TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial
del Estado Sucre

Cumaná, 23 de marzo de 2009
198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : RP01-R-2008-000195
ASUNTO : RP01-R-2008-000195

JUEZ PONENTE: JULIÁN GREGORIO HURTADO LOZANO.

Visto el recurso de apelación interpuesto por la abogada DALIA MARÍA RUÍZ, en su carácter de Fiscal del Ministerio Público en Materia de Drogas del Segundo Circuito Judicial del Estado Sucre, contra la decisión dictada en fecha 13-10-2008 por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Segundo Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, en la Audiencia Preliminar seguida al ciudadano JOSÉ JESÚS BRAVO ROMERO, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 4.945.599, domiciliado en el Barrio 5 de Julio, Vía Principal, Casa S/N, Vía San José de Aerocuar, Edo Sucre, a quién se le CONDENO a cumplir la pena de DOS (02) años y OCHO (08) meses de prisión, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD. A tal efecto, esta Corte de Apelaciones para decidir sobre su Admisibilidad hace las siguientes consideraciones:

A tal efecto, esta Corte de Apelaciones admitido como ha sido el presente recurso de apelación, y celebrada la audiencia oral de conformidad con lo establecido el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, para decidir hace las siguientes consideraciones:

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Fundamenta el recurrente su recurso de apelación en el artículo 452 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.
Alega la accionante que, la recurrida no esta ajustada a derecho, pues el pronunciamiento hecho por el A quo es contradictorio y confuso, por lo que se encuentra viciada de Nulidad Absoluta.

Arguye la recurrente, que el Juez de Primera Instancia, se aparto de la calificación jurídica formulada en el escrito de acusación por esa Representación Fiscal, encuadrando erradamente la conducta desplegada por el imputado, a otra tipificación penal, sin una motivación ajustada a los hechos y al derecho, obviando así el basamento legal en la que debió respaldar su decisión, así como también señala que en la recurrida se evidencia el quebrantamiento del artículo 173 Código Orgánico Procesal Penal, el cual exige la motivación de toda decisión judicial.

Por último solicita, a esta Corte de Apelaciones, se admita y se declare con lugar el presente recurso de apelación, y en consecuencia anule la decisión dictada en la Audiencia Preliminar, celebrada en fecha 13-10-2008.

Esta Alzada habiendo revisado exhaustivamente, todas y cada una de las actas que conforman el presente asunto, observa que el basamento legal expuesto en el escrito de apelación presentado por la abogada DALIA MARÍA RUÍZ, en su carácter de Fiscal del Ministerio Público en Materia de Drogas del Segundo Circuito Judicial del Estado Sucre, versa sobre el recurso de apelación de autos, no siendo éste el caso de marras, pues estamos en presencia de una sentencia definitiva, siendo lo correcto fundarse en uno o algunos de los supuestos establecidos en el articulo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo este Tribunal Colegiado apegado lo establecido en el último aparte del articulo 257 de nuestra Carta Magna, el cual establece que: “No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.”, pasa a pronunciarse sobre el mismo de la manera siguiente:

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Emplazado como ha sido el abogado AMAURIS RIVERO, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano JOSÉ JESUS BRAVO ROMERO, éste no dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto.

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

“…Concluido el desarrollo de la presente audiencia preliminar, en la cual el imputado JOSÉ JESÚS BRAVO ROMERO, luego de que el tribunal hiciera un cambio de calificación jurídica a la acusación presentada en su contra por la Fiscalía del Ministerio Público en Materia de Drogas del delito de Distribución Ilícita De Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas, previsto en el segundo y último aparte del artículo 31, de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la Colectividad por el delito de Distribución Ilícita De Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31, tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, admitiera los hechos y solicitó de común acuerdo con su defensor, la aplicación de la pena conforme al artículo 376 del código orgánico procesal penal, éste Tribunal pasa a dictar su decisión conforme a lo previsto en el articulo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes:

Determinación de las penas

La acusación presentada por la Fiscal del Ministerio Público fue cambiada por el Tribunal encuadrándose los hechos objetos del proceso en el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el tercero y último aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, imputación esta sobre la cual el acusado admitió los hechos y pidió la imposición de la pena, y es por ello que el Tribunal pasa a determinar cual es la pena a imponer al ciudadano antes señalado: el Tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas establece para el delito de Distribución Ilícito de Sustancias Estupefacientes una pena comprendida entre Cuatro (04) y Seis (06) años de prisión. Visto esto, es necesario establecer en principio la pena aplicable siguiendo para ello la regla del artículo 37 del Código Penal, es decir tomar el término medio, el cual para el presente caso seria de cinco (05) años de prisión, ahora bien, en vista de que la causa no consta que el ciudadano JOSÉ JESÚS BRAVO ROMERO, tenga antecedentes penales previos, tal circunstancia es evaluada por este Tribunal como atenuante genérico de responsabilidad penal, a tenor de lo previsto en ordinal 4, del articulo 74 del Código penal, por lo que se rebaja la pena hasta el limite inferior, vale decir , cuatro, (4), años de prisión. Ahora bien, como quiera que el imputado admitió los hechos de conformidad con lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, y, de acuerdo con dicha norma, el juez podrá rebajar la pena aplicable desde un tercio hasta la mitad, por lo que considera quien decide que debe rebajarse la pena en un tercio, es decir en un ( 1) año y cuatro ( 4) meses, que deducido a la pena principal, nos arroja una pena a imponer de dos (02) años, y ( 8) ocho meses de prisión, más las accesorias de Inhabilitación política por el tiempo que dure la pena principal. Toma cuenta quien decide que la pena se esta estableciendo por debajo del límite inferior previsto para la misma, que es de Cuatro (04) años, sin embargo tal limitación la establece el artículo 376 sólo para aquellos delitos previstos en materia de drogas y salvaguarda, cuya pena exceda de ocho (08) años en su límite superior y no como en el caso de autos donde apenas llega a seis (06) años, asimismo en cuanto a los efectos del último aparte del artículo 31 el Tribunal estima que se encuentra suspendido en atención a reciente decisión de la Sala Constitucional, de fecha 21-04- del año en curso, con ponencia del Magistrado Arcadio Del Valle Rosales que suspendió los efectos de dicho artículo entre otros, en cuanto a las accesorias, además de la inhabilitación política antes señalada, se hace necesario imponer, a tenor del ordinal 4° del artículo 61 de la Ley orgánica contra el tráfico ilícito y el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, la confiscación de los bienes ocupados por el cuerpo policial durante el procedimiento de allanamiento. Finalmente dado lo manifestado por la defensa, en lo relativo al estado de salud del imputado, se acuerda oficiar a la comandancia de policía a los fines de que el mismo sea trasladado al Hospital General de esta ciudad a la consulta del Dr. Alvaro Rojas, médico internista, para que se constate su Estado de salud y se indique el tratamiento adecuado a su patología y así se decide…”.

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

La recurrente, inicia su recurso de apelación alegando que la decisión recurrida, se encuentra viciada de Nulidad Absoluta, en virtud que no esta ajustada a derecho, ya que en el acto de audiencia preliminar se cambio la calificación Jurídica formulada por la Representante del Ministerio Público, de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, encuadrándola en el segundo y último aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Por el supuesto del mismo delito pero en el Tercer aparte del artículo 31 de la misma Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Alega igualmente la recurrente, que “Del mismo modo, cabe señalar ciudadanos magistrados de la Corte de Apelaciones, que la Decisión DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR que RecurRo, se encuentra viciada de nulidad absoluta, por cuanto se desprende de la Dispositiva, que no está ajustada a derecho, ya que el pronunciamiento es totalmente contradictorio y confuso, por cuanto no señala, ni motiva, cuales son los fundamentos por los cuales se parta de la CALIFICACIÓN JURIDICA formulada por el Ministerio Público, sin motivar fundadamente las razones de hecho y de derecho, por las cuales se apartó el Juez Primero de Control del SEGUNDO APARTE del artículo 31 de la Ley, y en su lugar, aplicó lo dispuesto en el TERCER APARTE de dicho artículo…”.

Se hace necesario citar en el presente caso, el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

“Artículo 31. El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de ocho a diez años.

Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de quince a veinte años.

Si la cantidad de drogas no excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, la pena será de seis a ocho años de prisión.
Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a las previstas o de aquellos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión.

Estos delitos no gozarán de beneficios procesales.”.

Se evidencia que la Calificación Jurídica aportada por el Ministerio Público, es Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, sostenida en los apartes segundo y último del artículo 31 de la citada ley, que se señala lo siguiente:

“Artículo 31 El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de ocho a diez años.

“Omissis”

Si la cantidad de drogas no excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, la pena será de seis a ocho años de prisión.

Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a las previstas o de aquellos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión…”.

Observándose de igual forma, el Cambio de Calificación Jurídica realizado por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, extensión Carúpano, de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, encuadrado en el tercer aparte del artículo 31 de la misma Ley.

“Artículo 31 El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de ocho a diez años.

“Omissis”
Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a las previstas o de aquellos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión…”.

En cuanto al punto alegado por la recurrente, respecto a la falta de fundamentación para apartarse de la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, conforme al segundo y tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y cambiada por el A quo a Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas encuadrándola en el tercer aparte del artículo 31 de la misma Ley, y para lo cual el Tribunal Primero en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, extensión Carúpano, dejó sentado lo siguiente: “…que luego de realizarse la experticia correspondiente arrojó en global un peso cercano a los cuatrocientos gramos de marihuana, ello se basó igualmente en la manera en que se encontraba dispuesta (sic) referida droga, esto es un envoltorio de los que las máximas de experiencia nos indica que por su tamaño y peso son los destinados al consumo final de la sustancia; además de los implementos que fueron decomisados tales como navajas, tijeras, fragmentos de material sintéticos (bolsas plásticas), comúnmente utilizados por distribuidores a pequeña escala a los que se refiere el tercer aparte de la aludida norma, por lo que considera el Tribunal que en éste estado resulta procedente mantener esa postura inicial; es decir dar al hecho un calificación jurídica distinta a la originalmente dada por el fiscal en su escrito acusatorio, encuadrando los hechos objetos del proceso y susceptibles de enjuiciamiento en el tipo penal del tercer o penúltimo aparte del artículo 31; es decir Distribución de cantidades inferiores a mil gramos de marihuana, dejando a sí modificada la calificación hecha por el Ministerio Público…”.

En cuanto al peso global cercano a los cuatrocientos gramos de marihuana, que indica el A quo en su decisión, es necesario resaltar que se evidencia que el peso aproximado es de: cuatrocientos cuarenta y un gramos con cincuenta y cinco miligramos de Marihuana. Según Experticia Botánica X, Barridos X, procedente de la Sub-Delegación Estadal, Carúpano, Estado Sucre, N° 9700-263-T-0433-08, meno 9700-226-6195, expediente N° H-725.898, con fecha 08-08-2008, mediante la cual indica el nombre del imputado JOSE JESÚS BRAVO ROMERO, donde se observa resultados, conclusivos, cursante al folio (38) de la presente causa.

RESULTADO: CONCLUSIONES
N° M CONTENIDO PESO NETO COMPONENTE
01 a)
01 b)
02

03)

04)

05)

06) Adherencias======
Adherencias======
Fragmentos vegetales de color pardo verdoso y semillas del mismo color y aspecto globuloso.-=====

Fragmentos vegetales de color pardo verdoso y semillas del mismo color y aspecto globuloso.======
Fragmentos vegetales de color pardo verdoso y semillas del mismo color y aspecto globuloso.-=====
Fragmentos vegetales de color pardo verdoso y semillas del mismo color y aspecto globuloso.-======
Adherencias Peso no determinado.================
Peso no determinado. ================
Doscientos cuarenta y tres gramos con trescientos treinta miligramos (243g con 330 mg).==========================
Cuarenta y cuatro gramos con cien miligramos (44g con 100 mg).-
================================
Ciento veinticinco gramos con ciento cincuenta miligramos (125mg con 150mg).-
Veintiocho gramos con cuatrocientos setenta y cinco miligramos (28g con 475mg).-
Peso no determinado.-================ MARIHUANA (POSITIVO)
MARIHUANA (POSITIVO)
CANNABIS SATIVA (MARIHUANA)
CANNABIS SATIVA (MARIHUANA)
CANNABIS SATIVA (MARIHUANA)
CANNABIS SATIVA (MARIHUANA)

Pues bien, según criterio Jurisprudencial de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con fecha 08 de noviembre de 2005, ponencia de la magistrada Blanca Rosa Mármol de León, al señalar que:

“…Tal cambio de calificación, está dirigido en principio a las partes acusadoras del proceso, quienes son los que determinan cuál es el tipo penal en el que se subsumen los hechos imputados, debiendo por tanto, solicitar al juez la modificación de la calificación, y en caso de no hacerlo, es cuando el legislador le otorga al juzgador la facultad de cambiar la calificación, si ello es posible…”. (Resaltado nuestro).

El criterio antes citado, se compone de la frase “…si ello es posible…”, de lo que se infiere que el A quo antes de hacer el cambio de calificación jurídica, debió analizar la posibilidad de plantear el cambio de calificación aportada por el Ministerio Público, subsumiéndose al tipo penal de acuerdo a la cantidad de droga incautada, para luego encuadrarla dentro de los límites establecidos en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En el presente caso tenemos, que la cantidad de droga incautada, esta rondando cerca al medio kilo de marihuana, exactamente cuatrocientos cuarenta y un gramos con cincuenta y cinco miligramos, y el segundo aparte del artículo 31 de la citada ley de drogas, señala: “Si la cantidad de drogas no excede de mil gramos de marihuana, (…), la pena será de seis a ocho años de prisión.”. Lo anterior se fundamenta en que si bien cierto, que el Juez de Control esta facultado para atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la acusación fiscal conforme al ordinal 2° del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, debe mantener la armonía con el contenido de las normas que establecen el quantum de peso, para la aplicación de una pena, sin olvidar el principio de la proporcionalidad.

En el presente caso, el A quo, es evidente que no analizó la situación encuadrada en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, para luego hacer el cambio de calificación, evidenciando que el hecho por el cual el Ministerio Público había imputado al ciudadano José Jesús Bravo Romero, pudo encuadrarse perfectamente en el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, conforme a las previsiones establecidas en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y El Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de acuerdo a la cantidad de droga incautada, por lo que es evidente que A quo, no tomo en consideración las previsiones del artículo antes citado en su segundo aparte.

Pues bien, como consecuencia de los análisis antes realizados por esta Alzada, se deduce que la sentencia recurrida incurre en el vicio denunciado puesto que no se encuentra armonizada la motivación del A quo, y mucho menos contiene instrumentos lógicos jurídicos que le sirvieran de apoyo al mismo para dictar dicha resolución. Por lo que considera este Tribunal Colegiado que le asiste razón a la recurrente, en virtud de la disconformidad e imprecisión de los análisis y fundamentos en que se basó la presente sentencia.

Por lo que, considera esta Alzada que debe declararse con lugar el punto atacado por la recurrente, que versa sobre el cambio de calificación jurídica realizado por el A quo, de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y El Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en consecuencia de conformidad con el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, se anula la sentencia recurrida en los términos antes expuesto, y se ordena la celebración de una nueva audiencia preliminar ante un Juez distinto al que pronunció el presente fallo. Y así se decide.

D E C I S I Ó N

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide: PRIMERO: Se declara CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada DALIA MARÍA RUÍZ, en su carácter de Fiscal del Ministerio Público en Materia de Drogas del Segundo Circuito Judicial del Estado Sucre, SEGUNDO: Se ANULA la decisión dictada en fecha 13-10-2008 por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, extensión Carúpano, en la Audiencia Preliminar seguida al ciudadano JOSÉ JESÚS BRAVO ROMERO, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 4.945.599, domiciliado en el Barrio 5 de Julio, Vía Principal, Casa S/N, Vía San José de Aerocuar, Edo Sucre, al cual se le CONDENO a cumplir la pena de DOS (02) años y OCHO (08) meses de prisión, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD. TERCERO: Se ORDENA LA CELEBRACIÓN de una nueva audiencia preliminar ante un Juez distinto al que pronunció el presente fallo resultando al Tribunal en Función de Control, que le corresponda conocer la presente causa mantener la Privación de Libertad del imputado de autos que presentaba al momento de celebrarse la audiencia preliminar. Todo de conformidad con las previsiones de los artículos 433, 451, 452, 455, 456 y 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, líbrese notificación a las partes, y trasládese al acusado José Jesús Bravo Romero, hasta la sede del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, extensión Carúpano, a los fines de imponerse de la sentencia. Y remítase en su oportunidad al Tribunal de origen a los fines de que este remita todas las actuaciones a la Unidad de Recepción y Distribución de Documento de la Unidad de Alguacilazgo de ese Circuito Penal, a los fines de que sea redistribuidos entre los jueces que conforman la Fase de control, exceptuando el juez que dicto el fallo recurrido.