TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal - Cumaná
SALA ÚNICA
Cumaná, 26 de Mayo de 2009
199º y 150º

ASUNTO N° RP01-R-2009-000065

JUEZ PONENTE: Cecilia Yaselli Figueredo

Visto el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada GILDA L. PRADO GUEVARA, Defensor Privado de los ciudadanos JOSÉ VICENTE CABALLERO MARTINEZ y JEAN PIERRE ALEJANDRO FUENTES EMERS contra decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 06 de Abril de 2009, mediante la cual decretó PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos antes mencionado por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS en perjuicio de LA COLECTIVIDAD.-

Admitido el presente recurso de apelación en su debida oportunidad esta Corte de Apelaciones pasa a decidir en los términos siguientes.

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La abogada GILDA L PRADO GUEVARA, Defensora Privada del ciudadano JOSÉ VICENTE CABALLERO MARTINEZ y JEAN PIERRE ALEJANDRO FUENTES EMERS en su escrito de fundamentación del presente recurso, expone entre otras cosas lo siguiente:

“OMISSIS”:

Es el caso que el Juez de control decreto la privación preventiva de libertad, por considerar que se encontraba la comisión del hecho punible y que existen fundados elementos de convicción que señalan a mis defendidos como autores del mismo. Nuestro legislador ha establecido para la apreciación de las circunstancias establecidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe el Juzgador utilizar su sana critica, y las máximas de experiencia. Si tomamos en cuenta estas dos herramientas facilitadas por el legislador, las máximas de experiencia nos indica que los funcionarios policiales no entran en el barrio, la trinidad a realizar labores de patrullaje, es mas, ni siquiera se asoman allí, de lo contrario no seria zona considerada como guarida de delincuente y de trafico de armas y otros objetos de ilicita procedencia.

Asimismo la sana critica nos indica que siendo las once de la mañana, y en un lugar bastante traficado por vehiculos como peatones, bien pudieron los funcionarios hacerse de testigos instrumentales del procedimiento que dieran fe de su transparencia y ratificaran el contenido del acta policial. Ha sido pacifica y reiterada nuestra jurisprudencia en catar la sentencia emitida por la sala de casación penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Dr. RAFAEL PEREZ PERDOMO, de fecha 5 de Abril del 2000, en la cual se establece que deben traerse testigos instrumentales del procedimiento a fines de ratificar el contenido de las actas policiales, pues estas por si solo constituyen un solo elemento de convicción para establecer la responsabilidad del imputado. Invocando dicha jurisprudencia, tenemos que en el presente procedimiento solo existe un acta policial suscrita por dos funcionarios, lo cual no constituye pluralidad d elementos de convicción para señalar a mis representados como autores del hecho, siendo mucho mas verosímil la versión dada por el imputado JOSE VICENTE CABALLERO, quien dice que había un grupo d personas, que lo llamaron para decirle algo y cuando se acerco llegaron los funcionarios, todos corrieron y al no saber d que se trataba se quedo en el sitio en el cual alguien dejo abandonada en la carrera el envase con sustancia, por lo cual los funcionarios infirieron que de el (sic).

Es el caso, que el Tribunal de control considero en una decisión inmotivada que estaban llenos los extremos e establecidos en los ordinales 1,2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, contando con tan escasos elementos de convicción, siendo lo ajustado a derecho decretar la libertad plena de mis defendidos y si lo solicito a la alzada. Ahora , bien a todo evento, de que la honorable Corte de Apelaciones considere que mis defendidos deben someterse a proceso, considera esta defensa que no estando cubiertos los cinco ordinales establecidos en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, no existe peligro de fuga por cuanto mis defendidos tienen su asiento y domicilio conocido en la ciudad de Cumana, tienen arraigo en el país, por cuanto tienen aquí su grupo familiar y son naturales de aquí, no tienen recursos para salir de este, su comportamiento durante el proceso ha sido someterse a la voluntad de la justicia y eso se evidencia de que no oponen resistencia al procedimiento, y uno de ellos JOSÉ VIENTE CABALLERO (sic), no registra entradas policiales. Tomando el criterio de esta Corte de la no concurrencia de los supuestos establecidos en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, Solicito que a todo evento se sustituya la medida de privación de libertad impuesta mis defendidos (sic) por una menos gravosa y que pueda asegurar las resultas del proceso a fines de garantizar el principio procesal del juzgamiento en libertad como regla.

DE LA CONTESTACIÓN FISCAL

Emplazado como fue el abogado CESAR HUMBERTO GUZMÁN FIGUERA, Fiscal Décimo Primero del Ministerio Público del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre con competencia en materia de drogas, éste DIÓ CONTESTACION, al presente Recurso de Apelación en los siguiente términos:

Ciudadano Juez, revisadas las actas procesales que integran la presente causa, se observa que están llenos loe extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos antes identificados como se evidencia de lo siguiente:

PRIMERO: Está materializado el primer ordinal del referido artículo 250, toda vez que nos encontramos ante la comisión de los hechos punibles que esta Representación Fiscal ha precalificado como DISTRIBUCIÓN ILICITAS DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, específicamente, en el supuesto establecido en el tercer aparte del referido artículo, ya que por la información suministrada a los funcionarios policiales a los imputados se le incautó la cantidad d 14 envoltorios de papel de aluminio contentivos de droga de la denominada marihuana y 52 envoltorios de papel de aluminio contentivos de crack, los cuales estaban distribuidos de la manera comúnmente utilizados para la distribución, aunado a la incautación de dinero en efectivo el cual merece pena privativa de libertad y su acción penal no esta prescrita por ser de fecha reciente. SEGUNDO: Se observa igualmente que está dado el segundo requisito establecido en el artículo 250 del C.O.P.P, toda vez que de las actuaciones surgen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados antes identificados son responsables del mismo, como se evidencia de lo siguiente:

1- Del Acta Policial, de fecha 03 de abril de 2009, suscrita por los Agentes LUIS FELIPE RODRIGUEZ y CARLOS RAFAEL HERNÁNDEZ, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, donde dejan constancias de las circunstancias de tiempo modo y lugar en que se produjo la detención de los hoy imputados en virtud de habérsele incautado las presuntas sustancias estupefacientes denominadas MARIHUANA Y CRACK. 2- Planilla de Objetos Remitidos sin número, de fecha 03 de abril 2009, donde se deja constancia de las sustancias incautadas en el procedimiento. 3- Planilla de Objetos Remitidos s/n, de fecha 03 de abril de 2009, se deja constancia del dinero incautado así como de las prendas de vestir tipo pantalón bermudas que portaban los ciudadanos al momento del procedimiento donde se incauto las sustancias estupefacientes. 4- Con el Acta de Aseguramiento de las sustancias incautadas, suscrita por los funcionarios actuantes del procedimientos, donde se deja constancia de las características de las mismas, tales como la cantidad, color, tipo d envoltura y la presunción de que se trata de las drogas denominadas MARIHUANA Y CRACK con los siguientes pes 9700-174. SDEC-5479, donde se deja constancia que fue remitido al Laboratorio de Criminalistica del CICPC, Delegación Sucre, los pantalones incautados a los imputados a los fines de practicarles el correspondiente barrido químico y la sustancia incautada a los fines de practicarle la experticia de ley. 5- Experticia de Reconocimiento Legal N°. 158 de fecha 03 de abril del 2009, practicada al dinero incautado.

De los elementos d convicción antes mencionados, se evidencia una probabilidad positiva, de la participación del imputado JEAN PIERE ALEJANDRO FUENTES EMERS y JOSÉ VICENTE CABALLERO MARTINEZ , en el hecho ilícito precalificado por el Ministerio Público, lo que se transforma en el presente caso en fundados elementos d convicción en su contra,con lo cual se llena el segundo ordinal del artículo 250 del COPP, lo que aunado a lo establecido en el primer punto d este escrito permite configurar l fomus boni iuris, requerido para toda medida de privación preventiva de libertad, esto debido a que en esta etapa procesal se habla de probabilidad y no de certeza, esta ultima es la característica fundamental de la prueba, la cual se logra en el juicio oral y público y no en esta fase como se dijo anteriormente, por lo que debe darse por sentado la existencia de fundados elementos d convicción en el presente caso en contra del imputado, en este sentido el Código Procesal Penal Modelo Iberoamérica prevé en su artículo 202 numeral 1° “La existencia de elementos de convicción suficientes para sostener, razonablemente, que el imputado es, con probabilidad, autor de un hecho punible o participe en él…”. TERCERO: Igualmente se observa que está cubierto el tercer ordinal del precitado artículo 250, es decir que existe peligro de fuga; ciertamente en la presente causa se ponen de manifiesto los ordinales 2 y 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por todo lo expuesto, solicito muy respetuosamente al Tribunal, se acuerde LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los imputados JEAN PIERE ALEJANDRO FUENTES ENMERS y JOSÉ VICENTE CASTILLO MARTINEZ, por encontrarse cubierto lo establecido en los artículos 250, concatenado con el artículo 251, ordinales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en las formas como quedó expresado en esta escrito. Igualmente solicito de conformidad con los artículos 116 d la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 66 de l Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el aseguramiento preventivo del dinero incautado, es decir la cantidad de Bs. 100.00 (sic), los cuales deberán ser colocados a la orden de la Oficina Nacional Antidrogas de conformidad con el artículo 67 de la ley especial que rige la materia de drogas.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 06-04-2009, el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, dicta decisión y entre otras cosas expone:

“OMISSIS”:

“…Seguidamente el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal de Cumaná del Estado Sucre, pasa a emitir el siguiente pronunciamiento: Presentada como ha sido la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, oído a los imputados , así como los alegatos de la defensa; este Tribunal, observa que en la presente causa cursan elementos de convicción que dan criterio de certeza a quien aquí decide, sobre la comisión del delito precalificados por la fiscalia como lo es delitos de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, específicamente, en el supuesto establecido en el segundo aparte del referido artículo, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD; por cuanto se desprenden los siguientes elementos de convicción: 1.- Del Acta Policial, de fecha 03 de abril de 2009, suscrita por el agente LUIS FELIPE RODRIGUEZ, donde dejan constancias de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la detención del imputado en virtud de habérsele incautado la presunta sustancia estupefaciente denominada CRACK, MARIHUANA y la cantidad de 100 Bs. f en billetes de varias denominaciones. (Folio 01 y su Vto. y 02.). 2.- Planilla de Remisión de Drogas de fecha 03-04-09, donde se deja constancia de la descripción de la sustancia incautada. (Folios 05 y 06), Acta de Aseguramiento de fecha 03 de abril de 2009, donde se deja constancia de las características de la sustancia incautada todo de conformidad con el artículo 115 de la LOCTICSEP. (Folio 07). Actas de ampliación Entrevistas rendidas por los ciudadanos LEONARDO JOSE ALFONZO SERRANO y RICARDO ANTONIO MUÑOZ MARCHAN quienes actuaron como testigos presénciales del procedimiento y corroboran la incautación de la droga denominada crack a los imputados de autos. (Folios 08 y 09). 3.-. Acta Policial de fecha 03 de abril de 2009, donde se evidencia el procedimiento practicado por los funcionarios y la orden que las prendas de vestir sean sometidas a la experticias de rigor (folio 10 y su vuelto). 4.- Memorando No. 9700-174-5479, de fecha 03 de abril de 2009, donde se deja constancia que la sustancia incautada fue enviada al laboratorio de Criminalística del CICPC, Delegación Sucre.- (Folio 15). 5.- experticia de reconocimiento legal Nº 158 donde consta que diecinueve ejemplares con apariencia de billetes de varias denominaciones que da un total de 100 Bs. f. (Folio 16). Siendo entonces estos elementos de convicción los que sirven de fundamento a este Tribunal a fin de poder acordar una medida privativa judicial de libertad en contra de los ciudadanos JEAN PIERRE ALEJANDRO FUENTES EMERS, venezolano, nacido en Cumaná estado Sucre, en fecha 20-09-1990, de 18 años de edad, titular de la cédula de identidad No. 20.993.847, soltero, sin oficio determinado, residenciado en la barrio la trinidad, vereda 6, casa n° 08 cumana, Estado Sucre. y JOSE VICENTE CABALLERO venezolano, nacido en Cumaná estado Sucre, en fecha 31-08-1989, de 19 años de edad, titular de la cédula de identidad No. 20.347.841, soltero, sin oficio determinado, residenciado en la barrio la trinidad, vereda 6, casa Nº 28 cumana, Estado Sucre, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, específicamente, en el supuesto establecido en el segundo aparte del referido artículo, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, por lo que, corresponde entonces a este Juzgador verificar si en el presente caso se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida privativa de libertad y a tal efecto Observa: infiere la norma, que para la procedencia de una medida de esta naturaleza, debe acreditarse en autos de manera concurrente la existencia de los supuestos legales siguientes: 1) La comisión de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita. Primer supuesto, que se encuentra cumplido en el caso de marras, tomando en cuenta, que los hechos que son sometidos a la consideración de este Tribunal son constitutivos del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, específicamente, en el supuesto establecido en el segundo aparte del referido artículo, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, los cuales por haberse realizado en fecha reciente, no se encuentra prescrito. 2) Que existan fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes en la comisión de un hecho punible. Segundo supuesto que a criterio de esta Juzgador se encuentra cumplido, tal como se evidencia de los medios probatorios que cursan en autos los cuales fueron descritos anteriormente; los cuales ponen en evidencia de este juzgador la conducta antijurídica desplegada por este ciudadano. 3) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. En cuanto a este Tercer supuesto, observa este sentenciador, que dicha norma presenta dos condiciones para considerar que se ha cumplido este requisito, siendo la primera, el peligro de fuga y la segunda la obstaculización de la justicia, supuestos que a criterio de quien aquí decide, se encuentran demostrados en el caso bajo estudio, si tomamos en cuenta, la entidad de la pena a imponer. En razón de lo antes expuesto este Tribunal considera que se encuentra ajustada a derecho la solicitud de imponer en contra del imputado de autos, MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por todos los razonamientos antes expuestos, que este Tribunal Segundo en Funciones de Control, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, ACUERDA decretar la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los imputados JEAN PIERRE ALEJANDRO FUENTES EMERS,. y JOSE VICENTE CABALLERO por estar el mismo presuntamente incurso en la comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, específicamente, en el supuesto establecido en el segundo aparte del referido artículo, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD; En cuanto a la solicitud de aseguramiento del dinero allanada objeto del presente procedimiento, este tribunal acuerda con lugar el pedimento de la representación fiscal y en consecuencia se ordena colocar a la orden de la OFICINA NACIONAL ANTIDROGAS, SOLICITO MEDIDA DE ASEGURAMIENTO de la cantidad de cien bolívares fuertes incautado en el presente procedimiento, tal como consta en autos y las mismas sea puesto para la guarda custodia ante la ONA, de conformidad con el artículo 66 ejusdem, a los fines de su resguardo y administración de conformidad con el artículo 66 L.O.C.T.I.C.S.E.P.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Tomando como fundamento lo esgrimido por la recurrente de autos para considerar que la decisión a través de la cual se priva de libertad a sus representados es inmotivada, pues considera que no están llenos los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, Aunado a considerar que no existen plurales elementos de convicción más cuando la revisión corporal llevada a cabo por los funcionarios policiales actuantes se llevo a cabo sin la presencia de testigos.

Ahora bien, la revisión corporal practicada como consta en acta de investigación penal, de fecha 3/4/2009, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-delegación Cumaná, como consecuencia de “haber visualizado a simple vista que le hacia entrega a niños menores de edad, de envoltorios en papel de aluminio”; por lo que procedieron a darle la voz de alto.

Consecuencia de estas circunstancias proceden entonces a la revisión corporal, dejando constancia en dicha acta de investigación que lo hacen al amparo de los artículos 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal; es decir les practican el conocido “ cacheo”.

Esta actividad del cacheo o perquisición personal, está dirigida a los fines de obtener la fijación de pruebas para un eventual juicio, respetándose en todo momento los derechos a la dignidad humana y al debido proceso. Podemos citar el concepto dado por el maestro Roxin con respecto a esta actuación de investigación, como un acto ordenado para la determinación de los hechos, sobre todo aquellos que tienen importancia (intervenciones corporales). Como registro corporal se entiende, la búsqueda superficial de objetos en la superficie, cavidades u orificios corporales naturales.

Estas actuaciones o figuras están reguladas en nuestro Código Orgánico Procesal Penal en los artículos 205, 208, 209, facultándose así la actuación policial claro está con apego a cumplir con determinadas formalidades establecidas, pero teniendo claro también que el mismo Código Orgánico Procesal Penal establece métodos diferentes en cuanto se trate de inspecciones a inmuebles o se trate de inspecciones a personas o cosas, como en el caso se trate de vehículos.

De allí que claramente podemos leer del contenido del artículo 206 referido a la inspección de personas, que deberá el funcionario actuante “ advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición”.. De allí que claramente se lee que no es igual inspeccionar a un inmueble que a una persona, en aquellos se requiere la presencia de terceras personas, y en la practica de allanamientos de testigos.

De allí que de la simple lectura del acta de investigación antes citada, se desprende que los funcionarios actuantes actuaron en apego a al contenido de los artículos 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal, desprendiéndose a si mismo que dichos ciudadanos aprehendidos fueron detenidos por manifiesta actitud sospechosa, lo que permitía a los funcionarios actuantes proceder a esta requisa cumpliendo con las formalidades necesarias a ello. De allí que la ausencia de los testigos aludidos por la recurrente en este caso de requisa personal ellos nos son indispensables y de obligatorio cumplimiento, por lo que no podemos considerar la violación del principio de la legalidad para la obtención de pruebas, como en el caso que nos ocupa.

Lo dispuesto en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal se aplica tanto en el procedimiento ordinario como en el abreviado para delitos flagrantes, y en éste último su aplicación está supeditada a las particulares circunstancias de la comisión del delito y de aprehensión de los sujetos. De allí que en el caso que nos ocupa la revisión corporal llevada a cabo por los funcionarios actuantes se hizo de acuerdo a lo establecido a las normas legales que rigen la materia en particular. Y ASI SE DECIDE.

Por otra parte examinadas el contenido de las actas procesales, se evidencia que ciertamente se encuentran llenos los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal examinadas acertadamente por la Jueza A quo, lo que hace procedente el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad como se hizo. Es decir, considera esta Alzada que no le asiste la razón a la recurrente, por lo tanto ha de declararse sin lugar el recurso de apelación interpuesto, y en consecuencia se confirma la decisión recurrida. Y ASI SE DECIDE.

D E C I S I Ó N

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada GILDA L. PRADO GUEVARA, Defensor Privado de los ciudadanos JOSÉ VICENTE CABALLERO MARTINEZ y JEAN PIERRE ALEJANDRO FUENTES EMERS contra decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 06 de Abril de 2009, mediante la cual decretó PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos antes mencionado por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS en perjuicio de LA COLECTIVIDAD. SEGUNDO: SE CONFIRMA la sentencia recurrida.
Publíquese. Regístrese. Remítase al Tribunal A quo de inmediato a los fines de que de cumplimiento a lo ordenado, y se comisiona para la notificación de las partes.
El Juez Presidente,

JULIAN GREGORIO HURTADO LOZANO.

La Jueza Superior, ponente,

Dra. CECILIA YASELLY FIGUEREDO.

El Juez Superior,

SAMER ROMHAÍN MARÍN.
La Secretaria,

Abg. FRANCYS HURTADO.

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

La Secretaria,

Abg. FRANCYS HURTADO.