x 25% = 16.479,00

UTILIDADES: articulo 174 parágrafos primero de la L.O.T.
(…) que resulta de multiplicar ciento veinte siete días de utilidades por el salario diario y que se detalla a continuación:

127 días X 28,85 = 3.678,37
INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO: artículo 125 de la L.O.T.

Por Antigüedad: Lo que se adeuda por concepto de indemnización por antigüedad (…) Por su tiempo laborado le corresponde 30 días que multiplicado por el salario integral, da una cantidad de UN MILLON NOVENTA Y OCHO CON SESENTA CENTIMOS y que se detalla a continuación:
Indemnización por antigüedad = 30 días X 36,62 = 1.098,60

Sustitutito del Preaviso: Lo que se adeuda por (…) de acuerdo al tiempo laborado es la cantidad de UN MILLÓN SEISIENTOS (SIC) CUARENTA Y SIETE MIL CON NOVENTA CÉNTIMOS que resulta de multiplicar cuarenta y cinco días por el salario integral.

Indemnización por preaviso = 45 días X 36,62 = 1.647,90

INDEMNIZACIÓN POR INFORTUNIO LABORAL: ARTÍCULO 87,89 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

Indemnización establecida en la L.O.T. artículo 573

Esta norma regula la indemnización para las incapacidades parciales y permanentes derivadas de accidente de trabajo, como es el caso analizado, y que corresponde a un año de salario multiplicado por el salario integral resultando la cantidad de TRECE MIL CIENTO OCHENTA Y TRES CON VEINTE CENTIMOS

360 días (1año) X 36,62 = 13.183,20

INDEMNIZACIÓN POR DAÑO MORAL

De conformidad con la Teoría del Riesgo profesional, asentado por la Sala de Casación Social en la decisión Nº 116 de fecha 17 de mayo de 2000, la responsabilidad del patrono en la reparación del (sic) DE LOS CONCEPTOS LABORALES A RECLAMAR PRODUCTO DEL DESPIDO INJUSTIFICADO ESTABLECIDO EN LA L. O.T.

INDEMNIZACIÓN ESTABLECIDA EN LA LOPCYMA: Artículo 130 Nral 4to., (…)

INDEMNIZACIÓN POR LUCRO CESANTE: ARTÍCULO 1.196 Y 1.273 DEL CODIGO CIVIL.
Salario mínimo para el momento del despido: 20.493,00 (SD) – 21.745,35 (SI)
6.600 días (19 años) X 21.745,35 = 143.517,00

Tomando en consideración que la discapacidad parcial es hasta un 25% (…) Bs. 143.517,00 x 25% = 35.880,00 Bs. (…)

Total por prestaciones Bs. 115.710,88
Del petitorio de la acción (…) Además de las cantidades que resulten de la aplicación de la corrección monetaria y del calculo de los intereses legales y moratorios correspondiente (…)

Quedando en estos términos redactado el libelo de la demanda.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA.

La representación de la parte demandada, en la oportunidad procesal correspondiente no presento escrito de contestación de la demanda. Así mismo se deja expresa constancia que no se presento a la audiencia oral y publica de juicio.

ALEGATO DEL TERCERO:

La representación del tercero, en la oportunidad procesal correspondiente no presento escrito de contestación de la demanda, así mismo se deja expresa constancia que no se presento a la audiencia oral y publica de juicio.

CAPÍTULO III
DE LAS PRUEBAS EN EL PROCESO

DOCUMENTALES.

< Marcada con la letra “A” constante de 45 folios útiles, promuevo recibos de pagos de salarios semanales desde Enero 2001 a julio 2007, emitida a nombre del actor. Son de las documentales establecidas en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que al no ser impugnado se tienen como reconocidos, lo cual se demuestra los diferentes salarios devengados por el trabajador durante la relación laboral, pero este no es un hecho controvertido por lo que este tribunal la desestima, de conformidad con lo establecido en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Establece.

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DE LA PRUEBA DE EXHIBICIÓN.

Las mismas no fueron exhibidas en la audiencia oral y publica ante la ausencia de la parte demandada, sin embargo no se le puede aplicar las consecuencias jurídicas por cuanto la parte promovente no presento medios de prueba que presuma que el instrumento se halla en poder del adversario, en consecuencia no hay medios probatorios que valorar. Así se Establece.

DE LAS TESTIMONIALES.

Se promovió las testimoniales de los ciudadanos:

TEODORO JOSE ROQUE ROQUE, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro. 13.053.516. Por cuanto este testigo fue anunciado por el tribunal en la sala de audiencia, el cual no compareció por la cual no hay testigo que valorar. Así se Establece.

HENRY GIMENEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro. 13.630.569. Por cuanto este testigo fue anunciado por el tribunal en la sala de audiencia, el cual no compareció por la cual no hay testigo que valorar. Así se Establece.

DE LOS MEDIOS PROBATORIOS DE
LA DEMANDADA.

DOCUMENTALES.

< Marcados con la letra “A” en 41 folios útiles, copias certificadas del expediente Nº SUC/37-IA06-0057, emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, Dirección de Salud de los Trabajadores Anzoátegui, Sucre, Monagas y Nueva Esparta, folios 79 al 119, donde aparece mencionados como parte la empresa FEXTUN FABRICA DE EXQUISITECES DE ATUN, S.A y el trabajador ANGEL RAFAEL SALAZAR GOMEZ. Son de las documentales establecidas en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Este es un documento publico, emanado del Instituto Nacional de Previsión de la Salud y Seguridad Laboral, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Anzoátegui, Sucre Monagas y Nueva Esparta, el cual no fue tachado, demostrándose lesión en el dedo anular en la mano derecha, el cargo como operador y el objeto que ocasiono el accidente como es la sierra cortadora de atún, concluyéndose que el accidente investigado si cumple con la definición de accidente de trabajo y señalando las causas inmediatas del mismo, además consta en el folio 49 la inscripción del demandante en el Instituto Venezolano del Seguro Social, por lo que se le da pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Consta en los folios 68 al 74. Así se Establece.

CAPÍTULO IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

La controversia en el presente proceso viene dado, por cuanto el ciudadano ANGEL RAFAEL SALAZAR GOMEZ, reclama el PAGO DE PRESTACIONES SOCIALES, INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO E INDEMNIZACIÓN POR ACCIDENTE LABORAL Y DAÑO MORAL, para decidir, este sentenciador ha de someterse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y valorar las pruebas aportadas al proceso, para llegar a través de este examen a la aplicación de la ley y la equidad, analizando e interpretando para ello la normativa aplicable a este caso en concreto, establecidas en nuestro ordenamiento jurídico; comenzando con el estudio de la fuente constitucional, que da origen o basamento de las Leyes Laborales, dentro de la cuales se encuentran consagrados, los valores superiores del Estado, la responsabilidad social, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político, consagrados en el artículo 2 constitucional, al cual deben ceñirse los justiciables en sus actuaciones ante los Órganos del Poder Públicos, por ser estas reglas de oro, en un Estado de Derecho y de Justicia.

PUNTO PREVIO

El escrito de promoción de medios probatorios de fecha 18-11-2009, la abogada SAIDE RITA ZAINE CHIDIAC, en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil “EXQUISITECES DE ATUN C.A.,” (FEXTUN), parte demandada, que en su capitulo I titulado I legitimidad del representante del demandado señala “consta en el escrito de reforma de demanda que el trabajador (…) procede a demandar a la sociedad mercantil FEXTUN FABRICA DE EXQUISITECES DE ATUN S.A., y solicita la notificación personal de la referida empresa, en la persona de la ciudadana NORKIS MILLÁN, en su carácter de representante legal en la empresa y en consecuencia carece de legitimidad para representar a la empresa en el presente proceso. (…) por todo lo antes expuesto solicito respetuosamente del tribunal declare la ilegitimidad del representante del demandado”.

Así las cosas la apoderada judicial de la parte demandada de acuerdo al poder que consta en los folios 47 y 48, en fecha 29/07/2009, se hizo parte en el presente proceso, solicitando por medio de escrito que consta al folio 45 y 46 la intervención de tercero conforme a lo establecido en el artículo 54 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, señalando que se notificara en calidad de tercero a la sociedad mercantil “ ANELMA Y ASOCIADOS, C.A” en la persona de su presidente ciudadano ALFONZO JOSE MARVAL SOLORZANO (…) por considerar que la controversia planteada en la demanda que intentare el ciudadano ANGEL RAFAEL SALAZAR GOMEZ, (…) con motivo de cobro de prestaciones sociales, indemnización por despido injustificado e indemnización por accidente de laboral y daño moral, es común en la empresa (…) señalando “ de nuestra Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 55 y 56 emerge la responsabilidad solidaria que tiene el beneficiario del servicio con respecto a quien lo presta, pero es de considerar que esta solidaridad es de forma conjunta y no separada (…)

En este mismo orden de ideas, el tribunal Tercero de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial Laboral, por auto de fecha 31-07-2009, admite la tercería propuesta por la demandada con fundamento en los artículos 370 numeral 4 to., y 382 del Código de Procedimiento.

Ahora este tribunal observa del mismo escrito de promoción de medios probatorios en su capitulo II la Prescripción de acción (sic) “reproduzco el merito favorable de los autos y muy especialmente lo expuesto por el ciudadano ANGEL RAFAEL SALAZAR GOMEZ, en su escrito de reforma de demanda cuando señala que ingreso a prestar sus servicios en la sociedad mercantil FEXTUN FABRICA DE EXQUISITECES DE ATUN S.A., en fecha 31-01-2006 y que fue despedido en fecha 15-07-2007 (…) y tomando en cuenta que su fecha de egreso es el día 15-07-2007 hasta la fecha de la primera notificación de la empresa se efectuó el día 26-03-2009, han trascurrido un (1) año ocho (8) meses y once (11) días los cual nos indica que la reclamación que por concepto de prestaciones sociales dice corresponderle por su tiempo de servicio se encuentra totalmente prescrita, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo”.

Este Tribunal pasa a conocer para decidir sobre la defensa de la parte demandada de la ilegitimidad del representante el demandado, en el mundo procesal se señala que citación ó notificación en raíz y fundamento de todo pleito lo que vale tanto decir que sin citación no es valido ningún juicio, pero es necesario establecer pues la diferencia existente entre falta absoluta de notificación y la notificación irregular, pero observa este tribunal que la persona notificada según la demandada, como representante de la persona jurídica, no tiene capacidad ni interés en el presente juicio, desconociendo así el contenido de los artículos 50 y 51 de la Ley Sustantiva Laboral que considera como representante del patrono toda persona que en nombre y por cuenta de este ejerzan funciones jerárquicas de dirección o administración y consta en los folios 17 y 18 la notificación de la ciudadana NORKIS MILLÁN, titular de la cédula de identidad Nro. 10.950.944, en su carácter de asistente de gerencia por lo que este acto cumplió su finalidad como es que la parte demandada acudiera al proceso para que defendiera como derecho constitucional, además que de conformidad con lo establecido en el artículo 206 y siguiente del Código Procesal Civil aplicable supletoriamente, no se decretara la nulidad de los actos cuando hayan cumplido su finalidad, como es la presencia de la parte demandada en el proceso y por último el recurso que debió proponerse fue la nulidad de la notificación en consecuencia este tribunal considera que la parte demandada esta a derecho, no procede la declaración de ilegitimidad alegada. ASÍ SE DECIDE.

En segundo lugar en cuanto la PRESCRIPCIÓN alegada este tribunal verifica de las actas procesales que el demandante señala que ingreso a prestar sus (mis) servicios para la sociedad mercantil FABRICA DE EXQUISITECES DE ATUN C.A., FEXTUN, en fecha Primero (31) (sic) de Enero de 2006, siendo despedido el día 15-07-2007, fecha esta que se tiene como cierta para que comience a correr el lapso fatal de la prescripción de la pretensión, conforme a lo establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo , y consta en los folios 1 y 2 y el vuelto del folio 5 que la demanda fue presentada el 04-02-2009, por lo que del estudio comparado de la fecha del supuesto despido es decir desde el 15-07-2007 al 04-02-2009, había trascurrido un (01) año seis (06) meses y veinte (20) días, por lo que debe prosperar la defensa de fondo de prescripción de la pretensión, por los conceptos de prestaciones de antigüedad de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica Sustantiva del Trabajo, vacaciones y bono vacacional, según los artículos 219, 223 y 225 ejusdem utilidades de acuerdo con el artículo 174 parágrafo primero ejusdem indemnización por despido injustificado y preaviso de conformidad con el artículo 125 ejusdem, en concordancia con el artículo 61 de la Ley Sustantiva del Trabajo, en consecuencia SE DECRETA LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN ( rectuis pretensión) ASÍ SE DECIDE.

Determinando lo anterior pasa este justiciable a pronunciarse sobre los distintos conceptos reclamados por la parte actora, referido en primer lugar a la indemnización establecida en la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 573, indemnización por daño moral, indemnización establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo en su artículo 130 numeral 4to., indemnización por lucro cesante en artículo 1.196 y 1.273 del Código Civil, la corrección monetaria, el calculo de los intereses legales y moratorios.

En Primer lugar se advierte que consta en lo dispuesto en el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, el régimen contemplado en los artículos 560 y siguientes de la referida ley, tiene naturaleza meramente supletoria, respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social, por tal razón este tribunal se acoge al criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que si el trabajador que sufrió un accidente de trabajo o padece una enfermedad profesional esta cubierta por el Seguro Social Obligatorio, de conformidad con el artículo 2 de la Ley del Seguro Social, es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales quien pagará las indemnizaciones correspondiente ( sentencia Nro. 722 del 2 de julio de 2004, caso José Gregorio Quintero Hernández contra Consta Norte Construcciones, C.A y otros). Por lo tanto, visto que el demandante de autos esta inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, tal y como se desprende del folio 15 de las copias certificadas del expediente SUE/37-1A06-0057, emanada del Instituto Nacional de Prevención de Salud y Seguridad Laboral, que consta desde los folios 79 al 119 de la causa, en consecuencia es improcedente la indemnización reclamada con fundamento en la Ley Orgánica del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

En Segundo lugar demanda el actor la indemnización del daño moral sufrido en virtud del accidente de trabajo del cual fue victima al respecto ha sido criterio de la Sala de Casación Social a partir de la sentencia Nro. 116 de fecha 17 de mayo de 2000 ( caso José Francisco Tesorero Yanez, contra Hilados Flexilón S.A, que en materia de infortunio de trabajo, demostrado el accidente ó enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, según la cual el pago del resarcimiento del daño moral procede con independencia de la culpa ó negligencia del patrono, pues como la responsabilidad patronal de reparar dicho daño es objetiva, éste debe ser reparado por el patrono aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio.
En lo que concierne a la indemnización por daño moral la doctrina y la jurisprudencia patria han reseñado que deben dejar al juez amplias facultades para la apreciación y estimación del daño moral. En este sentido con respecto a los parámetros que deben considerarse para la cuantificación del daño moral se evidencia:

a.) La entidad ó importancia del daño tanto físico como psíquico, como consecuencia del accidente de trabajo, el laborante afectado tiene limitación funcional para flexoextensión de dedo anular derecho como secuela de fractura complicada con sección de tendón que origino una discapacidad parcial permanente para las actividades que conlleven flexión extensión del dedo anular derecho ( anexo C folio 75) que si bien no lo imposibilita para trabajar, si limita su desempeño laboral así como el desarrollo de su vida cotidiana.
b.) El grado de culpabilidad del accionado ó su participación en el accidente o acto ilícito que causo el daño: del informe del instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Anzoátegui, Sucre, Monagas y Nueva Esparta desviaciones encontradas a) Omissis, b) Omissis, c) no existe de que el trabajador haya sido informado de los riesgos a los cuales se encuentra expuesto; d) se solicito procedimientos de trabajo seguros para la manipulación de la maquina, no fue evidenciado.
c.) No existe respaldo de que el trabajador haya sido capacitado e instruido
d.) Catalogan en la investigación realizada, como un acto inseguro cometido por el trabajador a pesar de que no existe procedimiento ni constancia de la capacitación hacia el trabajador, consta en el anexo “B” en los folios 65 al 74) donde se concluye “ causas inmediatas” 1) desconocimientos de los riesgos (2101), 2) desconocimiento de los las medidas preventivas afectables (2102)

CAUSAS BASICAS.

1.) Falta de información al trabajador (1113)
2.) Supervisión inexistente en el cumplimiento de los procedimiento (1119)
3.) Programa de Seguridad y Salud inadecuado (2110)
4.) Fallos en la detención, evaluación y gestión de los riesgos (2112).

CONCLUSIÓN.

El accidente investigado si cumple con la definición de accidente de trabajo establecido en el artículo 69 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, quedando demostrado el dolo ó culpa por parte de la empresa demanda.

c.) La conducta de la victima: de los autos no se desprende la intención del actor provocar el accidente de trabajo por lo tanto no resulta aplicable el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo y corresponde a la empresa demandada la responsabilidad objetiva del daño moral..

e.) Grado de educación y cultura del reclamante; consta en el vuelto del folio 05 copia de la cédula de identidad del reclamante donde se evidencia que para la fecha del accidente 31-08-2006, el trabajador contaba con 39 años, siendo un hecho admitido que se desempeñaba como operador en el departamento de corte de atún de la empresa demandada, evidenciándose del anexo “B” del informe de investigación de accidente, el cual consta al folio 67 datos del accidentado, se lee nivel educativo primaria, no se desprende que fue instruido en el oficio que desempeñaba y que se aprendió de una manera empírica.
f.) Posición social y económica del reclamante; se puede establecer con base en las declaraciones contenidas en la planilla de datos del accidentado, que el ciudadano ANGEL RAFAEL SALAZAR GOMEZ, es de condición económica modesta, ya que su residencia estaba ubicada para la fecha del accidente en San Luís III, Vereda II, Nro 1, coincidiendo con el domicilio señalado en el libelo de demanda, adicionalmente su estado civil para la fecha era soltero, señalando en su libelo que fue despedido injustificadamente, lo que se concluye que esta desempleado.
g.) Capacidad económica de la parte accionada: No consta en los autos cual es el capital social de la empresa demandada, no obstante constituye un hecho notoriedad judicial que la misma dispone de los activos suficientes para cubrir las indemnizaciones reclamadas.
h.) Las posibles atenuantes a favor del responsable: la empresa accionada no demostró una conducta diligente desde la ocurrencia del accidente al no prestar asistencia medica inmediata al trabajador accidentado y fueron los compañeros de trabajo que acudieron inmediatamente en su ayuda aplicándole presión en su herida para controlar la hemorragia, siendo trasladado por ellos al ambulatorio Las Palomas y posteriormente a la sala de emergencia del servicio de traumatología del hospital Universitario de la ciudad de Cumaná del Estado Sucre, dándole de alta el mismo día, señalando que requería de reposo por seis (06) meses, incorporándose a sus labores y siendo despedido el 15-07-2007, de todo ello se desprende que la accionada dejo desamparado al trabajador después de acaecido el accidente.
i.) El tipo de retribución satisfactoria que necesitaba la victima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente: haberse materializado la fractura del dedo anular derecho con sección del tendón se requirió de tratamiento médico y de ejercicio para recuperar la articulación del miembro lesionado, siendo incorporado a sus labores y luego despedido, por lo tanto la retribución debe concretarse en una cantidad de dinero.
j.) Referencia pecuniaria estimada por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: el demandante tenia 39 años de edad para la fecha del accidente laboral pero para el momento actual, en que se estima el daño moral, tiene 41 años, así las cosas le restan 34 años de vida de acuerdo con la expectativa de vida del venezolano, que se estima para el hombre entre 70 y 75 años de edad ( ver sentencia numero 608 del 27 de Marzo de 2007, caso Auristela del Carmen Acosta y otros contra Musipan, C.A, conteste con lo anterior, este juzgador estima procedente acordar de conformidad con lo establecido en los artículos 1.193 y 1.196 del Código Sustantivo Civil, la cantidad de QUINCE MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 15,000,00), como una suma equitativa y justa para el pago de daño moral demandado por la parte actora. ASI SE DECIDE.

En Tercer lugar el reclamante pide indemnización establecida en el artículo 130 numeral 4 to, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, si bien es cierto que en materia laboral la inversión de la carga de la prueba recae en los hombros del demandado, tampoco es menos cierto que los hechos exorbitantes como es el caso del accidente de trabajo, la carga de la prueba de la responsabilidad subjetiva ó hecho ilícito del patrono causante del accidente recae en el demandante.

En relación con la causa que produjeron el accidente advierte este tribunal de las actas procesales que la demandada haya cumplido con la normativa prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, pues no se desprende que se haya capacitado e instruido al trabajador sobre los posibles riesgos a que estaba expuesto en el cargo que desempeñaba, ni tampoco se verifico las acciones emprendidas por esta a los fines de reducir los riesgos en el trabajo a través de comunicaciones escritas y charlas de inducción con el personal capacitado, utilizando métodos y normas de seguridad industrial y asesoramiento de personal de seguridad industrial y asesoramiento de personadle seguridad industrial, por el contrario se evidencia del anexo “B” folio 73, causas inmediatas:

1.) Desconocimiento de los riesgos
2.) Desconocimiento de las medidas preventivas.

CAUSAS BASICAS:

1.) Falta de formación del trabajador
2.) Supervisión inexistente en el cumplimientote los procedimientos.
3.) Programa de seguridad y salud inadecuado.
4.) Fallos en la detención, evaluación y gestión de los riesgos.

CONCLUSIÓN.

El accidente investigado si cumple con la definición de accidente de trabajo establecida en el artículo 69 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, concluyendo en la certificación del accidente (folio75) “certificado accidente de trabajo que produce en el trabajador limitación funcional para flexo- extensión del dedo anular derecho como secuela de la fractura complicada con sección de tendón que origina una discapacidad parcial permanente, para las actividades que conlleven flexión extensión del dedo anular derecho .”

Ahora bien demostrado la culpa del empleador en la ocurrencia del accidente de trabajo a no tomar las medidas necesarias a fin de evitar el daño al trabajador y la relación de causalidad se condena a la parte demandada al pago de las indemnizaciones de acuerdo con el artículo 130 numeral 4to, siendo en este caso una discapacidad parcial permanente que no supera el 25% de la capacidad física e intelectual se deberá efectuar un pago único desde el inicio de la relación laboral.

Para obtener la indemnización se multiplicara el porcentaje de incapacidad por el valor de cinco (5) anualidad del último salario referido en las cotizaciones que hace el patrono los cuales se calculan a continuación:

1.800 días (5 años) X 36.62 = Bs. 65.479,00
Bs. 65.9, 1600 X25% = Bs. 16.479,00, cantidad esta que se condena a pagar de parte del demandado al demandante de conformidad con lo establecido en el artículo 130 numeral 4 de la de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

En cuarto y último lugar se solicita la indemnización por lucro cesante de conformidad con el artículo 1196 y 1273 del Código Civil, en reiteradas sentencias del Tribunal Supremo en Sala de Casación Social para que surja la obligación de indemnización al trabajador por daños y perjuicios ocasionados por accidente de trabajo con fundamento en las acciones establecidas en el Código Civil, se requiere la demostración por parte del trabajador de que el accidente se causo por un hecho del patrono que constituye culpa, debe necesariamente los extremos del hecho ilícito o sea el daño, la relación de causalidad del supuesto causante del hecho, es decir, debe demostrar que el accidente (daño) es consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservancia, impericia del patrono ( hecho ilícito), es decir, que además de demostrar el daño sufrido y el hecho ilícito generador debe comprobarse que la primera es producto de un efecto consecuencial del otro.

Así las cosas como la parte demandada no dio contestación a la demanda, ni compareció a la Audiencia Oral y Publica de Juicio, sin embargo, es el demandante quien debe comprobar que por causa del hecho ilícito del patrono se produjo el accidente de trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil y 1354 del Código Sustantivo Civil, lo cual esta demostrado con el informe de investigación de accidente y la certificación del accidente, como consta en los folios 65 al 75 de los medios probatorios de la parte demandada, que también fueron promovidos por la parte demandada por lo que siendo un documento publico conforme a lo establecido en el articulo 76 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo se le da pleno valor probatorio demostrándose el hecho ilícito de la demandada y la relación de causalidad, en consecuencia se procede a estimar los daños materiales de conformidad a lo establecido en los articulo 1.185 y 1.273 del Código Civil Venezolano.

Por todas las consideración de hecho y de derecho se estima la cantidad de BOLIVARES TREINTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y NUEVE CON SESENTA Y DOS CENTIMOS Bs.F. 35.879,82, que es el resultado de diecinueve (19) años de vida útil del trabajador, que es igual a 6.600 días por Bs.21.745,35 salario integral es igual a Bs. 143.519,31 por 25% de incapacidad que es igual a Bs. 35.879,82, monto que se condena a pagar al demandante. ASÍ SE ESTABLECE.

En otro orden de ideas, el juez de la causa admitió la tercería contra la empresa ANELMA Y ASOCIADOS, C.A”, representado judicialmente por el ciudadano ALFONSO JOSE MARVAL, titular de la cédula de identidad Nro. 5.083.083, quien fue notificado como se desprende de los folios 55,56 y 57 quien no acudió a la audiencia primitiva, como consta en el folio 58.

En tal sentido nuestro máximo Tribunal en Sala de Casación Social en sentencia de fecha 13 de noviembre de 2001, caso Foster Wheller Caribe Corporations C.A, y P.D.V.S.A GAS, S.A, establecido al analizar los artículos 55 y 56 de la Ley Orgánica Del Trabajo, en concordancia con el artículo 94 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, que el contratante como el contratista responden indistintamente de la totalidad de las obligaciones laborales, cuya solidaridad es de naturaleza especial, dado interés jurídico que tutela es decir el hecho social, sin embargo dicho tercero llamado al proceso , es una empresa de trabajo temporal (ETT), quedan derogado de acuerdo a la disposición derogatorias, tercera de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, artículos 23 al 28 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, que era el sustento legal de dichas empresas temporal de trabajo y que de acuerdo el artículo 57 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en su artículo 57 la beneficiaria será responsable por los accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales que su culpa ó inobservancia de la normativa que regule la materia de Medio Ambiente Del Trabajo Y Salud De Los Trabajadores puede ocasionar al trabajador temporal”.

Es elocuente y no requiere discusión que esta norma excluye a las empresas temporales de trabajo de responsabilidad por accidente de trabajo o por enfermedad ocupacional, por lo cual se hace justicia se respeta el principio universal que los delitos y penas son intuito persona y tratándose de un hecho ilícito no se puede subrogar en tercera persona, en razón de los fundamentos de hecho y de derecho esgrimidos no procede la solidaridad en este caso y en consecuencia se declara SIN LUGAR, LA TERCERÍA interpuesta contra la empresa ANELMA Y ASOCIADOS, C.A”. ASI SE ESTABLECE.

Así mismo se declara que no procede los intereses legales por cuanto los mismos son causados por las prestaciones de antigüedad, lo cual este tribunal declaro que no proceden el pago de dicha acreencia, en razón que se declaro con lugar la defensa perentoria de Prescripción de la acción (Rectius Pretensión)”. ASI SE ESTABLECE.

Así mismo se ordena la corrección monetaria sobre la cantidad condenada a pagar por el concepto de indemnización de conformidad con lo establecido en el artículo 130 numeral 4to, de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, es decir la cantidad de Bs. 16.479,00 y la cantidad de Bs. 35.880,00 por lucro cesante, por cuanto la presente causa se inicio bajo los parámetros de la vigencia de la ley adjetiva del trabajo, en su articulo 185 que dispone en caso de indexación o corrección monetaria sobre las cantidades condenadas, la cual debe calcularse en el caso que no exista cumplimiento voluntario desde el decreto de ejecución hasta la materialización entendiéndose por este último como la oportunidad del pago efectivo, excluyendo del mismo el lapso en el que el proceso se encontraba suspendido por acuerdo entre las partes o haya estado paralizado por motivos no imputable a ellos, es decir caso fortuito o fuerza mayor como vacaciones judiciales ó huelga tribunalicias, cuyo monto se determinara mediante experticia complementaria del fallo, la cual debe practicar considerando:1.) Será realizado por único perito designado por el tribunal si las partes no pudieran acordarlos. 2.) El perito a los fines del calculo de la indexación ajustará su dictamen a los índices nacionales del precio al consumidor (I.N.P.C.) conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. ASÍ SE ESTABLECE.

También se condena el pago de la corrección monetaria sobre la cantidad condenada Bs. 15.000,00 por daño moral, a partir del decreto de ejecución, si el demandado no cumpliera voluntariamente bajo los parámetros explicados up-supra.

Por último se condena el pago de los INTERESES DE MORA sobre las cantidades condenadas las cuales serán calculadas a la tasa de interés establecido por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 Literal “C” de la Ley Orgánica del Trabajo, desde el decreto de Ejecución hasta la materialización de esta, entendiéndose por este último, la oportunidad del pago efectivo en el lapso establecido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Los gastos por honorarios profesionales del experto correrán por cuenta de la parte demandada. ASÍ SE ESTABLECE.

DECISIÓN

En consideración a todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos y en atención a los méritos que de ellos se desprenden, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE, CON SEDE EN CUMANA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: Se declara PRESCRITA la pretensión por los conceptos de Prestaciones de Antigüedad de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica Sustantiva del Trabajo, vacaciones y bono vacacional, según los artículos 219, 223 y 225 ejusdem utilidades de acuerdo con el artículo 174 parágrafo primero ejusdem indemnización por despido injustificado y preaviso de conformidad con el artículo 125 ejusdem, en concordancia con el artículo 61 de la Ley Sustantiva del Trabajo, en consecuencia SE DECRETA LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN incoada por el ciudadano ANGEL RAFAEL SALAZAR GOMEZ, venezolano, mayor de edad, civilmente hábil, titular de la cédula de identidad Nº V- 8.647.145, de este domicilio, representado por el Abogado en ejercicio JESUS ARISMENDI, inscrito en el Inpreabogado bajo los Nro. 125.543, en contra de la EMPRESA “EXQUISITECES DE ATUN C.A.,” (FEXTUN), inscrita en el Registro Segundo Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 12-007-2001, anotado bajo el Numero 61, Tomo 133-A, con posteriores reformas siendo la última de ella en fecha 14-02-2006, bajo el numero 22, tomo 24-A Sdo., representada judicialmente por los Abogados en ejercicio, SAIDE RITA ZAINE CHIDIAC, y CARLOS ALBERTO CHIRINOS DÍAZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 106.809 y 120.676, respectivamente.

SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano ANGEL RAFAEL SALAZAR GOMEZ, en contra de la EMPRESA “EXQUISITECES DE ATUN C.A.,” (FEXTUN., la cantidad de QUINCE MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 15, 000,00), como una suma equitativa y justa para el pago de DAÑO MORAL, la cantidad de Bs.16.479,00, por INDEMNIZACIÓN de conformidad con lo establecido en el artículo 130 numeral 4 de la de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, se condena a la cantidad de BOLIVARES TREINTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y NUEVE CON SESENTA Y DOS CENTIMOS Bs.F. 35.879,82, POR HECHO ILICITO de conformidad a lo establecido en los articulo 1.185 y 1.273 del Código Civil Venezolano. Para un total de SESENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS BS. 67.358,82

TERCERO: SIN LUGAR, LA TERCERÍA interpuesta contra la empresa ANELMA Y ASOCIADOS, C.A”.

CUARTO: No hay condenatoria en costas motivada a la naturaleza del fallo.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 161 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el lapso para recurrir de la presente decisión será dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes al vencimiento del lapso para la publicación del presente fallo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre. En Cumaná, a los ocho (08) días del mes de Abril del año Dos Mil Diez (2010).

EL JUEZ

ABG. LUIS RAMÓN SALAZAR GARCÍA

LA SECRETARIA

Abg. LISBETH MACHADO

En esta misma fecha, siendo las 12:30 a.m. se cumplió con lo ordenado.

LA SECRETARIA

Abg. LISBETH MACHADO