REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO, MARÍTIMO Y BANCARIO DEL PRIMER CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE
Vista la medida solicitada por la ciudadana MERCEDES MARIA FERNÁNDEZ, , quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 2.655.416, debidamente asistida por el abogada en ejercicio JESÚS REAL inscrito en el IPSA bajo el Nº 33.439.
El actor solicitó a este Órgano Jurisdiccional lo que a continuación se transcribe:
Pido a la ciudadana Juez, se sirva acordarme medida cautelar innominada que suspenda los efectos y consecuencias jurídicas en los procesos que más adelante señalaré, en lo relacionado a los derechos pedidos o solicitados por mi ex cónyuge en esos juicios, hasta tanto concluya este procedimiento, por ser el caso planteado de tal forma que demuestra el buen derecho, porque existe peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo y porque las acciones emprendidas por mi ex cónyuge vulnerarían mi derecho fundamental a la PROPIEDAD consagrado en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Los procesos a que me refiero son:
PRIMERO: En el que mi ex cónyuge Edgar José Zapata Foucault, tantas veces identificado en este escrito, propuso una demanda de liquidación y partición de bienes, ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito, Marítimo y Bancario del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre; en la que alega que el bien inmueble ubicado en la Avenida Bermúdez, el cual se encuentra descrito en el número UNO del Capítulo IV que denominé del Petitorio, pertenece a la comunidad de gananciales; y en razón a ello pide un veinticinco por ciento (25%9 de su valor. Ese proceso que cursa ante el referido. Juzgado Segundo se encuentra caratulado con el número 08603 de su nomenclatura interna, está en la fase correspondiente para la designación de un vendedor de conformidad con lo establecido en el artículo 1.0781 del Código Civil Venezolano ya que el inmueble no se puede dividir cómodamente.
SEGUNDO: El que cursa ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Transito, Marítimo y Bancario del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, en la causa que aparece caratulada con el número 6680-07 de la nomenclatura interna de ese tribunal en el procedimiento que por prescripción adquisitiva o usucapión tiene incoada en mi contra el ciudadano Aníbal Jesús Malavé sobre una parcela del lote de terreno de mi propiedad ubicado en la prolongación de la Avenida Cancamure, vía Cumaná San Juan de Macarapana Parroquia Altagracia del Municipio Sucre del Estado Sucre en esta Ciudad de Cumaná, el cual se encuentra debidamente descrito en el número DOS del Capitulo IV que denomine del petitorio; mi ex cónyuge a intervenido en esta causa, alegando tener derechos sobre este inmueble en un cincuenta por ciento (50%)
En consecuencia pido a la ciudadana Juez, una vez acordada la medida cautelar solicitada, oficie a los referidos tribunales a los fines de participarles, la suspensión de los efectos y consecuencias jurídicas de los procesos antes señalados, en lo relacionado a los derechos pedidos o solicitados por mi ex cónyuge en esos juicios, hasta tanto se obtenga una sentencia definitivamente firme.
Para proveer sobre lo solicitado este Tribunal lo hacen previo las siguientes consideraciones:
La procedencia de las medidas cautelares innominadas, está determinada por los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588, Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, que son los siguientes: 1) El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el periculum in mora que se manifiesta por la infructuosidad o la tardanza en la misión de la providencia principal, según enseña Calamdrei. 2) La existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo definido en el requisito anterior. 3) La existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En relación con este último requisito milita la exigencia de que el riesgo sea manifiesto, esto es, patente o inminente.
La medida cautelar innominada encuentra sustento en el temor manifiesto de que hechos del demandado causen al actor lesiones graves o de difícil reparación y en esto consiste el “mayor riesgo” que, respecto de las medidas cautelares nominadas, plantea la medida cautelar innominada de llevar al órgano judicial, elementos de juicio –siguiera presuntivos- sobre los elementos que la hagan procedente en caso concreto.
Así las cosas señala el solicitante de la cautela que:
Pido a la ciudadana Juez, se sirva acordarme medida cautelar innominada que suspenda los efectos y consecuencias jurídicas en los procesos que más adelante señalaré, en lo relacionado a los derechos pedidos o solicitados por mi ex cónyuge en esos juicios, hasta tanto concluya este procedimiento, por ser el caso planteado de tal forma que demuestra el buen derecho, porque existe peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo y porque las acciones emprendidas por mi ex cónyuge vulnerarían mi derecho fundamental a la PROPIEDAD consagrado en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
La Sala Constitucional de nuestro máximo tribunal de la República ha establecido que en cuanto a las medidas innominadas las cuales se encuentran consagradas en el artículo 588 de nuestro texto adjetivo civil debe el Juez verificar el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 585 ejusdem.
Es por ello que para decretar dichas medidas se deben cumplir los requisitos siguientes:
1.- El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora).
2.- Presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris), y siendo que debe presentar medios de pruebas de los cuales se desprenda tal circunstancia.
Es necesario también que en base a los extremos exigidos por la norma que antes fuere comentada, se exige en las medidas del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil,, otro requisito esto es, que hubiere fundado temor de que se causen lesiones graves o de difícil reparación, así pues que, si falta alguno de los requisitos que antes se han mencionado, el Juez no podría bajo ningún aspecto decretar la medida. Lo que equivaldría a señalar que por imperio de lo señalado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el Juez tiene la potestad de decretar las medidas innominadas, cuando estén llenos los extremos y rigiendo claro está los requisitos del artículo 585 ejusdem, riesgo de que no se haga ilusorio el fallo y presunción del buen derecho, y además de que exista el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra; aunado a ello, siendo como se ha dejado sentado anteriormente, es potestad discrecional del Juez para decretarlas, lo que constituye una carga procesal del solicitante de la cautela, aportar los elementos necesarios a los fines de que se le pueda decretar las medidas que han sido solicitadas.
En las medidas innominadas, no sólo debe considerar el Juez, la presunción del derecho y el riesgo que se haga ilusorio la ejecución del fallo, sino que debe verificar si realmente existe el peligro de daño, toda vez que en este se busca evitar por todos los medios que una de las partes pueda causar lesión grave o de difícil reparación al derecho de la otra.
El Profesor Dr. RAFAEL ORTIZ ORTIZ, en su obra “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas señala lo siguiente:
....”A pesar de existir un poder cautelar general, y, al contrario de lo que pudiera pensarse, el Juez está sometido a mayores requisitos que en las medidas expresamente previstas (embargo, secuestro y prohibición de enejenar y gravar), pues el legislador estableció mayores condiciones para el decreto de las medidas Innominadas.
Requisitos estos que se exigen:
1.- Requisitos exigidos por el artículo 585: en efecto esta norma que sirve de marco a todas las medidas cautelares exige que se cumplan dos requisitos, en primer lugar que exista prueba el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora), y en segundo lugar, que se acompañe un medio de prueba que constituya uan presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris).
2.- Requisitos exigidos por el artículo 588: no sólo basta que se haya cumplido con los requisitos anteriores, sino que el propio artículo 588, el cual constituye la norma especial de las medidas innominadas, establece que éste tipo de medidas sólo es procedente cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni), además se requiere que la lesión sea de carácter continuo y se requiere de alguna providencia para hacer cesar esa continuidad.
Siendo así y como quiera que el solicitante de la medida innominada pretende que:
PRIMERO: En el que mi ex cónyuge Edgar José Zapata Foucault, tantas veces identificado en este escrito, propuso una demanda de liquidación y partición de bienes, ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito, Marítimo y Bancario del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre; en la que alega que el bien inmueble ubicado en la Avenida Bermúdez, el cual se encuentra descrito en el número UNO del Capítulo IV que denominé del Petitorio, pertenece a la comunidad de gananciales; y en razón a ello pide un veinticinco por ciento (25%9 de su valor. Ese proceso que cursa ante el referido. Juzgado Segundo se encuentra caratulado con el número 08603 de su nomenclatura interna, está en la fase correspondiente para la designación de un vendedor de conformidad con lo establecido en el artículo 1.0781 del Código Civil Venezolano ya que el inmueble no se puede dividir cómodamente.
SEGUNDO: El que cursa ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Transito, Marítimo y Bancario del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, en la causa que aparece caratulada con el número 6680-07 de la nomenclatura interna de ese tribunal en el procedimiento que por prescripción adquisitiva o usucapión tiene incoada en mi contra el ciudadano Aníbal Jesús Malavé sobre una parcela del lote de terreno de mi propiedad ubicado en la prolongación de la Avenida Cancamure, vía Cumaná San Juan de Macarapana Parroquia Altagracia del Municipio Sucre del Estado Sucre en esta Ciudad de Cumaná, el cual se encuentra debidamente descrito en el número DOS del Capitulo IV que denomine del petitorio; mi ex cónyuge a intervenido en esta causa, alegando tener derechos sobre este inmueble en un cincuenta por ciento (50%)
En consecuencia pido a la ciudadana Juez, una vez acordada la medida cautelar solicitada, oficie a los referidos tribunales a los fines de participarles, la suspensión de los efectos y consecuencias jurídicas de los procesos antes señalados, en lo relacionado a los derechos pedidos o solicitados por mi ex cónyuge en esos juicios, hasta tanto se obtenga una sentencia definitivamente firme.
Como quiera que el Juez debe realizar una valoración y pertinencia y adecuación de la medida solicitada, a fin de que se pueda determinar la procedencia de la misma y como lo señala el profesor Ortiz en la obra citada, que la pertinencia de la cautela solicitada implica la valoración del daño que se tiene y que ésta efectivamente pueda afectar la ejecución del fallo o la efectividad del proceso, y que deba el Juez valorar la magnitud del daño y la aptitud de la medida para poder evitarlo.
Es por lo que al no demostrar el solicitante la magnitud del daño, es decir, ante la no demostración de tales requisitos, es por lo que se niega la medida innominada solicitada, y así se decide.
Por las razones antes expuestas este Tribunal Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley NIEGA la medida innominada solicitada en el escrito libelar por la ciudadana MERCEDES MARIA FERNÁNDEZ, quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 2.655.416, debidamente asistida por el abogada en ejercicio JESÚS REAL inscrito en el IPSA bajo el Nº 33.439.
Notifíquese a la parte actora de la presente decisión, mediante boleta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil. Líbrese boleta de notificación respectiva. Y una vez conste que está a derecho en su oportunidad puede intentar los respectivos recursos. QUE CONSTE.
Dada, firmada y Sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Tercero de Primera instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Marítimo y Bancario del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre. En Cumaná, a los Cinco (05) días del mes de noviembre del año dos mil nueve (2009).
LA JUEZ PROVISORIO,
Abog. YLIMAR OLIVEIRA DE CARABALLO
LA SECRETARIA TITULAR,
Abog. ROSELY PATIÑO RODRÍGUEZ
NOTA: En esta misma fecha siendo las 3:15 p.m se publicó la presente decisión previo el anuncio de ley y a las puertas del Despacho.
LA SECRETARIA.
Abog.. ROSELY PATIÑO RODRÍGUEZ.
Sentencia: Interlocutoria.
Cuaderno de Medidas
Exp. N° 7043.09
YOdeC/cml
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