REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal - Cumaná
Cumana, 19 de mayo de 2008
199º y 150º
ASUNTO PRINCIPAL : RP11-P-2009-000155
ASUNTO : RP01-R-2009-000078

Ponente: Julián Gregorio Hurtado Lozano

Visto el recurso de apelación interpuesto por la abogada ANNIA NUÑEZ, actuando con el carácter de Defensora Pública Penal, contra decisión dictada por el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Extensión Carúpano, en fecha seis (06) de abril de 2009, mediante la cual se declara Sin Lugar la solicitud de Reconocimiento en Rueda de Individuos, en la causa seguida a los imputados JESUS BENITEZ MAESTRE, ADEL CORDERO BRAZÓN, JUAN DIAZ DE CERIO, LUIS LOPEZ URBAEZ y ZOROBABEL ROJAS, por los delitos de SECUESTRO Y PORTE ILICTO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 460 y 277 del Código Penal. A tal efecto, esta Corte de Apelaciones para decidir sobre su Admisibilidad hace las siguientes consideraciones.


FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Fundamenta la recurrente el recurso de apelación en el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal.

Alega la recurrente que el Tribunal A quo, causo un gravamen irreparable al dictar la referida decisión, por cuanto se le esta violentando el derecho a la defensa y al debido proceso.
Arguye que el acto de Reconocimiento en Rueda de individuos fue fijado y diferido en una primera oportunidad, por incomparecencia del reconocedor pero contando con la presencia del Fiscal del caso, señala que posteriormente (09/03/2009) el Ministerio Público presenta un escrito donde manifiestan que por ser el Titular de la Acción, debió solicitarse a ellos la realización de dicho acto. Procediendo al día siguiente a presentar escrito de Acusación Formal contra los imputados de autos.

Considera la defensa que, al comparecer al primer acto de reconocimiento en rueda de individuos, el Ministerio Público convalido la práctica de dicha prueba, lo que a criterio de la recurrente, “nadie puede alegar para defenderse su propia torpeza”.

Manifiesta la recurrente que, en la fecha pautada para la celebración de la Audiencia Preliminar, solicito el diferimiento hasta tanto se realizará el acto de reconocimiento en rueda de individuos, pues a criterio de la defensa, carecía de sentido que la victima observará a los imputados, antes la realización de dicha prueba.

Señala que el Tribunal A quo, difirió la realización de la Audiencia Preliminar, no sin antes manifestarse respecto al reconocimiento, lo que considera que se ha causado un gravamen irreparable a los acusados de autos al negársele el acto de reconocimiento previo a la audiencia.

Finalmente solicita sea declarado Con Lugar el presente Recurso de Apelación y con ello la inmediata practica de la prueba solicitada.-

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Emplazado como ha sido el representante del Ministerio Público, en la persona del Abogado JOSE FRAGA ROJAS, en su carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público, el mismo dio contestación al Recurso de Apelación en los siguientes términos:

Señala que el ordenamiento jurídico venezolano, le otorga la potestad exclusiva al Ministerio Público de solicitar el Reconocimiento del Imputado (artículo 230 copp).

Arguye que el Ministerio Público no convalido el acto de reconocimiento en rueda de individuos, por cuanto el mismo no se celebro; por lo que a criterio del representante de la vindicta pública, el acto negligente o de omisión cometido por parte de la Defensa Pública, al no solicitar ante la Fiscalía del Ministerio Público la practica de dicha prueba, no puede considerarse como un acto de mala fe por parte de la Fiscalía.

Puntualiza que en fecha 25/03/2009, esa representación fiscal, consideró inoficioso la realización del acto de reconocimiento en rueda de individuos; el cual había sido solicitado por la defensa privada en fecha 19/03/2009; esto en virtud que la victima señalo en sus declaraciones que en ningún momento logro observar a quienes lo secuestraron, ya que le pusieron una camisa en el rostro. Asimismo señala que dicho pronunciamiento se hizo conforme al artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal y haciendo saber que la fiscalía había finalizado con la investigación presentando la acusación.

Finalmente, indica que el Recurso de Apelación presentado por la Defensora Pública, no expresa de que decisión esta apelando, haciendo solo un recuento de circunstancias que se desarrollaron en la fase de investigación y preliminar, lo que a criterio del Ministerio Público, busca confundir al Tribunal. Por lo que solicita sea declarado sin lugar el Recurso de Apelación ejercido por la Defensa Pública.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

“Es necesario que este Tribunal recuerde a la Defensa, los siguientes actos procesales ocurridos en la presente causa: Primero: (…); Segundo: en fecha 18-02-2009 primera oportunidad procesal fijada para el acto de reconocimiento en Rueda de Individuos, el acto fue diferido por incomparecencia de defensor privado y del reconocedor, es decir,, no como lo quiere dejar ver la defensa que el acto se difirió por la incomparecencia solo del reconocedor, sino que también la defensa privada no compareció al acto; Tercero: en la nueva oportunidad fijada para el acto de reconocimiento en fecha 03-03-2009, se difirió a solicitud de la Fiscalía Primera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, quien manifestó que solicitaba dicho diferimiento en virtud de haber comparecido en su despacho una Representante del Ministerio Público con Competencia Nacional, la cual en conjunto actuarían en la presente causa, en consecuencia el Tribunal fijo nuevamente el acto para el día 09-03-2009, cuyo acto cual(sic) fue diferido nuevamente dejándose constancia en acta que no compareció al acto, el Fiscal con competencia nacional, el Fiscal Primero del Ministerio Público y el reconocedor, aunado a ello en esa misma fecha se recibió ante el Tribunal escrito suscrito por la Abg. Yuli mar Amaricua, Fiscal (E) del Ministerio Público con competencia Plena a Nivel Nacional, quien manifestó al tribunal que conforme a lo dispuesto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público cuando estime necesario el reconocimiento del imputado (…); por otra parte, se deja constancia que en relación a la defensa pública quien solicita el día de hoy el acto de reconocimiento previo a esta audiencia, es de hacer notar que previo al presente acto la defensa pública sólo consignó en fecha 23-03-2009, escrito de promoción de pruebas, donde a su vez interpone la solicitud de reconocimiento como una excepción, así como también hizo mención la defensa privada (…) las excepciones se resuelven en la audiencia preliminar y no como punto previo antes de iniciar dicha audiencia. Así las cosas, es necesario hacer alusión al contenido de los artículos 230 del COPP, el cual establece: (…) Asimismo del contenido del artículo 125 (…) el Código Orgánico Procesal Penal, establece que el director de la Investigación es el Ministerio Público, y en cuanto al Reconocimiento en Rueda de Individuos solicitado en la presente causa, y en el cual ha alegando la defensa tanto Pública como Privada, que solicitan nuevamente que este Tribunal fije dicho acto; es necesario traer a colación que el último diferimiento de dicho acto se realizó en fecha 09-03-2009, fecha en la cual además el Fiscal del Ministerio Publico presentó la Acusación Fiscal y culminó la fase de investigación; así las cosas no consta en autos, (…) la defensa privada solicita a este Tribunal fije una nueva oportunidad para dicho acto, lo cual a criterio de este Tribunal es una acción temeraria y de retardo procesal por parte de la defensa privada, en consecuencia se declara sin lugar la solicitud de los defensores tanto público como privada, para la realización del reconocimiento en rueda de individuos, y asi se decide.”

RESOLUCIÓN DEL RECURSO.

Considera quienes aquí deciden que es oportuno iniciar, puntualizando que si bien el Juzgado A quo le indicó a la defensa tanto pública como privada, durante la recurrida el “contenido de los artículos 230 del COPP, (…) Asimismo del contenido del artículo 125 (…) para establecer que “el director de la Investigación es el Ministerio Público” y en cuanto a la solicitud hecho por la defensa para que se “fije una nueva oportunidad para dicho acto” lo considero como una “acción temeraria y de retardo procesal por parte de la defensa privada”

El Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, debió inicialmente - una vez recibida la solicitud de Reconocimiento en Rueda de Individuos – declarar la misma improcedente, tomando en consideración lo dispuesto en los referidos artículos 125.5, 230 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, pues en los mismos se establece el derecho que tiene el imputado o su representante de plantear la solicitud de practica de diligencias, y por ante que órgano debe solicitarlo, cabe decir, el representante del Ministerio Público; quien por ser el titular de la acción penal y se encuentra facultado por la ley, para solicitarle al Juez competente - si lo hallare necesario - la realización del acto de reconocimiento del imputado.

Razones por las cuales, se le sugiere al Tribunal A quo, ser más cuidadoso ante futuras y eventuales solicitudes planteadas por las partes del proceso, en aras de que no se presenten situaciones similares a las ventiladas en el caso de marras.
Por otra parte, el proceso penal venezolano, se caracteriza por estar conformado por cinco fases en su desarrollo, iniciando con la Fase Preparatoria referida a la investigación penal y a la recolección de elementos de convicción que permitan dictar un acto conclusivo por parte del representante de la vindicta pública; con este acto, se le da paso a la Fase Preliminar la cual concluye con el auto de apertura a Juicio, la admisión de los hechos, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa; para finalmente entrar a las Fases de Juicio, de Ejecución y la Recursiva.

En el caso bajo estudio, se aprecia que durante la Fase Preparatoria la defensa pública planteó la solicitud de realización del acto de Reconocimiento en Rueda de Individuo ante el Tribunal de la causa, fijándose oportunidad para ello; sin embargo, la referida solicitud aun cuando se hizo partiendo de “la sana costumbre de pedir pruebas al Tribunal (…) como en este caso” fue realizada omitiendo el contenido del artículo 125.5 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

“Artículo 125. Derechos. El imputado tendrá los siguientes derechos:

omisis

5º. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen;(subrayado nuestro)


Asimismo de lo dispuesto en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza:

“Artículo 305. Proposición de diligencias. El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.” (subrayado nuestro)

Por lo que a criterio de quienes aquí deciden, no puede sobreponerse el uso de la costumbre al ordenamiento jurídico, pues de aceptarlo se pudiera contribuir a que se instaure un estado anárquico, donde las partes dentro del proceso quieran realizar actos para los cuales no se encuentran facultados, apoyándose en la costumbre y en la igualdad de las partes.

Como puede observarse, el Código Orgánico Procesal Penal prevé las atribuciones, facultades y derechos que tienen las partes dentro del proceso penal venezolano; y discrimina que en la fase de investigación las diligencias que se deseen practicar, deberán ser solicitadas por ante el Ministerio Público. En el caso puntual del acto de reconocimiento en rueda de individuos el artículo 230 Código Orgánico Procesal Penal, establece:

“Artículo 230. Reconocimiento del imputado. Cuando el Ministerio Público estime necesario el reconocimiento del imputado, pedirá al juez la práctica de esta diligencia. En tal caso se solicitará previamente al testigo que haya de efectuarlo la descripción del imputado y de sus rasgos más característicos, a objeto de establecer si efectivamente lo conoce o lo ha visto anteriormente, cuidando que no reciba indicación alguna que le permita deducir cuál es la persona a reconocer.(subrayado nuestro)”

En cuanto a la solicitud de Reconocimiento en Rueda de Individuos, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencias de fechas del 17 de julio de 2007, Nro. 410 y del 6 de agosto de 2007, sentencia N° 491, que refieren lo siguiente:

“…ha sido claro el criterio de la Sala, al enfatizar que este medio de prueba conocido como reconocimiento del imputado, tiene un momento procesal para su solicitud (artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal); el procedimiento para su realización (artículo 231 ejusdem) y, la forma en que debe ser incorporado en el juicio ( artículo 339, numeral 2 ibídem)…”

Estableciendo de este modo que la solicitud, procedimiento e incorporación de esta prueba se realizará conforme a lo expresado en los mencionados artículos 230, 231 y 339 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte el Ministerio Público, a pesar que el acto no se llevo a cabo, por incomparecencias de las partes (reconocedor, Defensa y Fiscal), este presento su escrito de ACUSACIÓN FORMAL contra los imputados de autos; pues para la vindicta pública, siguió corriendo el lapso establecido en el tercer aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, los treinta días para presentar su Acto Conclusivo, con el cual le dará fin a la Fase Preparatoria. Circunstancia esta, que hace de la solicitud de reconocimiento del imputado, una solicitud extemporánea.

La recurrente arguye que, con la declaratoria sin lugar de su solicitud se estaría violentando el derecho a la defensa y al debido proceso de sus patrocinados; no obstante, ante los planteamientos hechos por la defensa, ha obtenido respuestas oportunas, como lo fue la aportada por el Representante del Ministerio Público, quien indico en fecha 25/03/2009, que la diligencia solicitada resultaba ser inoficiosa, innecesaria e impertinente (ver folio 23).

Aunado a esto, la defensa ha contado con el lapso correspondiente para presentar, como en efecto lo hizo, las excepciones a que hubo lugar y en consecuencia el tiempo necesario para preparar la defensa de sus patrocinados, por lo que se desvirtúa la violación al derecho a la defensa y al debido proceso.

Esta Corte de Apelaciones del Estado Sucre, considera que no se encuentra demostrado el gravamen irreparable causado a los acusados de autos, por parte del Tribunal A quo, pues si bien no se realizó un acto de Reconocimiento en Rueda de Individuos, la falta del mismo no puede considerarse un gravamen irreparable, mas si se tiene conocimiento que el acto es impertinente, por cuanto la victima manifestó durante sus declaraciones que le pusieron una camisa en el rostro y no vio a las personas que lo sometieron; y menos aun pretender atribuirle al Tribunal A quo la falta de su realización, ya que todo como se a establecido en la presente decisión, todo partió de un acto de omisión cometido por la defensa.
En consecuencia, no le asiste la razón a la recurrente, por lo que resulta ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el presente Recurso de Apelación y se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASI SE DECIDE.

D E C I S I Ó N

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Extensión Carúpano, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada ANNIA NUÑEZ, actuando con el carácter de Defensora Pública Penal, SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Extensión Carúpano, en fecha seis (06) de abril de 2009, mediante la cual se declara Sin Lugar la solicitud de Reconocimiento en Rueda de Individuos, en la causa seguida a los imputados JESUS BENITEZ MAESTRE, ADEL CORDERO BRAZÓN, JUAN DIAZ DE CERIO, LUIS LOPEZ URBAEZ y ZOROBABEL ROJAS, por los delitos de SECUESTRO Y PORTE ILICTO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 460 y 277 del Código Penal; todo de conformidad con las previsiones establecidas en los artículos 432, 433, 435, 447.5 y 450 Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese y decídase en su oportunidad legal.