TSJ Regiones - Decisión

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal - Cumaná
SALA ÚNICA
Cumaná, 29 de Abril de 2009
198º y 150º
ASUNTO N° RP01-R-2009-000037

JUEZ PONENTE: Cecilia Yaselli Figueredo

Visto el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada MILDRED TARACHE MAITA, Fiscal Décimo del Ministerio Público del Primer Circuito Judicial del estado Sucre, con competencia en materia de Drogas, contra decisión dictada por el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 09 de Marzo de 2009, mediante la cual se decretó LIBERTAD SIN RESTRICCIONES a favor del ciudadano RASMAR BARRETO AGUIRRE, por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS en perjuicio de LA COLECTIVIDAD.-

Admitido el presente recurso de apelación en su debida oportunidad esta Corte de Apelaciones pasa a decidir en los términos siguientes.
ALEGATOS DE LA RECURRENTE

la abogada MILDRED TARACHE MAITA, en su carácter de Fiscal Décimo del Ministerio Público del Primer Circuito Judicial del estado Sucre, con competencia en materia de Drogas,, en su escrito de fundamentación del presente recurso, expone entre otras cosas lo siguiente:

“OMISSIS”

En relación con la decisión que decretó la Libertad Sin Restricciones a favor del imputado Tribunal Quinto de Control del Primer Circuito: Rasmar Barreto Aguirre, se puede observar que la misma se basa en la errónea presunción que hace el Juzgador sobre la inexistencia en el presente asunto de elementos de convicción que haga presumir que el referido imputado sea responsable y / o participe de los hechos imputados por el Ministerio Público. En este sentido, quien recurre con todo el respeto que se merece el Tribunal de Instancia, así como el Tribunal de Alzada, procede a hacer las siguientes consideraciones, en cuanto a los requisitos previstos en el artículo 250del COPP, necesarios para imponer la privación judicial preventiva de libertad, consideraciones que se realizarán concatenadamente con la decisión tomada por el Tribunal Sexto de Control. Son comunes a todas la medidas de coerción personal dos presupuestos: la presunción de buen derecho o fomus bonis iuris y el peligro de incurrir en mora o periculum in mora. La presunción de buen derecho esta referida a los ordinales 1 y 2 establecidos en el artículo 250 del COOP, es decir, es necesario que exista “…1 Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita… “y “ ...2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o participe en la comisión de un hecho punible…”, esto debido a que en esta etapa procesal se habla de probabilidad y no de certeza, esta última característica fundamental de la prueba, la cual se logara en el juicio oral y público, por lo que se debe darse por sentado la existencia de fundados elementos de convicción el presente (sic) caso en contra del imputado. Siendo el Primer requisito satisfechos en el caso bajo análisis, toda vez que nos encontramos ante la presencia de uno de los delitos contemplados en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo De Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la colectividad, el cual fue calificado como el delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 concatenado con el segundo aparte ejusdem. Hechos estos que merecen pena privativa de libertad y cuya acción de se encuentra prescrita por ser de fecha reciente. Al realizar este análisis de los elementos de convicción, de la presente causa consideró la Juez Sexta de Control, de los presentados por la Fiscalia del Ministerio Público, no le eran suficientes para presumir que el imputado de autos sea el autor del delito imputado, alegando la juzgadora que al no existir inspección del sitio del suceso, no se puede determinar exactamente el sitio donde fue localizada sustancia incautada (sic), sustancia esta que arrojo resultado positivo para presunta droga denominada CLORHIDRATO DE COCAINA con un peso neto de Cinco Gramos con Novecientos treinta y cinco miligramos (5gr 935mg), tal como se evidencia de Acta de Verificación de Sustancia, Toma de alícuota y Entrega de Evidencia identificada con el número 9700-263-0060. Considera esta Representante Fiscal, que la Honorable Juez no tomo en consideración los fundados elementos de convicción que cursan en actas, asi como las circunstancias de la Magnitud del Daño Causado y la del peligro de fuga, presentes en la investigación; El Ministerio Público, demostró en su perdimiento (sic), de Privación Judicial preventiva de Libertad, que existen suficientes y fundados elementos de convicción que conllevan a la presunción que el imputado es autor del delito imputado. Es así que consta en Acta de Visita Domiciliaria: suscrita por los funcionarios actuantes, ciudadanos que fungieron como testigos, así como por el propietario de la residencia allanada, que resulto detenido toda vez que se incauto, la presunta drogas denominadas Cocaína y Marihuana, Acta Policial Suscrita por los funcionarios actuantes donde dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la detención del imputado de autos en presencia de testigos. Acta de Aseguramiento, suscrita por los funcionarios actuantes, donde de conformidad con lo establecido en el artículo 115 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, donde se identifica las sustancias incautadas, así como la presunción que las mismas se tratan de las drogas denominadas Cocaína y Marihuana. Acta de Entrevista, rendida por los ciudadanos: Diego Antonio Rincones, Fernando José Rodríguez y Gabriela del Valle Cardiet Márquez, quienes fungieron como testigos presénciales del procedimiento y dejan constancia de haber presenciado cuando los funcionarios policiales encontraron oculta bajo una tapa de plástico de color negro que se encontraba en la pared de cartón de la parte posterior de la vivienda allanada: Diecinueve (19) envoltorios de material sintético, ocho (08) de color amarillo, nueve (09) de color azul, dos (02) de color amarillo con negro todos contentivo de un polvo blanco presunta cocaína y dos (02) envoltorios de papel aluminio con residuos vegetales de la presunta droga denominada Marihuana. Orden de Allanamiento debidamente autorizada por el Tribunal Quinto de Control del Primer Circuito Judicial Penal del estado Sucre, para ser practicada en al vivienda donde se logro incautar la presunta droga denominada Cocaína y Marihuana. Acta de Verificación de Sustancia, Toma de Alícuota y Entrega de Evidencia identificada con el número 9700-263-060. suscrita por al experta MARIANGEL GOMEZ, adscrita al laboratorio de Toxicológico Forense de esta ciudad (sic), donde deja constancia que la sustancia incautada arrojo resultado positivo a la reacción de orientación ( reacción Scout), arrojando resultado positivo para presunta droga denominada CLORHIDRATO DE COCAINA con un peso neto de Cinco Gramos con Novecientos treinta y cinco miligramos (5gr 935mg), y resultado negativo para MARIHUANA…

Ciudadanos Magistrados, de los argumentos antes expuestos se puede evidenciar que en el presente caso se cumplieron los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para que fuera dictada Medida de Privación de Libertad en contra del imputado: Rasmar Barreto Aguirre, tal como lo solicitara en su oportunidad legal el Ministerio Público, al encontrarnos ante la comisión de un hecho punible, hecho este que merece pena corporal, su acción penal no esta evidentemente prescrita por ser de reciente data, existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de autos, es autor o participe del delito imputado. Se puede observar que la decisión tomada por el Juzgado Sexto de Control del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, sede Cumaná esta basada en supuestos que de manera equivoca fue ron establecidos por el Tribunal –tal como quedo demostrado en la fundamentación del recurso. Como consecuencia de lo anterior expuesto con fundamento en las disposiciones legales citadas en este documento, solicito lo siguiente:
1. Se ADMITA el presente recurso, y posteriormente se declare CON LUGAR el mismo.
2. Se anule la decisión emanada del Tribunal Sexto de Control del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, fecha 09 de Marzo de 2009, mediante la cual ordeno la Libertad sin restricciones a favor del Imputado.

CONTESTACIÓN DE LA DEFENSA

Emplazada como fue la abogada ELIZABETH BETANCOURT PEÑA, en su carácter de Defensora Pública Primera en Penal Ordinario, actuando en este acto, en representación del imputado RASMAR BARRETO AGUIRRE esta dio contestación al presente recurso en los términos siguientes:

“OMISSIS”:

“Inicia la recurrente, citando la decisión recurrida y fundamentando dicho Recurso, en la errónea presunción, según ella, que hace la Juzgadora, sobre la inexistencia en el presente asunto, de elementos de convicción que hagan autor o participe a mi defendido de los hechos imputados por el Ministerio Público, diciendo que en fecha 09-03-2009, el Juzgado Sexto de Control del Primer Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, desestimó la solicitud fiscal, en lo que respecta a la imposición de una medida privativa judicial preventiva de libertad, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Observa esta defensa, que la Representación Fiscal, no hace alusión en su escrito, siquiera cual es el delito imputado y, mucho menos, cual fue la conducta de mi representado, para que se acogiera su imputación y solicitud, consistente en la Privación Judicial Preventiva de Libertad, por otra parte, basa la Representación Fiscal, su Recurso en los numerales 2 y 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, dichos numerales, refieren a las decisiones recurribles ante la corte de apelaciones, permítaseme respetuosamente señalar: “…el numeral 2, las l numeral 2, las resuelvan una excepción, salvo lasa declaradas sin lugar por el Juez de control en la audiencia preliminar, sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio, situación esta aislada del presente asunto,…en cuanto al numeral 4, las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva…”, situación esta, tampoco presente en el caso que nos ocupa, ya que nos encontramos ante la presencia de una libertad sin restricciones; llamando poderosamente la atención de esta defensa, dichos fundamentos, los cuales la Fiscalia, no explica, ni da las razones en los que supuestamente incurrió la ciudadana Juzgadora, al momento de emitir la decisión; por lo que a criterio de esta defensa, lo ajustado a derecho, es decretar el referido recurso, inadmisible por infundado. Si analizamos el contenido de los numerales en los cuales se basó la Representación Fiscal su recurso de apelación, los mismos, se encuentran divorciados de la realidad en la presente causa.- Ahora bien, Ciudadanos Magistrados, sostuvo la ciudadana juzgadora en su decisión, haciendo un análisis exhaustivo de las actas conforman el presente asunto, que el presente procedimiento, se inicia a través de una orden de allanamiento, que una vez que los funcionarios tocan a la puerta de la mencionada vivienda, no identificada en el acta, fueron recibidos por una persona de nombre RASMAR BARRETO, sin determinar, en calidad de que, se encontraba en dicha vivienda; una vez identificados los funcionarios, proceden a hacer la revisión de la vivienda y la respectiva revisión corporal de mi representado, no encontrando nada de interés criminalistico, encontrándose en la parte trasera de la vivienda, la sustancia, que dio origen a esta causa, aunado a esto, dicha revisión, se hizo en presencia de testigos y el aprehendido, testigos estos, que coinciden en señalar que la droga incautada eran residuos vegetales y QUE DENTRO DEL RANCHO NO SE CONSIGUIÓ NADA, elementos estos, que llevaron a la Juzgadora a desestimar la solicitud fiscal y acoger la decisión interpuesta por esta defensa, al no haber vinculación alguna entre mi representado y lo encontrado; aunado a esto, no existe inspección en el sitio, que nos permita determinar de manera precisa, el lugar y distancia de la casa al sitio donde se encontró la presunta droga, vale decir que existen otras casas n dicho sitio.- Destacándose , que es reiterado por parte de los funcionarios actuantes como de los testigo presenciales, que la droga encontrada no fu incautad dentro de la vivienda tal y como lo hace ver, el Ministerio Público en su escrito de solicitud, y el día de la audiencia oral de presentación; situación esta, que hizo valer la defensa, en su intervención, destacando que la misma se encontró en la parte de atrás de la vivienda allanada; señalándose de igual manera, que la vivienda se encuentra detrás de las casas nuevas construidas.- Por lo que esta defensa comparte la decisión emitida por el Juzgado Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en Cumaná, consistente en libertad sin restricciones, por inexistencia de elementos de convicción procesal que comprometan la conducta de mi defendido en el caso se investiga; en consecuencia, al no encontrarse acreditado el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado a derecho, es declarar la libertad sin restricciones a favor del ciudadano Rasmar Barreto Aguirre.- Continua aduciendo la recurrente, la ciudadana Juez, no tomó en consideración los fundados elementos de convicción que cursan en actas, así como las circunstancias de la magnitud del daño causado y la del peligro de fuga; Por otra parte se permite señalar esta defensa, que la decisión emitida por el Tribunal, no impide que la Representación Fiscal, continué su investigación, parece olvidar el Ministerio Público, que nos encontramos en la fase preparatoria y que nuestra norma adjetiva penal establece que, a cualquiera que se le impute la comisión de un hecho punible, tiene derecho a que se le presuma inocente y, a que se trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme y, que asimismo, las disposiciones de la citada norma, que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad, tiene carácter excepcional, es decir, la regla general, es libertad y la excepción la privación, por lo que toda persona, a quien se le impute participación de un hecho punible, permanecerá en LIBERTAD durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, las cuales no se encuentran presentes en el caso nos ocupa. Así las cosas, la defensa considera, que la decisión de la Jueza está ajustada a derecho, y que siendo este un proceso garantista, debe el Juez de Control, velar por las garantías Constitucionales y legales ya enunciadas, por lo que en atención a lo expuesto, la ciudadana Jueza se aparto de la solicitud fiscal, consistente en Privación Judicial Preventiva de Libertad e impuso a mi representado de un LIBERTAD SIN RESTRICCIONES.- Por las anteriores razones, solicita respetuosamente esta defensa a la Corte de Apelaciones, sea declarado sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto, se mantenga la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Control, en fecha 09 de marzo 2009,donde se acordó libertad si restricciones a favor de mi representado.-

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 09-03-09, el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, dicta decisión y entre otras cosas expone:

“OMISSIS”

…” TRIBUNAL SEXTO EN FUNCIONES DE CONTROL, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY resuelve: El caso que no ocupa se inicia a través de orden de allanamiento expedida por el Tribunal Quinto de control de esta mismo circunscripción judicial donde se señala que va dirigida al propietario, poseedor o inquilino o cualquier otra persona que se encuentre detrás de las viviendas nuevas de Quetepe, en una casa elaborada de cartón, latón madera y zinc, techo de color verde y puerta de madera. La misma se encuentra cercada con alambres. Donde residen dos ciudadanos de nombres Dayana Suberos y su esposo conocido Jadismar, Alias El Melena, en la que se presume que existe una venta de distribución y sustancias estupefacientes y psicotrópicas que guarda relación con una averiguación que instruye el Instituto Autónomo de la Policía Municipal autorización que se acuerda el día 05-03-2009. Al folio 2 del expediente aparece acta de visita domiciliaria donde se señala que el día 06-03-2009 a las 04:40 PM constituidos por Funcionarios policiales a fin de darle cumplimiento a la orden de allanamiento emanada por le juzgado quinto de control, haciéndose acompañar estos Funcionarios por loa ciudadanos rincones diego Antonio, José Fernando Salazar y Gabriela del Valle Cardiet Márquez. Constituyéndose dicha comisión en la localidad Carretera nacional Cumana Mariguitar específicamente a la altura de quetepe detrás de las casas nuevas. Una vez que se toca la puerta de la mencionada vivienda no identificada en el acta fueron recibidos por una persona que dijo llamarse Rasmar Barreto Aguirre sin determinar en que calidad se encontraba en la vivienda. Una vez identificado los Funcionarios y hecha entrega de la orden de allanamiento permitió el acceso total a dicha vivienda se hizo revisión arrojando el siguiente resultado, en la vivienda de cartón, latón madera y zinc que tiene un cuarto sin piso nos trasladamos a la parte trasera de la vivienda específicamente en la pared de la parte de abajo en el suelo se encontró una tapa plástica de forma circular de color negro, la misma contenía veintiún envoltorio de material sintético de color amarillo atado en su único extremo con un hilo de color negro contentivo de un polvo de color blanco de la presunta droga denominada cocaína y dos envoltorios de material sintético de color amarillo y negro atado en su único extremo con un hilo color negro contentivo de un polvo color blanco de la presunta droga cocaína y nueve envoltorios de material sintético de color azul atado en su único extremo con hilo de color blanco de un polvo de color blanco de la presunta droga cocaína y dos envoltorio de material aluminio contentivo de semillas y residuos vegetales de la presunta droga marihuana. Dicha revisión se hizo en presencia de testigo y propietario de inmueble siendo este aprehendido. Al folio 4, acta policial donde se recoge el proa de la orden de allanamiento dejándose constancia de cómo se realizo la misma allí se señala que conforme al articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal se le advierte al ciudadano Rasmar Barreto Aguirre acerca de la sospecha que se tenia que el pudiera tener entre sus ropas sustancias estupefacientes y psicotrópicas pidiéndole su exhibición no encontrándosele nana encima. Se señala que dentro de la vivienda no se encuentra nada solo en la pared de cartón ubicada en la parte trasera de la vivienda especifica meten en el suelo tapado con tapa de plástico. Al folio 9, aparece acta de entrevista realizada a Diego Antonio Rincones testigo presencial del procedimiento quien señala que en quetepe llegaron a aun rancho y los policías hicieron un allanamiento en presencia de esta ciudadano y dos mas, revisaron el rancho y no consiguieron, en la parte de afuera en una tapa de tambor plástico tenia diez bolitas de color amarillo y nueve de papel azul y dos de aluminio que tenían un monte se trajeron al dueño de la casa detenido. A la segunda pregunta diga ud si además de lo que se consiguió al lado de la pared de madera de la casa que revisó la policía encontraron algo mas como armas, dinero? Y respondió: no. Al folio 10, aparece acta de entrevista realizada a Fernando José Rodríguez señala que fue testigo de un procedimiento en quetepe en un racho con policías que revisaron el rancho y no consiguieron nada posteriormente revisaron en la parte de afuera a un lado de la pared de madera una tapa de tamborcito que al levantarla consiguieron dos bolsitas una con diez envoltorios de color amarillo una con nueve envoltorios de color azul y un envoltorio que tenia así como monte. Al folio 11, acta de entrevista realizada a Gabriela del Valle Cardiet Márquez, testigo presencial de allanamiento donde señala que llegaron a quetepe a un ranchito de zinc hicieron la revisión en presencia mía y de dos testigos revisaron el rancho y no consiguieron nada y en la parte de afuera consiguieron una bolsita con diez envoltorios de color amarillo una con nueve envoltorios de color azul y un envoltorio como de papel de aluminio que tenia así como monte y se trajeron al señor de la casa detenido. Observando esta juzgadora que los testigos presénciales coinciden en señalar que la droga incautada eran residuos vegetales. Elementos estos que permiten al Ministerio Público configurar la conducta del ciudadano Rasmer (sic) Barreto Aguirre en el tipo de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la ley orgánica contra el trafico ilícito y el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en perjuicio de la colectividad. Si bien es cierto que de las actuaciones se desprende la existencia del delito que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita, quedando de esta manera satisfecho el numeral 1° del 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pero estos mismos elementos no le sirven a esta juzgadora para presumir que el imputado sea el autor del delito imputado. No existe inspección al sitio del suceso. Es reiterado por parte de los Funcionarios actuantes como de los testigos presénciales que la droga incautada no fue incautada dentro de la vivienda sino en la parte de atrás de la misma. Como bien se ha señalado la vivienda se encuentra ubicada detrás de las casas nuevas construidas en quetepe. No se puede acreditar el numeral 2° del 250 del Código Orgánico Procesal Penal con la presunción de que esa droga estuviera dentro de la residencia del este ciudadano, por lo que esta juzgadora se aparta de la solicitud Fiscal y decreta la libertad sin restricciones la cual se hará efectiva desde esta misma sala de audiencias.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Leídas y analizadas el contendido de las actas procesales, y con ellas el contenido del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto, esta Alzada para decidir hace previamente las consideraciones siguientes:

Aún cuando ciertamente podemos afirmar que en el sistema acusatorio reinante en nuestro sistema procesal penal, la libertad, el derecho a ser juzgado en libertad es la regla, y la privación de libertad la excepción, y muchos abogan más allá al afirmar que la vida sin libertad no es vida, y por ello la libertad no ha de ser tocada, y de ser tocada en algunos casos ha de ser en lo mínimo posible. Sin embargo no es menos cierto también, que el Estado debe trabajar hacia un mejor vivir y garantizar la tranquilidad del colectivo que es mayoría, sin que ello conlleve la aplicación de violencia alguna, pero si el control de aquellas situaciones que violentan ese derecho de libertad de alguna persona en particular y lo coloca a la sombra de una medida que de alguna forma perjudica a la colectividad en general, debiéndo en consecuencia hacer un análisis en detalle de todos los elementos que proporcionalmente rodean el caso en concreto, a los fines de evitar la violación de ese derecho supremo de libertad como lo es también el de la vida, salvo en aquellos casos en los que sus autores o autor den motivos suficientes para que la misma se le restrinja.

Hecha esta primera consideración, analizamos el contenido no sólo de las actas procesales sino con ellas el contenido de la decisión que se recurre, y del motivo por el cual se interpone el recurso de apelación que nos ocupa.

La Juzgadora A quo consideró para otorgar al presunto imputado de autos su libertad sin restricciones, en su apreciación en cuanto que no se pudo acreditar el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que con la presunción de que esa droga que no está dentro de la residencia pertenece a este ciudadano Rasmar Barreto Aguirre, razón por la cual se apartó de la solicitud fiscal, y decreta en su lugar la libertad son restricciones del prenombrado ciudadano.

Al examinar el fundamento de esta decisión en correlación al contenido de las actas procesales considera este Tribunal Colegiado considera oportuno hacer las consideraciones siguientes:

Indudablemente la presente causa se encuentra en la etapa inicial o preparatoria o de investigación, la cual está encaminada a la realización de todas las diligencias encaminadas a probar, en primer lugar la existencia de un delito, y en segundo lugar determinar la autoría o participación en el mismo, e incluso subsume la situación cuando por el contrario, de la investigación haya resultado que el hecho enunciado es inexistente o no puede ser probado, o que el inculpado resulte manifiestamente inocente; pero sin embargo se hace necesario llevar acabo toda una serie de diligencias y probanzas, o actuaciones a los fines de establecer el resultado de las mismas y con ello la presunción de aquellos hacia quien o quienes apuntan dichos resultados de manera positiva, para poder encaminar el resto del proceso penal, bajo la modalidad del sistema acusatorio que actualmente se aplica en nuestro proceso penal.

Al analizar brevemente por otra parte, los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de hacer procedente el decretar la privación judicial preventiva de libertad, nos encontramos en primer lugar: la circunstancia de que el juez debe observar la existencia cierta de un hecho punible que posea pena de privación de libertad y que su persecución penal no esté prescrita.

En segundo lugar, la existencia y constatación de elementos de convicción, a través de los cuales o en fundamento a los cuales, se establezca la sospecha de probable o posible participación o culpabilidad del imputado de autos, sin que en forma alguna ello menoscabe el derecho a la presunción de inocencia; de allí la razón por la cual el legislador habla de presunciones, pues no exige la certeza , la seguridad, o como lo dice el mismo Código Orgánico, LA EXISTENCIA DE FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN QUE PERMITAN estimar RAZONABLEMENTE. ( resaltado de esta Corte).

De allí que es indudable que, al inicio de la investigación esas probabilidades se hacen en base con el estado de la misma y de sus resultados, y de allí que se establecerá la concordancia de los hechos investigados con los resultados obtenidos inicialmente. Ello no implica que en la medida que las mismas investigación es avancen pueda suceder que esas probabilidades iniciales no puedan seguir afirmándose posteriormente, y el criterio inicial deba de cambiar. Pero indiscutiblemente lo dará la dinámica de la investigación misma y el resultado de las diligencias que se practiquen, por lo que deberá el Juzgador tener mucho cuidado al realizar el análisis inicial del resultado de las investigaciones.

De allí que si leemos el contenido de las actas procesales remitidas a esta Alzada, observamos como la visita domiciliaria practicada en la vivienda del presunto imputado de autos, fue el resultado de una investigación iniciada por el Instituto Autónomo de la Policía Municipal del Municipio Bolívar del Estado Sucre, por la presunta comisión de uno de los delitos contra la colectividad, pues se presumía la venta y distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en la residencia allanada ( folio 13 y 14).

Aunado a ello, se lee claramente como resultado de la visita domiciliaria practicada, la cual debidamente autorizada por el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, que las sustancias encontradas y que se presume sean cocaína y marihuana, fueron encontradas en una de las paredes del rancho allanado, específicamente hacia su parte de afuera, pero en su parte inferior o de abajo, debajo de una tapa plástica. ( folios 2 y 3).

Este resultado que se lee claramente en el Acta de Visita Domiciliaria de fecha 6 de marzo de 2009, es ratificada por los ciudadanos que actuaron como testigos instrumentales del procedimiento policial llevado acabo en la prenombrada fecha, tal como se desprende de los folios 9 ,10 y 11, correspondiente a los ciudadanos. Diego Antonio Rincones; Fernando José Rodríguez, quien entre otras cosas señaló:” …al lado de la pared de madera estaba una tapa de tamborcito, que al policía levantarla estaba dos bolsitas… “; de Gabriela del Valle Cardiert Márquez. Es decir que lo dicho por estos testigos presenciales de la visita domiciliaria llevada a cabo, se corrobora y coincide con lo estampado en el Acta Policial levantada a tales efectos que riela al folios 4, su vuelto, y 5 .

Por otra parte puede leerse a los folios 28 al 31 los fundamentos explanados por el representante del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas, como de una manera razonable, encuadradaza dentro de los artículos correspondientes, subsume no sólo el resultado inicial de las investigaciones llevadas a cabo, sino además la conducta del imputado de autos, para arribar a la precalificación jurídica del delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas tipificado y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica que rige la materia, todo lo cual hasta este momento resulta cónsono con el resultado arrojado de la primeras diligencias de investigación. Aunado a ello esta Alzada considera al igual que el Ministerio Público que se dá además el tercer requisito del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la gravedad del delito y el daño que se ocasiona en perjuicio de la colectividad, conjuntamente con la pena que pudiere llegar a imponérsele al imputado. Es decir existe el peligro de fuga.

Al respecto, aún cuando se piense que por lo escaso o poca cantidad de drogas incautada pudiere pensarse que no existe perjuicio alguno hacia la colectividad, resulta oportuno citar un extracto de la sentencia dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la ponencia del entonces Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, de fecha 30 de julio de 2002, en la cual entre otras cosas expuso:

OMISSIS: “ En suma: hay que tomar en consideración que habría un minimum de peligrosidad social- siempre en relación con la muy alta nocividad social de tal delito- si una actuación criminosa con drogas fuera sin ánimo elevado de lucro o, por lo menos, sin una posibilidad real de lograr un elevado beneficio económico: esto puede inferirse de una cantidad muy baja de droga y que, por lo tanto, representaría un ataque no tan fuerte al muy alto y trascendente bien jurídico protegido. La fuerza del ataque a dicho bien debe influir en el criterio de la peligrosidad, pues de eso dependería en principio el peligro social implícito en la conducta delictuosa”

De manera que considera este Tribunal Colegiado que emergen de autos suficientes elementos de convicción, emanados de esta fase inicial de la investigación o proceso penal, para considerar que lo procedente es decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, como ha sido solicitada por el representante del Ministerio Público en su debida oportunidad procesal, contra el ciudadano: RASMAR BARRETO AGUIRRE, de nacionalidad colombiana, de 35 años de edad, INDOCUMENTADO, de oficio artesano, residenciado en el sector Quetepe detrás de las viviendas nuevas, Municipio Bolívar del Estado Sucre, por la presunta comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificada y sancionada en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, específicamente en su Segundo Aparte. Y ASÍ SE DECIDE.

En consecuencia se Revoca la decisión recurrida, decretándose como ha quedado expuesto la Privación Judicial Preventiva de Libertad para el ciudadano RASMAR BARRETO AGUIRRE, ya identificado, por la comisión del delito que ha quedado dicho, por lo tanto se ordena al Tribunal A quo librar la correspondiente ORDEN DE APREHENSIÓN en contra del mismo, el cual deberá volver a las mismas condiciones en las cuales se encontraba antes de ser librada su boleta de Libertad sin Restricciones por el Tribunal A quo. Y ASÍ SE DECIDE.

De allí que se declara CON LUGAR el recurso de Apelación interpuesto por la Fiscal Auxiliar Décimo Primero del Ministerio Público con competencia en Materia de Drogas. Y ASÍ SE DECIDE.

D E C I S I ÓN

Por todos los razonamientos antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada MILDRED TARACHE MAITA, Fiscal Décimo del Ministerio Público del Primer Circuito Judicial del estado Sucre, con competencia en materia de Drogas, contra decisión dictada por el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 09 de Marzo de 2009, mediante la cual se decretó LIBERTAD SIN RESTRICCIONES a favor del ciudadano RASMAR BARRETO AGUIRRE, por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS en perjuicio de LA COLECTIVIDAD. SEGUNDO: SE REVOCA la decisión recurrida, y en consecuencia se Decreta Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el ciudadano RASMAR BARRETO AGUIRRE, por la presunta comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificada y sancionada en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la Colectividad. TERCERO: SE ORDENA al tribunal A quo librar ORDEN DE APREHENSIÓN contra el imputado RASMAR BARRETO AGUIRRE.
Publíquese. Regístrese. Remítase al Tribunal A quo a quien se comisiona a los fines de notificar a las partes. Cúmplase con lo antes ordenado.
El Juez Presidente,

JULIAN GREGORIO HURTADO LOZANO

La Jueza Superior, Ponente,

CECILIA YASELLI FIGUEREDO
El Juez Superior,

SAMER ROMHAIN MARÍN.
La Secretaria,

Abg. FRANCYS HURTADO
Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

La Secretaria,

Abg. FRANCYS HURTADO

CYF/mcra.-