TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal - Cumaná
SALA ÚNICA
Cumaná, 19 de Junio de 2009
198º y 150º

ASUNTO N° RP01-R-2009-000063

JUEZ PONENTE: Cecilia Yaselli Figueredo

Visto el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado CARLOS MARCANO BOLAÑO, Defensor Privado del ciudadano YONEISI HERNÁNDEZ MARCHAN, contra decisión dictada por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, en fecha 26 de febrero de 2009, mediante la cual decretó PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano antes mencionado por la comisión del delito de VIOLACIÓN, en perjuicio de la adolescente D. DEL C. A. R..-

Admitido el presente recurso de apelación en su debida oportunidad esta Corte de Apelaciones pasa a decidir en los términos siguientes.
ALEGATOS DE LA RECURRENTE

El abogado CARLOS MARCANO BOLAÑO Defensor Privado del ciudadano YONEISI HERNANDEZ MARCHAN, en su escrito de fundamentación del presente recurso, expone entre otras cosas lo siguiente:
“OMISSIS”:

PRIMERO: Apelo de la decisión dictada en contra de mi defendido, ya que él es responsable del hecho que se le imputa, debida a que la denunciada (sic) de la madre de la victima, fue infundada en una mentira y manipulada de forma tal para perjudicar a mi defendido. SEGUNDO: Por que, la Fiscal Quinta del Ministerio Público, durante la fase de investigación, violo el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa de mi defendido YONEISI HERNANDEZ, garantía constitucional prevista en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, ya que mi defendido, desde el momento que la Fiscal Quinta del Ministerio Público, le hizo el llamado para notificarlo de la denuncia incoada en su contra por la ciudadana ROSA RAMOS, éste compareció al despacho en el mes de marzo tal como consta en el acta que reposa en el expediente, asistido de un abogado privado de nombre Carlos Marcano Bolaño, pero para que este ejerciera la defensa o pudiera tener acceso a las actas de la investigación, debía juramentarse ante el Tribunal de Control, hecho que nunca sucedió, porque el referido abogado no se juramento ante el Tribunal de Control, según lo prevé el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza textualmente: Artículo 139 “Limitación. El nombramiento del defensor no esta sujeto a ninguna formalidad. Una vez designado por el imputado, por cualquier medio, el defensor deberá aceptar el cargo y jurar desempeñarlo fielmente ante el Juez, haciéndolo constar en acta. En esta oportunidad, el defensor deberá señalar su domicilio o residencia. El Juez deberá tomar el juramento dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud del defensor designado por el imputado”. Es clara esta disposición legal, ya impone una condición obligatoria al señalar: “… Una vez designado por el imputado, por cualquier medio, el defensor deberá aceptar el cargo y jurar desempeñarlo fielmente ante el Juez, haciéndole constar en acta; pero esto nunca se hizo, y violando el principio constitucional, que es el debido proceso y el derecho a la defensa, simplemente la Representación Fiscal, a la hora de solicitar la Orden de Aprehensión de mi defendido, en fecha 31 de Octubre de 2008, tomo en consideración el acta de comparecencia que firmó mi defendido y su abogado privado, que nunca se juramento ante el Juez de Control, para cumplir con la obligación que señala el artículo 139 ejusdem, sino que utilizó una vía incorrecta y viciada e hizo creer que, esa formalidad fue cumplida, cuando nunca se cumplió tal consta en las actas del proceso. Nunca mi defendido tuvo la intención de fugarse y menos entorpecer la investigación que realizaba el Fiscal del Ministerio Público, para ésta violará el procedimiento que debió utilizar, como es el procedimiento ordinario, ya que mi defendido nunca se oculto y por ende llamado que hizo la ciudadana Fiscal, pero nunca tuvo acceso a las actas porque nunca el abogado que lo asistió a despacho del fiscal se juramento ante el Juez de Control, lo que trajo como consecuencia que mi defendido nunca tuvo un medio de defensa ni acceso a las actas de la investigación que hizo el fiscal del Ministerio Público. Con conocimiento de causa, la ciudadana Fiscal sabia que mi defendido YONEISI HERNANDEZ, no estaba en situación flagrante, y menos para que solicitará la Orden de Aprehensión de la forma como lo hizo, por que también quebranto la sentencia que en forma reiterad a dictado el Tribunal Supremo de Justicia, que en otras cosas señala, que ninguna persona se le debe juzgar por el procedimiento especial por hechos que no están en situación flagrante, sino por el procedimiento ordinario, pero esto nunca sucedió en el caso en cuestión. TERCERO: Por que, se desprende de las actas que mi defendido nunca fue asistido por un profesional del derecho, previa juramentación de la aceptación del cargo ante un Juez de Control, para que en la fase de la investigación pudiera aportar elementos probatorios como defensa, sin embargo, por la Orden de Aprehensión solicitado por la Fiscal del Ministerio Público, lo privaron de su libertad, sin reconocerle el debido proceso y el derecho a la defensa, produciendo de esa forma la violación al derecho a la defensa, y con la aplicación de un procedimiento ilegal. CUARTO: Por que, la ciudadana Juez de Control, en su decisión motivada, de fecha 26 de febrero de 2009, entre otras cosas señalo, “ que… y en la fase de investigación ante la Representación del Ministerio Público, también estuvo asistido por el defensor privado, en atención a ello considera esta Juzgadora, que en modo alguno no se le ha vulnerado a la defensa que le asiste al imputado, cumpliéndose cabalmente con los requisitos exigidos por la ley adjetiva penal, por lo que resulta a todas luces improcedente las excepciones opuestas…, a criterio de quien aquí decide en el precedente caso no se han vulnerado derechos fundamentales del imputado, quien ha estado asistido por una defensa técnica, y ha intervenido en el proceso penal conforme a las previsiones contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia no ha existido ni violación, ni inobservancia de derechos o garantías fundamentales, previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, ni en las Leyes, en la Constitución, ni en los Tratados, Acuerdos, Convenios suscritos por la República, en consecuencia no se configuran los supuestos previstos en los artículos 190 y 191 de la Ley Adjetiva Penal, en razón , declara sin lugar la Nulidad Absoluta incoada por al defensa…” La defensa señala que si asistió con el imputado YONEISI HERNANDEZ, cuando compareció a la Fiscalia Quinta del Ministerio Público, en el mes de marzo de 2008, pero nunca se juramente (sic) ante el Tribunal de Control, tal como lo establece de forma Obligatoria el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, y de esa manera poder tener acceso a las actas del proceso; desde la reforma del Código de Enjuiciamiento Criminal, no he visto durante mi tiempo de ejercicio, que un abogado sin haberte (sic) juramentado ante el Juez de Control, tenga acceso a revisar un expediente o a representar a cualquier imputado. La defensa, alega que en fecha 26 del mes febrero de 2009, es cuando por a vez, se juramenta ante el Juez de Control, y no como lo hace saber la ciudadana Juez, que la defensa viene representando ala hoy imputado Yoneisi Hernández , desde que compareció ante la Fiscalia Quinta del Ministerio Público, por que en el tiempo transcurrido ante la presente fecha, nunca hizo el Juramento de ley. QUINTO: Apelo de la negativa dictada por la Juez, de la excepción prevista en el artículo 28, numeral 4, literales E y D, del Código Orgánico Procesal Penal, porque las mismas son ajustadas a derecho, ya que la acción que promovió la Representación Fiscal fue ilegal, por incumplir con los requisitos de un procedimiento justo, como era el procedimiento ordinario y no el especial para asegurar la aprehensión de mi defendido por un delito flagrante. SEXTO: Apelo de la negativa dictada por la Juez, de al nulidad prevista en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la Representación Fiscal, así como la ciudadana Juez de Control, cumplieron con actos para ordenar la Aprehensión de mi defendido Yoneisi Hernández, violándose la garantía constitucional prevista en el artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, ya que en ninguna momento se le permitió a mi defendido ejercer el derecho a ala defensa y que se le siguiera un procedimiento apegado a Ley. Mi defendido no estuvo asistido por un profesional del derecho, que se haya juramentado ante el Juez de Control, para ejercer la defensa, tal como lo señala el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal. SEPTIMO: Apelo de la negativa dictada por la ciudadana Juez de Control, de mantener vigente la medida de privación judicial preventiva de libertad contra mi defendido YONEISI HERNANDEZ, Por la presunta comisión del delito de violación, en virtud de que mi defendido ha sido producto de la violación del debido proceso y del derecho a la defensa, nunca se le permitió con una representación legal, previa juramentación ante el Juez de Control, para que ejerciera su defensa en al etapa de investigación y aparte de eso lo privan de su libertad, utilizando un procedimiento especial como el de flagrante, cuando nunca lo encontraron en situación de flagrancia y no el procedimiento ordinario. Por todos loas razonamientos señalados, es por lo que solicito respetuosamente a la Corte de Apelación, que ele compete conocer de la esta apelación (sic), que considerare la presente apelación, ordenando así la reposición de la causa por la violación del principio constitucional del cual fue objeto mi defendido YONEISI HERNANDEZ, Desde el momento que la Fiscal del Ministerio Público, solicito la Orden de Aprehensión, la cual fue acordada por la ciudadana Juez, quien obvio la violación; violación que se produce, porque mi defendido nunca fue presentado por un abogado y que este haya sido juramentado ante el Tribunal del Control, para que defendiera sus derechos, por otra parte, se le aplico el procedimiento de flagrancia, ya que el mismo fue presentado por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, como que si fue detenido en forma infranti (sic), cuando realmente el hecho fue denunciado el 29 de enero de 2007, y no reciente, como lo hace creer la representación fiscal, solicito consideren la excepción y la nulidad solicitada. También revoquen la medida privación judicial preventiva de libertad, dictada por el Juez de Control en contra de mi defendido YONEISI HERNANDEZ.-

DE LA CONTESTACIÓN FISCAL

Emplazado como fue la Fiscal Quinta del Ministerio Público del Segundo Circuito Judicial del Estado Sucre, ésta NO DIÓ CONTESTACION, al presente Recurso de Apelación

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 26-02-2009, el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, dicta decisión y entre otras cosas expone:

“OMISSIS”:

En consecuencia, siendo de previo y especial pronunciamiento las excepciones opuestas por la Defensa Privada, específicamente la prevista en el artículo 28, numeral 4, literales D, y E, del Código Orgánico Procesal Penal, alegando que la acción fue promovida ilegalmente, por cuanto a su criterio existe prohibición legal de intentar la acción propuesta, e incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, en consecuencia, considera quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar las excepciones opuestas por la Defensa, por cuanto no existe ninguna prohibición legal, ni en las leyes, ni en el Código Orgánico Procesal Penal, ni en la Constitución para intentar la acción propuesta, así como tampoco existe incumplimiento de los requisitos de procedibilidad, toda vez que el procedimiento se ha efectuado conforme a derecho, y en la presente audiencia el defensor Privado aceptó el cargo recaído en su persona y prestó el juramento de ley, en tal sentido, ante el Órgano jurisdiccional el imputado ha estado debidamente asistido por una defensa técnica, garantizándole en todo momento el derecho a la defensa, y en la fase de investigación ante la representante del Ministerio Público también estuvo asistido por el defensor privado, cuya aceptación es tácita, por cuanto compareció a dicho acto, en atención a ello considera esta juzgadora que en modo alguno se le ha vulnerado el derecho a la defensa que le asiste al imputado, cumpliéndose cabalmente con los requisitos exigidos en la ley adjetiva penal, por lo que resulta a todas luces improcedente las excepciones opuestas.

Con relación a las nulidades a las cuales hizo referencia el defensor, a criterio de quien aquí decide, en el presente caso no se han vulnerado derechos fundamentales del imputado, quien ha estado debidamente asistido por una defensa técnica, y ha intervenido en el proceso penal conforme a las previsiones contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, no ha existido ni violación, ni inobservancia de derechos o garantías fundamentales, previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, ni en las Leyes, ni en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni en los Tratados, Acuerdos o Convenios suscritos por la República, en razón de ello, no se configuran los supuestos previstos en los artículos 190, y 191 de la Ley Adjetiva Penal, por lo que se declara sin lugar la Nulidad Absoluta incoada por la defensa. Ahora bien con respecto a la Solicitud de Medida Privativa de Libertad, solicitada por la Representante de la Vindicta Pública Abg. Maralba Guevara de López, en su carácter de Fiscal Quinta del Ministerio Público, quien solicitó el Mantenimiento de la Privación de Libertad dictada por este Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 06/11/2008, en contra del Ciudadano YONEISI HERNÁNDEZ MARCHAN, por la presunta comisión del delito de Violación, previsto y sancionado en el artículo 374 encabezamiento del Código Penal, en relación con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente, en perjuicio de la adolescente (Identidad omitida de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente); así mismo oído lo solicitado por el Defensor Privado Abg. Carlos Marcano Bolaño, escuchada la declaración del Imputado de Autos, es por lo que este Tribunal Tercero de Control Del Circuito Judicial del Estado Sucre Extensión Carúpano, en Pleno ejercicio del Control Jurisdiccional, y una vez revisada todas las actas que conforman el presente asunto observa:
Que efectivamente este Tribunal Tercero de Control decreto Orden de aprehensión en fecha 06/11/2008, en contra del imputado YONEISI HERNÁNDEZ MARCHAN, en virtud de encontrar suficientes elementos de convicción para decretar la misma, los cuales se desprenden de:

Primero: Denuncia Común, de fecha 01/01/2008, realizada por la ciudadana (Identidad omitida de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente), ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas sub. Delegación Estadal Guiria, quien manifestó: ”Comparezco por ante este Despacho, con la finalidad de denunciar al ciudadano de nombre: Yoneisi Hernández Marchan, quien sin mi consentimiento se llevó a mi hija de nombre; (Identidad omitida de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente), de 14 años de edad, hasta una zona boscosa y donde logró abusar sexualmente de ella, es todo…”

Segundo: Acta de entrevista, de fecha 01/01/2008, rendida por la ciudadana (Identidad omitida de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente), ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas sub. Delegación Estadal Guiria, quien expuso: “Resulta que yo me encontraba en la casa de mi novio de nombre: Yoneisi Hernández Marchan, específicamente en las habitaciones de la casa en mención cuando de repente entró mi mamá de nombre (Identidad omitida de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente), y nos encontró besándonos por lo que le dije a mi novio que fuera a hablar con ella, porque si no me podían pegar y el me dijo que no iba a hablar con nadie y es cuando me dice vámonos para los cerros, yo acepté y me fui con el pero a medio camino yo le dije que me quería devolver, y el no aceptó, una vez en la casa en horas de la noche el comenzó a tocarme en mis partes íntimas, yo me levanté y le dije que no me tocara más, en ese momento es cuando él se puso agresivo y me empezó a penetrar por la parte de adelante,…”;
Tercero: Acta de Investigación Penal, de fecha 01/01/2008, suscrita por el funcionario Rivas Lastra Orangel José, adscrito al ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas sub. Delegación Estadal Guiria, mediante la cual deja constancia que el ciudadano Yoneisi Hernández Marchan, no presenta ningún tipo de registro. Cuarto: Acta de Inspección Técnica Nº 002 de fecha 01-01-08, suscrita por los funcionarios Piero Vera y Orangel Rivas, adscritos al ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas sub. Delegación Estadal Guiria, quienes dejan constancia que practicaron inspección al sitio del suceso, constatando que es un sitio de suceso cerrado, piso de cemento y tierra, paredes de barro y madera, techo de zinc, correspondiendo dicho lugar a una vivienda familiar del tipo rancho. Quinto: Reconocimiento Nº 037, de fecha 08-01-08, suscrito por el experto Profesional II, Médico Forense Diógenes Rodríguez, en el cual deja constancia de lo siguiente: “…remito reconocimiento médico legal correspondiente a la personas de: (Identidad omitida de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente), de 14 años de edad, Fecha del suceso: 29-12-2007. Fecha del reconocimiento: 02-01-2008. Presenta al examen físico: Contusiones en ambos brazos. Al examen ginecológico practicado se apreció: Membrana del himen amplia y elástica con desgarro mínimo en el borde lateral derecho del himen y a nivel de horquilla vulvar. I.D: Desfloración positiva y reciente, Ano rectal sin lesiones.
Sexto: Acta de entrevista, de fecha 01/01/2008, rendida por el ciudadano López Viñoles Alexis José, ante el ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas sub. Delegación Estadal Guiria, en la cual manifestó lo siguiente: “Resulta que el ciudadano de nombre Yonetsy José Hernández Marchan, se llevó a mi hijastra de nombre (Identidad omitida de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente), de 14 años de edad, hasta una zona boscosa ubicada en el sector la vega, específicamente en los cerros, Parroquia Marjal, Municipio Mariño, estado Sucre, en donde logró abusar sexualmente de ella, luego de varias horas de haberse llevado a mi hijastra, emprendí una búsqueda por el sector donde se encontraban, logrando ubicarlos el día Domingo 30-12-07, como a las 9:00 horas de la mañana aproximadamente, es todo” Séptimo: Partida de Nacimiento, correspondiente a la ciudadana (Identidad omitida de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente), en la cual se especifica que nació en 02/06/1993; Ahora bien, considerando que ciertamente nos encontramos en la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad como lo es el delito de Violación, previsto y sancionado en el artículo 374 encabezamiento del Código penal, en relación con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente, en perjuicio de la adolescente (Identidad omitida de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente), cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita toda vez que los hechos ocurrieron 27-12-2007, así mismo de las actas que conforman el presente asunto se desprende que existen fundados elementos de convicción para presumir que el imputado de autos es autor o participe en el hecho anteriormente mencionado, en razón de ello, existiendo peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por la pena que podría eventualmente imponerse, la cual podría influir en el ánimo del imputado y llevarlo a tomar la decisión de fugarse o permanecer oculto, evadiendo con ello el proceso penal que se le sigue, aunado a ello por la misma pena, el imputado podría influir en expertos o en la víctima tomando en cuanta que se trata de una adolescente, para que se comporten de manera desleal o reticente poniendo en peligro la investigación, la búsqueda de la verdad y la realización de la justicia, asimismo hay que considerar la magnitud del daño social causado toda vez que nos encontramos en presencia de la presunta comisión de un delito que atenta contra uno de los bienes jurídicos mas sagrados para el ser humano, su dignidad, sobre todo tratándose de una adolescente, en consecuencia, se encuentran acreditados los requisitos exigidos para la procedencia y el mantenimiento de la privación judicial preventiva de libertad, al configurarse los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre Extensión Carúpano, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara sin lugar las excepciones opuestas por la Defensa, igualmente declara sin Lugar las Nulidades absolutas solicitada por el defensor Privado, MANTIENE LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dictada por este Tribunal Tercero de Control en fecha 06-11-2008, en contra del imputado YONEISI HERNÁNDEZ MARCHAN, por la presunta comisión del delito de Violación, previsto y sancionado en el artículo 374 encabezamiento del Código penal, en relación con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente, en perjuicio de la adolescente (Identidad omitida de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente). Todo de conformidad con lo establecido en los artículos 250 ordinales 1, 2 y 3; 251 ordinales 1, 2, 3 y 252 ordinal 1 y 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Leídas y analizadas el contendido de las actas procesales, y con ellas el contenido del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto, esta Alzada para decidir hace previamente las consideraciones siguientes:

En primer lugar, hemos de fijar dos conceptos previos al análisis que ha de realizarse en torno a los alegatos esgrimidos por el recurrente: Así tenemos lo que significa, investigación relacionado con la persona investigada: Averiguación, indagación, búsqueda o inquisición de un hecho desconocido o de algo que se quiere inventar. Imputado: imputar significa atribuir a otro una cosa o acto censurable; e imputado obviamente, es aquel a quien se le señala como autor de este hecho.

Desde la óptica procesal penal, imputado es, toda persona que se señale como autor o partícipe de un hecho punible, mediante un acto de procedimiento efectuado por las autoridades encargadas de la persecución penal, esto es; por el Ministerio Público.

Establecidas estas definiciones, debemos entonces citar el contenido de las actas procesales que rielan en el expediente contentivo de la presente causa, remitidas a esta Alzada. Así se observa que riela al folio 13 “ ACTA DE DESIGNACIÓN DE DEFENSOR”, en cuyo contenido puede leerse lo siguiente:

OMISSIS: “ En Carúpano, siéndo las 09:59 AM horas de la mañana del día quince ( 15 ) del mes de abril del año dos mil ocho (2008) , compareció por ante este Despacho el ciudadano HERNANDEZ MARCHAN YONETSY JOSE…quien impuesto de la investigación que adelanta este despacho distinguido con el N° 19. F05.2C.0010.08, por los delitos de VIOLACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 374 Encabezamiento, del Código Penal, en relación con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y adolescente, en perjuicio de la adolescente…., hechos ocurridos en el sector Las Vegas Municipio Mariño, Estado Sucre el día 29. 12. 07, aproximadamente a las 08:30 de la noche, así como al derecho que tiene de estar asistido desde los actos iniciales de la investigación por un defensor que lo designe él o sus parientes o en su defecto por un defensor público, a tenor de lo pautado en el artículo 125 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal y a los fines del artículo 139 ejusdem, manifestó: designo como mi defensor de confianza para el presente caso al abogado CARLOS ALBERTO MARCANO BOLAÑO….”

Ahora bien, se hace oportuno citar un extracto de la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 30 de abril de 2003, en la cual dejo expuesto lo siguiente:

OMISSIS. “ A la luz de estos postulados, el Código Orgánico Procesal Penal ha desarrollado a lo largo del proceso todo un abanico de posibilidades de acceso a la justicia y a la defensa para el imputado en concordancia con sus derechos fundamentales. Sin duda, los artículos 125 numerales 2 y 3; 137,139 y 149 eiusdem, estatuyen en particular el derecho a la defensa técnica mediante la asistencia jurídica de un abogado de confianza, facilitando al máximo y por cualquier medio la designación de defensor sin sujeción a ninguna clase de formalidad, salvo la prestación del juramento de ley, es decir de cumplir bien y fielmente con los deberes del cargo que está asignada imperativamente al juez como formalidad esencial, para ser verificada dentro del término de veinticuatro ( 24) horas siguientes a la solicitud del defensor, o en su defecto en el lapso más perentorio posible,,,”

Ahora bien, sin lugar a dudas el acto de imputación formal, es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por defensor se le impone formalmente del precepto constitucional que lo exime de declarar y aún en el caso de declarar hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados. De allí que el acto formal de imputación, como actividad propia del Ministerio Público, persigue garantizar el derecho a la defensa y la imposición de los hechos y probanzas que relaciones al sujeto con el hecho punible.

Al revisar el contenido de las actas procesales, se observa que al folio 13 riela la designación de defensor realizada por quien se “le informa de la investigación que adelanta el Ministerio Público”, no consta la advertencia de su derecho constitucional en cuanto a rendir o no declaración, más sin embargo se le señala la designación de un abogado de confianza, para dar cumplimiento a o establecido en el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal.

No puede pasar desapercibido el hecho de que el Fiscal actuante, un ( 1 ) mes después de esta designación solicitó al Tribunal de Guardia la Juramentación del abogado de confianza designado, ello se evidencia al folio 12, al cual riela oficio N ° 568-2008, de fecha 16 de mayo de 2008 .

Si atendemos a estas circunstancias, podemos argumentar que obviamente no fue el hoy imputado de auto, valga la redundancia, formalmente imputado en esa oportunidad, del 15 de abril de 2008, si informado de las investigaciones que adelantaba el Ministerio Público, pues no cubrió los requisitos establecidos para ello, no obstante que en todo momento se le respetó su derecho a la defensa, con la asistencia técnica de un abogado, y su derecho a una presunción de inocencia.

Obviamente no rindió el investigado declaración alguna con relación a los hechos investigados por el Ministerio Público, toda vez que el abogado que designaba, no se había juramentado. Sin embargo al respecto se hace oportuno hacer la siguiente observación:

Sabemos del criterio sostenido por nuestro Máximo Tribunal de la República en lo que se refiere a este paso trascendental en importancia para la incoluminidad de los derechos del investigado o imputado, como lo es la designación de su abogado de confianza, como por ejemplo así lo ha dicho en Sentencia de la Sala Constitucional , de fecha 11 de marzo 2003, N ° 482, mediante la cual se estableció entre otras cosas: OMISSIS: “ De modo que no es la designación o nombramiento de defensor, sino la juramentación de éste, la formalidad esencial a la que está obligado el Juzgado a proveer con la prontitud que el caso requiera, tal como lo dispone el artículo 139 del citado Código Orgánico en salvaguarda al derecho a la defensa”.

“Una vez que conste la designación del defensor privado, el abogado deberá acudir a la sede del Tribunal para aceptar y juramentarse, como lo dispone el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal”. Sentencia de Sala Constitucional. N ° 2539, de fecha 17-09-2003.

Se observa en consecuencia que , una vez que estuvo el ciudadano Yonetsy José Hernández informado de la investigación que adelantaba el Ministerio Público, así como presente su abogado y en conocimiento de su designación, de lo establecido en el artículo 139 ejusdem, a pesar de la tardanza en la solicitud de su juramentación, el mismo no tuvo interés alguno en presentarse o acudir ante el Tribunal correspondiente a juramentarse y cumplir bien y fielmente con la designación recaída en su persona.

Sin lugar a dudas que ante la forma como se desarrollaron estas primeras incidencias durante la etapa preparatoria o de investigación llevada a cabo por el Ministerio Público, y ante la actuación negligente de la Fiscal actuante, la condición de “ imputado” que se pretendió dar en esta oportunidad procesal al ciudadano YONETSY JOSÉ HERNANDEZ MARCHÁN, no llegó a concretarse, por cuanto la defensa no estaba constituida formalmente, motivado a que el defensor designado no acudió tampoco ante el Tribunal correspondiente a cumplir con el acto de juramentación. Resaltando en todo caso, que el presunto imputado acudió, asistido por abogado, es decir desde los mismos inicios de la investigación tuvo asistencia jurídica técnica; y así lo afirma el mismo recurrente en su escrito recursivo, pero sin haber podido éste materializar de manera efectiva sus funciones no sólo por el atraso en la solicitud por parte del Ministerio Público, sino además por cuanto al abogado designado no materializó en forma alguna su interés en el desempeño de la defensa que se le asignaba para ese momento.

Es oportuno traer a colación una afirmación del recurrente en acto recursivo, cuando manifiesta, que su defendido, no estaba ni estuvo representado por el profesional del derecho que lo defendiera en la fase de investigación del Fiscal, por cuanto nunca fue juramentado ante el Tribunal de Control. Cabria entonces preguntar al recurrente: y cuándo compareció su persona ante un Tribunal de Control a los fines de verificar la solicitud de su juramentación, o a prestar el mismo para así poder dar cumplimiento a la defensa que se encomendaba?. Obviamente no existe manifestación alguna que se traduzca o interprete como de interés por parte del defensor designado.

Ahora bien, como es sabido la finalidad del acto de imputación Fiscal, comprende el derecho de ser informado, de manera oportuna, de los hechos investigados hasta ese momento (artículo 125, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal), así como de los elementos de convicción que lo relacionen con la investigación; del tipo penal que se le atribuye, y las disposiciones legales aplicables al caso en cuestión.

De igual manera se observa en el contenido de las actas procesales que la Fiscal del Ministerio Público actuante prosiguió con las diligencias de investigación, lo cual trajo como consecuencia que para el día 31 de octubre de 2008, mediante escrito solicita al Juez de Control de Guardia libre orden de aprehensión contra el ciudadano YONETSY JOSE HERNANDEZ MARCHAN, por considerarlo autor material del hecho investigado, solicitando a la vez al órgano jurisdiccional la privación judicial preventiva de libertad en su contra, al considerar llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la existencia de un peligro de fuga por la magnitud del daño causado, por la pena que pudiere llegar a imponerse, y de obstaculización, de conformidad a lo establecido en los ordinales 2° y 3° del artículo 251 y ordinal 2° del artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ante esta solicitud, el Tribunal examinados los elementos de convicción subsumidos en las actas procesales producto de la investigación llevada a cabo por el Ministerio Público, y de la cual tenía conocimiento tanto el señalado imputado de autos como su defensor, ordena y así acuerda orden de aprehensión , considerando además que se encuentran llenos los extremos requeridos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo consideró acreditado el peligro de fuga y de obstaculización plasmando las razones en las cuales se sustenta.

Hecha efectiva su aprehensión, el Ministerio Público al presentarlo ante el correspondiente Tribunal de Control, le imputa como calificación jurídica a los hechos investigados el de Violación, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal.

Puede observarse entonces que el imputado de autos es aprehendido, detenido como consecuencia de una orden emanada de un órgano jurisdiccionalmente competente para ello, lo cual configura en primer lugar, que no podemos hablar de violación a derecho alguno de rango constitucional, o al derecho a la defensa, como tampoco hablar de una detención o privación de libertad de orden o rango ilegítimo, de por las mismas razones antes señaladas. De allí, que los artículos 44 Constitucional en su numeral 1°, establece entre otras cosas: “que ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial…” En el caso que nos ocupa su aprehensión es consecuencia de una orden judicial.

En segundo término, una vez detenido, es presentado ante el Tribunal Tercero de Control, oportunidad procesal ésta en la cual el imputado de autos, en primer término; una vez que designa nuevamente a su defensor de confianza recayendo esta designación en la persona del mismo abogado privado designado en fecha 15 de abril de 2008, presente en esta audiencia de presentación, acepto el cargo y prestó su juramento de ley, el Tribunal pasa a informarle el motivo de la presente audiencia y procede a dar lectura a la orden de aprehensión librada en su oportunidad en su contra ( folios 41 al 49) ; para posteriormente ser imputado por la representante del Ministerio Público actuante de la comisión del delito de Violación en perjuicio de una adolescente, rindiendo además en esta oportunidad procesal declaración su representado, es decir ejerciendo su derecho a ser oído así como a ser defendido por su abogado de confianza designado, y juramentado, procedió a ejercer la defensa de su representado, exponiendo de manera amplia lo que a bien tuvo, de oponer las excepciones que en su criterio eran procedentes, a solicitar incluso la nulidad de determinados actos procesales, a solicitar la revocatoria de la privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de su defendido, entre otras cosas.

Sin embargo se observa, que el recurrente al plasmar el recurso que nos ocupa, pretende la nulidad de actos procesales; cuando en realidad ha ejercido en la oportunidad de la audiencia de presentación de su representado, todos los derechos inherentes a su defensa; máxime cuando en esa misma oportunidad procesal la Juez A quo se pronuncia en relación a lo solicitado en esa oportunidad con fundamento a la excepción opuesta y la nulidad requerida (folios 44 y 45 de la decisión recurrida); demostrándose como ha quedado dicho que la violación a tales derechos no se produjeron.

De manera que hecha la imputación formal por parte del Ministerio Público ante un Tribunal de Control nacieron nuevamente sus derechos, los cuales fueron puestos en funcionamiento desde un primer momento todos esos derechos y garantías que el ordenamiento jurídico le otorga, y es así como efectivamente ejerció su derecho a la defensa, de allí que efectivamente el requisito previo a la acusación formal por parte del Ministerio Público como es la imputación ha sido satisfecha

De allí que resulta obvio que de igual manera se ha dado cumplimiento a lo establecido en el artículo 49 Constitucional en su numeral 1°, el cual establece ente otras cosas.

“Omissis”:
“La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado del proceso. Toda Persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se les investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…”

Ahora bien es oportuno agregar al criterio que ha quedado expuesto, la circunstancia cierta de que la finalidad de la orden de aprehensión solicitada, posterior al conocimiento que ya el imputado y su abogado de confianza tenían de la investigación que se realizaba, de los hechos investigados; el no hacer ilusorio el ius puniendi del Estado, en atención al daño causado, ante el temor de la impunidad, más cuando la finalidad no es otra, que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión.

Es así, como en el caso que nos ocupa, una vez que la Jueza A quo estableció la aplicabilidad y procedencia del contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en especial en su último aparte. ( Sentencias, Sala Constitucional, N ° 276, de fecha 28-03-2009; y Sentencia N ° 185 Sala de la Sala de Casación Penal Accidental, de fecha 7-05-2009).

En consecuencia de lo ha quedado expuesto, este Tribunal Colegiado considera que no le asiste la razón al recurrente, de manera que ha de declararse sin lugar el recurso de apelación interpuesto, así como debe Confirmar la sentencia dictada en fecha 26 de febrero de 2009, mediante la cual se mantiene la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictada por el Tribunal Tercero de Control en fecha 06-11-2008, en contra del imputado YONETSY JOSÉ HERNÁNDEZ MARCHAN. Y ASÍ SE DECIDE.

D E C I S I Ó N

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado CARLOS MARCANO BOLAÑO, Defensor Privado del ciudadano YONEISI HERNÁNDEZ MARCHAN, contra decisión dictada por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, en fecha 26 de febrero de 2009, mediante la cual decretó PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano antes mencionado por la comisión del delito de VIOLACIÓN, en perjuicio de la adolescente D. DEL C. A. R. SEGUNDO: Confirmar la sentencia dictada en fecha 26 de febrero de 2009, mediante la cual se mantiene la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictada por el Tribunal Tercero de Control en fecha 06-11-2008, en contra del imputado YONETSY JOSÉ HERNÁNDEZ MARCHAN.

Publíquese. Regístrese. . Remítase al Tribunal A quo a quien se comisiona a los fines de notificar a las partes, y darle cumplimiento al contenido de la decisión.
El Juez Presidente,

JULIAN HURTADO LOZANO.

La Jueza Superior, ponente,

Dra. CECILIA YASELLY FIGUEREDO.

El Juez Superior,

SAMER ROMHAÍN MARÍN.
La Secretaria,

Abg. FRANCYS HURTADO.
Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

La Secretaria,

Abg. FRANCYS HURTADO.