REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones Penal – Cumaná Cumaná, 29 de abril de 2009 199º y 150º ASUNTO PRINCIPAL : RP01-P-2008-005195 ASUNTO : RP01-R-2009-000045 Visto el Recurso de apelación interpuesto por la abogada GILDA PRADO GUEVARA, defensora privada del acusado CE ZHUMING, de nacionalidad china, titular de la cédula de Identidad Nº 82.292.948, de 53 años de edad, nacido en fecha 13-12-1957, de profesión cocinero, soltero, residenciado en el paseo Colon Restauran Hon Kon Puerto La Cruz Estado Anzoátegui; contra la decisión dictada en audiencia preliminar por el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, con sede en Cumaná, en fecha 19 de marzo de 2009, celebrada en la presente causa por la presunta comisión del delito de USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 319 del Código Penal en perjuicio de la COLECTIVIDAD. A tal efecto ha sido asignada la Ponencia mediante el Sistema de Distribución al Juez Superior SAMER ROMHAIN, quien con tal carácter suscribe el presente fallo, para decidir esta Corte hace las siguientes consideraciones: I FUNDAMENTOS DEL RECURSO Al analizar el contenido del Recurso de Apelación interpuesto por la abogada GILDA PRADO GUEVARA, se puede observar que el mismo se sustenta en las previsiones de los artículos 447 numeral 5 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal. Alegando la recurrente, en fecha 19-03-2009, en audiencia preliminar solicitó al Tribunal la desestimación de la acusación por cuanto no reunía los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo denuncia que en la decisión recurrida se le negó el uso de la Ley de Identificación, el cual regula en su artículo 45 el tipo penal de Uso de Documento Falso y que por ser orgánica, según los principios generales del derecho es de uso preferente a la ley general, que cuya desaplicación no solo causó un gravamen irreparable a su defendido por cuanto establece una pena de menor entidad, sino que violentó la aplicación de la tutela judicial efectiva por parte del juez natural. De igual forma, denuncia que se le negaron las pruebas promovidas, como fue la incorporación por su lectura del contenido del oficio emanado de la ONIDEX, y la declaración a fines de que reconozca en su contenido, y firma dicho oficio, en base a la libertad de pruebas, del Licenciado GUSTAVO MARQUEZ, jefe de la oficina regional de la ONIDEX, del cual no tenía conocimiento antes de la audiencia preliminar. Igualmente denuncia la defensa que el Tribunal relajo las reglas concernientes a las fases procesales y acordara la práctica de experticia, lafoscopica que fue solicitada por la Fiscalía en fecha 10-03-2009, ya fijada por segunda vez la audiencia preliminar, aduciendo que dicha diligencia es extemporánea, por haber precluído el lapso de investigación, cuando no se trataba de una situación nueva que el fiscal desconocía al momento de la acusación. Por lo que solicita la Fiscal del Ministerio Público que se declare con lugar el presente recurso de apelación. II DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN La Fiscal Auxiliar Segunda del Ministerio Público dio contestación al recurso de apelación alegando que la decisión del Tribunal A quo, está ajustada a derecho, haciendo al mismo tiempo unas señalizaciones de lo que fue la decisión, solicitando en consecuencia que se confirme el pronunciamiento del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, Sede Cumanà. III DE LA DECISIÒN RECURRIDA El Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, Sede Cumanà, estableció lo siguiente: “OMISSIS” “presentada como ha sido la Acusación por parte del representante de la Fiscalía Primera del Ministerio Público, lo manifestado por el imputado así como los alegatos esgrimidos por la Defensa, se toman en consideración lo siguiente: Primero: revisada como ha sido la acusación fiscal, presentada en esta causa como acto conclusivo, ciertamente estima este tribunal, que la misma, cumple las exigencias del artículo 326 del COPP, toda vez que en ella se identifica en forma clara, el imputado contra quien se dirige, se aporta las circunstancias de tiempo, modo y lugar de ocurrencia del hecho objeto del proceso, se aportan los elementos con los cuales se fundamenta o apoya dicho acto conclusivo, de igual forma se observa la indicación de los preceptos jurídicos aplicables, el ofrecimiento de los medios de pruebas y el requerimiento de enjuiciamiento en contra del acusado, de manera tal que efectuado el control formal, estima quien decide que la misma satisface la norma que establece los requisitos formales que ha de cumplir la misma. Sin embargo, oída la solicitud de la Fiscal del Ministerio mediante la cual en este acusa al ciudadano CE ZHUMING, solo por el Delito de Uso de Documento Falso y desestima el Delito de Falsa de Atestación de Identidad y revisada como han sido las presentes actuaciones se verifica la misma, actuación que cursa al folio 88 de la única pieza, lo que se permite arribar a quien decide la calificación jurídica solicitada al imputado por el Ministerio Público razón por la que en beneficio de la atribución conferida en el artículo 330 del COPP, atribuye la calificación jurídica en esta etapa del proceso y en contra de la ciudadano acusado de autos de USO DE DOCUMENTO FALSO, contemplada en el Articulo 319 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la que se admite Parcialmente la Acusación Fiscal, admitiéndose las demás pruebas promovidas al capitulo V de la acusación presentada, así como lo establecido en el capítulo VI, ya que los mismos no son contrarios a Derecho, por reunir los elementos contenidos del Artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. Es decir se admiten todas las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, cursante a los folios 80 y 81 de la presente causa y los cambios solicitados por la representación fiscal en esta sala, ya que las pruebas se admiten todas por ser útiles, necesarias y pertinentes. Segundo: En cuanto a la solicitud de medida cautelar presentada por la representación fiscal este Juzgado observa que en virtud de haber variado las circunstancias de privación judicial preventiva de libertad, como lo es que el documento principal de identificación personal sea licito y este haya sido espedido por un organismo publico, considera procedente acordar las medidas cautelares sustitutivas de libertad, conformidad al contenido del artículo 256 numerales 3 y 4 del COPP, es decir que el imputado quedara obligado a presentarse ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial penal cada ocho (08) día por un periodo de seis (06) meses, así mismo acuerda prohibir su salida del área territorial del Estado Sucre, y en consecuencia ordena expedir oficios a la onidex del Estado Sucre y aeropuertos del país, así como a las autoridades competentes. En cuanto a la solicitud de desestima del delito de falsa atestación ante funcionario público, este Tribunal acuerda el sobreseimiento definitivo del mismo y en cuanto a su fundamentación lo hará en la oportunidad legal de conformidad con el artículo 330 del COPP. Tercero: En cuanto a los alegatos esgrimidos por la defensa este Tribunal observa que al ser admitida parcialmente la acusación se esta acogiendo la petición fiscal es decir la normativa contenida en el Código penal, por lo que no se admite la solicitud de sobreseimiento. En relación al pedimento de incorporar como nueva prueba la declaración del jefe de la oficina de la ONIDEX, Licenciado Gustavo Márquez, por cuanto el suscribe el oficio 3011-109, en el cual le da repuesta a la solicitud fiscal, corroborando los datos filiatorios y la identidad de mi representado, este Juzgado niega su incorporación de conformidad con el artículo 328 del COPP”. IV RESOLUCIÒN AL RECURSO DE APELACION Leído y analizado el recurso de apelación así como cada una de las actas que integran la presente causa esta Corte de Apelaciones hace las siguientes consideraciones: En cuanto al fundamento de la recurrente de que solicitó la desestimación de la acusación por cuanto no reunía los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal de Derecho advierte que el examen y análisis de los requisitos establecidos en la referida norma adjetiva penal, para la admisión de la acusación, es de exclusiva potestad del Juez de Control, a quien la norma prescrita en el artículo 330 ejusdem, le confiere el deber de decidir en presencia de las partes y entre otras cosas de admitir total o parcialmente la acusación fiscal, decisión que en ese punto en especifico, es de apreciación exclusiva del Juez de Primera Instancia y que para esta Alzada es de imposible revisión. Pues dicha admisión de la acusación sea parcial o total, lleva el proceso a un posible auto de apertura a juicio como en el caso que nos ocupa, el cual es inapelable. Para mayor ilustración de lo expresado se precisa oportuno reseñar la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20 de junio de 2005, el cual señaló lo siguiente: “OMISSIS” “Ante tales hipótesis, esta Sala advierte que el acusado no puede interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, ya que tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio. En otras palabras, el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación o de uno o varios medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, y en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente tome en cuenta unas pruebas en una sentencia que lo desfavorezca, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé: (…) Así, de la lectura de la última frase del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual reza “Este auto será inapelable”, puede evidenciarse que el legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite la acusación fiscal, por lo que las demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación, forma parte de la materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no pueden ser impugnadas por la vía de la apelación, dado que se trata de una sola decisión que fue excluida expresamente del ejercicio de este recurso. (…) Como corolario de lo antes señalado, esta Sala considera que la naturaleza del auto de apertura a juicio, es la de ser una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado. El fundamento de esta afirmación estriba en que a través de dicho acto, se da apertura a la fase más garantista del proceso penal, a saber, la fase de juicio, en la cual, tal como se señaló supra, aquél podrá rebatir los medios de prueba admitidos al final de la audiencia preliminar y reflejados en el mencionado auto”. Por lo tanto vista la cita jurisprudencial antes transcrita, esta Corte de Apelaciones considera que no le es permisible legalmente el conocimiento de la presente denuncia. ASÌ SE DECIDE. Ahora bien, expresa la Abogada Defensora que se le negaron las pruebas promovidas específicamente como lo fue la incorporación por su lectura del contenido del oficio 3011-09, emanado de la ONIDEX, y la declaración del licenciado Gustavo Márquez, sin embargo revisadas como han sido las actas procesales, observa esta Corte de Apelaciones que en el acto de audiencia preliminar la defensa expresa que ofrece como nueva prueba la declaración del jefe de la oficina de la ONIDEX, Licenciado Gustavo Márquez, aduciendo que el suscribe el oficio 3011-109, apostillando que dicho oficio corrobora los datos filiatorios y la identidad de su representado, oficio del cual esta Corte no precisa su curso en la causa, en cuanto a número o fecha, sin embargo la Jueza A quo, en su pronunciamiento del pedimento de la defensa decidió no admitir dicha prueba, lo que hace indicar a esta Alzada que el oficio al cual hacen referencia la defensa, es el de fecha 30 de enero de 2009, cursante al folio ochenta y ocho (88) de la presente causa, emanado de la ONIDEX, en donde se informan los datos filiatorios y la identidad del acusado. Expone la defensa en su recurso que la declaración del Licenciado GUSTAVO MARQUEZ, a quien atribuye la suscripción del oficio en referencia debe ser admitida por ser una prueba nueva, no obstante esta Corte de Apelaciones, advierte que dicho oficio fue remitido al Tribunal Cuarto de Control por la Fiscalía Primera del Ministerio Público, mediante oficio Nª SUC-1-199-09, de fecha 03 de febrero de 2009, constando asimismo que fue recibido en la URDD, de este Circuito Judicial en fecha 04 de febrero de 2009. Asimismo, consta al folio ochenta y tres (83) de la presente causa, comprobante de recepción del escrito de acusación contra el acusado de autos con fecha 23 de enero de 2009, y recibido en la Secretaria en fecha 26 de enero de 2009, y al folio ochenta y cuatro (84), auto de fecha 27 de enero del mismo año en donde se acuerda fijar la audiencia preliminar para el día 20 de febrero de 2009. Ahora bien, dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: “Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes: 1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos; 2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar; 3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos; 4. Proponer acuerdos reparatorios; 5. Solicitar la suspensión condicional del proceso; 6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes; 7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad; 8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal. (Subrayado nuestro). El contenido del numeral 8 del citado artículo 328, le da la disponibilidad a la parte de ofrecer nuevas pruebas de las que haya tenido conocimiento con posteridad a la presentación de la acusación fiscal, y bajo este supuesto legal la defensa ha promovido la declaración del Licenciado Gustavo Márquez, no obstante quienes aquí decidimos apreciamos la evidencia de que el oficio in comento fue ingresado a la causa el día 04 de febrero de 2009, a las 9:35 de la mañana, según consta al folio ochenta y siete de la presente causa, y el auto donde se convoca a la audiencia preliminar tiene fecha de 27 de enero de 2009, y en donde se fijó para el día 20 de febrero de 2009. Es decir que a la luz del artículo 328 del Código Adjetivo Penal, la defensa tuvo suficiente oportunidad procesal, para interponer su escrito de prueba en virtud de que la misma constaba en la causa, antes de los cinco días del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, por lo que no puede considerarse la prueba que promueve como nueva, por lo tanto no le asiste razón en cuanto a esta denuncia. Así se decide. Denuncia también la defensa, que el Tribunal A quo, acordó la práctica de experticia, lafoscopica que fue solicitada por la Fiscalía en fecha 10-03-2009, ya fijada por segunda vez la audiencia preliminar, aduciendo que dicha diligencia es extemporánea, por haber precluído el lapso de investigación, cuando no se trataba de una situación nueva que el fiscal desconocía al momento de la acusación. Revisadas las actas procesales observa esta Alzada que en fecha 10 de marzo de 2009, se le da entrada al oficio Nª SUC-1-485-09, de fecha 05 de marzo de 2009, en donde la Fiscal Primera del Ministerio Público, solicita al Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial, la practica de experticia lafoscopica comparativa, para lo cual dicho Tribunal en fecha 12 de marzo de 2009, dicta auto en donde acuerda fijar audiencia especial para proveer sobre la solicitud, para el día 16 de marzo de 2009, a las 3:30 de la tarde. Auto del cual se evidencia que no es cierto lo recurrido por la defensa, por cuanto en ninguna de sus partes se observa que se haya ordenado la práctica de dicha experticia, ni aun el día 16 de marzo porque lo que hubo fue una suspensión de la audiencia, acordándose fijar nuevamente para el día 15 de abril de 2009, a las 10:00 de la mañana. No obstante a ello, antes de la fecha en referencia, fue celebrada la audiencia preliminar el día 19 de marzo de 2009, en donde en ninguna de sus partes se evidencia que se halla admitido dicha prueba o acordado la practica de dicha experticia, pues las pruebas admitidas a la representación fiscal por la Jueza A quo, en la audiencia preliminar se limitaron solo a las cursantes a los folios 80 y 81 de la presente causa, la cual tiene que ver con las promovidas en el escrito de acusación fiscal. De acuerdo a ello, este Tribunal de Derecho, considera que tampoco le asiste razón a la recurrente en cuanto a esta denuncia. Por ultimo denuncia la defensa que el Tribunal A quo negó el uso de la ley orgánica de identificación, argumentando que por ser orgánica, es de uso preferente a la ley general, y que no aplicarla causa un gravamen irreparable a su defendido, de acuerdo a ello esta Corte observa que efectivamente, la Jueza A quo, en el acto de audiencia preliminar dictaminó que por cuanto fue admitida parcialmente la acusación fiscal se acogió a la petición contenida en el Código Penal. Decisión que considera esta Alzada no causa gravamen irreparable al acusado de autos, toda vez que el proceso fue pasado a la fase de Juicio, el cual está considerado como la fase más garantista del proceso penal, y allí en el Juicio Oral y Publicó, tendrá la oportunidad de insistir nuevamente al Juez que le corresponda la aplicación de la Ley Especial de Identificación, por lo que no se están violentando con la decisión recurrida garantías relativas al Juez Natural o la Tutela Judicial Efectiva, toda vez que la decisión del Tribunal A quo, de no consentir en la aplicación de dicha ley no está coartando el derecho que tiene el justiciable de solicitarlo nuevamente en la fase de juicio. ASÌ SE DECLARA. Con fuerza en todo lo anteriormente expuesto esta Corte de Apelaciones, considera que el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado CEN ZHUMING, debe declararse Sin Lugar. ASÌ SE DECIDE. DECISIÓN Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide: Se declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada GILDA PRADO GUEVARA, defensora privada del acusado CE ZHUMING, de nacionalidad china, titular de la cédula de Identidad Nº 82.292.948, de 53 años de edad, nacido en fecha 13-12-1957, de profesión cocinero, soltero, residenciado en el paseo Colon Restauran Hon Kon Puerto La Cruz Estado Anzoátegui; contra la decisión dictada en audiencia preliminar por el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, con sede en Cumaná, en fecha 19 de marzo de 2009, celebrada en la presente causa por la presunta comisión del delito de USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 319 del Código Penal en perjuicio de la COLECTIVIDAD. SEGUNDO: Se confirma la decisión recurrida. Publíquese, regístrese y bájese en su oportunidad legal.- El Juez Presidente Abg. JULIAN GREGORIO HURTADO El Juez Superior (ponente) Abg. SAMER ROMHAIN MARIN La Jueza Superior Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO La Secretaria Abg. FRANCYS HURTADO Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede. La Secretaria Abg. FRANCYS HURTADO SR/cruz.