REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO, MARÍTIMO Y BANCARIO DEL PRIMER CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE
Vista la medida solicitada por el Abogado ARMANDO PEÑA, inscrito en el IPSA bajo el Nº 38.019, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana PASTORA RIVERO DE CABRERA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 2.934.553.
El apoderado judicial de la parte actora solicitó a este Órgano Jurisdiccional lo que a continuación se transcribe:
Buscando la tutela efectiva y del derecho que reclama mi representada es una señora de ochenta y dos (82) años de edad, que está en posesión precaria o en tenencia material de una casa para habitación ubicada en la calle Castellón, de esta ciudad de Cumaná Estado Sucre, en razón de este vinculo arrendaticio fue demandada por desalojo.
Pero el día de hoy 23 de Abril de 2009, fue citada por el tribunal de ejecución del Municipio Sucre del estado Sucre, para que desocupe la casa lo que hace eminente el DAÑO, si se ejecuta el desalojo, requisito este que es procedente para que se dicte la medida cautelar que muy respetuosamente solicito, como prueba consigno boleta de citación que le fuera entregada marcada “A”•
A parte de lo expuesto anteriormente se cumplen con los demás requisitos exigidos por la ley ya que esta evidenciado que con el convenimiento transaccional, se le desconoce el derecho protegido por la ley de arrendamientos por cuanto emerge presunción sana a mi favor del derecho reclamado que representa el requisito del fumus bonus iuris, el cual representa la titularidad razonada de un buen derecho, que se vería lesionado o violentado, según se evidencia por la situación en que debe materializarse ese acuerdo, seria desalojada del inmueble en que estoy arrendada; En relación al periculum in mora el eminente procesalista PIERO CALAMANDREI, “sostiene lo siguiente”…por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento e vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.
Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro se puede obtener de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir….pero en cuanto a la existencia del peligro y en general a la existencia de todas las circunstancias que puedan servir para establecer la conveniencia cautelar pedida, está basada sobre un juicio de verdad...”
Por lo tanto, a la luz del criterio doctrinario anteriormente trascrito y a tenor de lo establecido en el Artículo 588 Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, el cual establece además de las medidas preventivas enumeradas y en sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585 el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas cuando hubiere fundado temor que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, en estos casos podrá prohibir la ejecución de determinados actos.
La medida cautelar innominada tiene igualmente en esencia que exista posibilidad del daño, y en el presente caso, y sin que ello se considere pronunciamiento con el fondo del contradictorio a instaurase, existen condiciones de hecho, que permiten inferir el daño inherente con motivo de la ejecución de la transacción, si llegare a practicarse el desalojo, que haría nugatoria la ley impartida por los tribunales de justicia y el último elemento Procedimental periculum in damni que me asiste, debido a que existe la inminencia del daño que pueda causar de ser desalojada en menoscabo o disminución a la prorroga a la cual tengo derecho, por lo que la suspensión de la transacción deberá hacerse provisionalmente mientras dure y se resuelva la controversia.
Por todos estos argumentos solicito SE DECRETE MEDIDA INNOMINADA, como es la suspensión de los efectos del convenimiento promovido aquí de nulidad, ya pormenorizado, librándose oficio conducente al Tribunal de los Municipios Sucre y Cruz Salmerón Acosta de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, para que se abstenga de ejecutar cualquier medida preventiva o ejecutiva, sobre inmueble objeto de desalojo según expediente Nº 080-08, para lo cual juro la urgencia del caso y solicito se habilite el tiempo necesario o cualquier otra medida de conformidad a lo establecido en el artículo 585, 588 del Código de Procedimiento Civil por estar dada las circunstancias para su procedencia.
Para proveer sobre lo solicitado este Tribunal lo hace previo las siguientes consideraciones:
La procedencia de las medidas cautelares innominadas, está determinada por los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588, Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, que son los siguientes: 1) El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el periculum in mora que se manifiesta por la infructuosidad o la tardanza en la misión de la providencia principal, según enseña Calamdrei. 2) La existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo definido en el requisito anterior. 3) La existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En relación con este último requisito milita la exigencia de que el riesgo sea manifiesto, esto es, patente o inminente.
La medida cautelar innominada encuentra sustento en el temor manifiesto de que hechos del demandado causen al actor lesiones graves o de difícil reparación y en esto consiste el “mayor riesgo” que, respecto de las medidas cautelares nominadas, plantea la medida cautelar innominada de llevar al órgano judicial, elementos de juicio –siguiera presuntivos- sobre los elementos que la hagan procedente en caso concreto.
Así las cosas señala el solicitante de la cautela que:
Por todos estos argumentos solicito SE DECRETE MEDIDA INNOMINADA, como es la suspensión de los efectos del convenimiento promovido aquí de nulidad, ya pormenorizado, librándose oficio conducente al Tribunal de los Municipios Sucre y Cruz SALMERON Acosta de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, para que se abstenga de ejecutar cualquier medida preventiva o ejecutiva, sobre inmueble objeto del desalojo según expediente Nº 080-08, para lo cual juro la urgencia del caso y solicito se habilite el tiempo necesario o cualquier otra medida de conformidad con lo establecido en el artículo 585, 5888 del Código de Procedimiento Civil por estar dada las circunstancias para su procedencia.
La Sala Constitucional de nuestro máximo tribunal de la República ha establecido que en cuanto a las medidas innominadas las cuales se encuentran consagradas en el artículo 588 de nuestro texto adjetivo civil debe el Juez verificar el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 585 ejusdem.
Es por ello que para decretar dichas medidas se deben cumplir los requisitos siguientes:
1.- El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora).
2.- Presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris), y siendo que debe presentar medios de pruebas de los cuales se desprenda tal circunstancia.
Es necesario también que en base a los extremos exigidos por la norma que antes fuere comentada, se exige en las medidas del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil,, otro requisito esto es, que hubiere fundado temor de que se causen lesiones graves o de difícil reparación, así pues que, si falta alguno de los requisitos que antes se han mencionado, el Juez no podría bajo ningún aspecto decretar la medida. Lo que equivaldría a señalar que por imperio de lo señalado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el Juez tiene la potestad de decretar las medidas innominadas, cuando estén llenos los extremos y rigiendo claro está los requisitos del artículo 585 ejusdem, riesgo de que no se haga ilusorio el fallo y presunción del buen derecho, y además de que exista el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra; aunado a ello, siendo como se ha dejado sentado anteriormente, es potestad discrecional del Juez para decretarlas, lo que constituye una carga procesal del solicitante de la cautela, aportar los elementos necesarios a los fines de que se le pueda decretar las medidas que han sido solicitadas.
En las medidas innominadas, no sólo debe considerar el Juez, la presunción del derecho y el riesgo que se haga ilusorio la ejecución del fallo, sino que debe verificar si realmente existe el peligro de daño, toda vez que en este se busca evitar por todos los medios que una de las partes pueda causar lesión grave o de difícil reparación al derecho de la otra.
El Profesor Dr. RAFAEL ORTIZ ORTIZ, en su obra “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas señala lo siguiente:
....”A pesar de existir un poder cautelar general, y, al contrario de lo que pudiera pensarse, el Juez está sometido a mayores requisitos que en las medidas expresamente previstas (embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar), pues el legislador estableció mayores condiciones para el decreto de las medidas Innominadas.
Requisitos estos que se exigen:
1.- Requisitos exigidos por el artículo 585: en efecto esta norma que sirve de marco a todas las medidas cautelares exige que se cumplan dos requisitos, en primer lugar que exista prueba el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora), y en segundo lugar, que se acompañe un medio de prueba que constituya uan presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris).
2.- Requisitos exigidos por el artículo 588: no sólo basta que se haya cumplido con los requisitos anteriores, sino que el propio artículo 588, el cual constituye la norma especial de las medidas innominadas, establece que este tipo de medidas sólo es procedente cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni), además se requiere que la lesión sea de carácter continuo y se requiere de alguna providencia para hacer cesar esa continuidad.
Siendo así y como quiera que el solicitante de la medida innominada pretende que: 1.- Que se oficie al correspondiente Juzgado de los Municipios Sucre y Cruz Salmeron Acosta de esta Circunscripción Judicial para que se abstenga de ejecutar cualquier medida preventiva o ejecutiva, sobre inmueble objeto del desalojo según expediente Nº 080-08, para lo cual juro la urgencia del caso y solicito se habilite el tiempo necesario o cualquier otra medida de conformidad con lo establecido en el artículo 585, 5888 del Código de Procedimiento Civil por estar dada las circunstancias para su procedencia.
Como quiera que el Juez debe realizar una valoración y pertinencia y adecuación de la medida solicitada, a fin de que se pueda determinar la procedencia de la misma y como lo señala el profesor Ortiz en la obra citada, que la pertinencia de la cautela solicitada implica la valoración del daño que se tiene y que ésta efectivamente pueda afectar la ejecución del fallo o la efectividad del proceso, y que deba el Juez valorar la magnitud del daño y la aptitud de la medida para poder evitarlo.
Es por lo que al demostrar el solicitante la magnitud del daño, es decir, ante la demostración de tales requisitos, esta Jurisdicente acuerda la Medida Innominada Solicitada. Y así se decide.
En consecuencia se acuerda oficiar al Juzgado de los Municipios Sucre y Cruz Salmerón Acosta de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, para que se abstenga de ejecutar cualquier medida preventiva o ejecutiva, sobre el inmueble objeto del desalojo el cual está ubicado en la calle Castellón de esta ciudad de Cumaná, según expediente Nº 080-08, hasta tanto se resuelva La Nulidad de Transacción que cursa por ante este Tribunal. Líbrese el respectivo Oficio.
Por las razones antes expuestas este Tribunal Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley esta Jurisdicente acuerda la Medida Innominada Solicitada. Y así se decide.
En consecuencia se acuerda oficiar al Juzgado de los Municipios Sucre y Cruz Salmerón Acosta de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, para que se abstenga de ejecutar cualquier medida preventiva o ejecutiva, sobre el inmueble objeto del desalojo el cual está ubicado en la calle Castellón de esta ciudad de Cumaná, según expediente Nº 080-08, hasta tanto se resuelva La Nulidad de Transacción que cursa por ante este Tribunal. Líbrese el respectivo Oficio.
Dada, firmada y Sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Marítimo y Bancario del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre. En Cumaná, a los Cuatro (04) días del mes de Junio del año dos mil nueve (2009).
LA JUEZ PROVISORIO,
Abog. YLIMAR OLIVEIRA DE CARABALLO
LA SECRETARIA TEMPORAL,
Abog. BOMNY MUÑOZ DE ACUÑA.
Sentencia: Interlocutoria
Cuaderno de Medidas
Exp. N° 6839.08.
YOdeC/cml
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