TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal - Cumaná

SALA ÚNICA

Cumaná, 23 de Abril de 2009
198º y 150º

ASUNTO N° RP01-R-2008-000126

JUEZ PONENTE: Cecilia Yaselli Figueredo

Visto el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada CARMEN YUDITH INDRIAGO DIAZ, en su carácter de Defensora Pública Penal, contra Sentencia Definitiva dictada en fecha 26-06-2008, por el Tribunal Unipersonal Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, mediante la cual CONDENO al ciudadano DAVID JOSÉ SUAREZ BLONDELL a cumplir la pena de VEINTITRES (23) AÑOS y (10) MESES DE PRISIÓN, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN EJECUCIÓN DE ROBO y ROBO AGRAVADO, en perjuicio de los ciudadanos DARWIN BLONDELL (Occiso), MARITZA BLONDELL (MADRE DEL OCCISO) y ZULIMAR JOSÉ CARDIET GUTIERREZ.-

Admitido el presente recurso de apelación en su debida oportunidad, y celebrada la audiencia oral ante esta Alzada, esta Corte de Apelaciones pasa a decidir en los siguientes términos:

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La abogada CARMEN YUDITH YNDRIAGO DIAZ, en su carácter de Defensora Pública del acusado DAVID JOSÉ SUAREZ BLONDELL, en su escrito de fundamentación del presente recurso, expone entre otras cosas lo siguiente:

“OMISSIS”:

VIOLACIÓN DE LA LEY POR ERRONEA APLICACIÓN

El Juez Primero de Juicio, resolvió condenar al ciudadano DAVID JOSÉ SUAREZ BLONDELL, por la comisión de los delitos de Homicidio Calificado en ejecución de Robo Agravado y Robo Agravado (sic), previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° con la s agravantes establecidas en el artículo 77 numerales 8, 11, 12 y 458 del Código Penal, en virtud que el Tribunal Aquo al hacer un análisis, llegó a la conclusión que en el debate quedó demostrado la participación y responsabilidad del acusado DAVID SUAREZ BLONDELL en los hechos de fecha 05-02-2007 quedando de forma clara, precisa e irrefutable las circunstancias de tiempo, modo y lugar como ocurrieron los hechos donde despoja a la victima ZULIMAR CARDIET de su celular al igual que a DARWIN la victima y este actuando en defensa de Zulimar le manifestó que no le hiciera daño, el acusado no contento con haberle quitado sus pertenencias disparó impactando en la humanidad de DARWIN BLONDELL…”así mismo indicada (sic) la juez Aquo que quedó demostrado que la victima del homicidio DARWIN BLONDELL fue victima del robo ejecutado por el acusado DAVID SUAREZ BLONDELL y robo agravado cometido en perjuicio de ZULIMAR CARDIET…” y visto las circunstancias agravantes alegadas las cuales son mas de la atenuante establecida en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal…”

Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, considera esta defensa que en el presente caso, se ha violado el contenido del artículo 79 del Código Penal y se aplico erróneamente el contenido del artículo 77 en sus ordinales 8° y 11° ejusdem, ya que el contenido del artículo 79 es muy claro, al establecer que “No producirán el efecto de aumentar la pena, las circunstancias agravantes que por si mismas constituyeron un delito especialmente penado por la ley, expresado al describirlo o penarlo, ni aquellas de tal manera inherentes al delito, que sin su concurrencia, no pudiera cometerse, al respecto considera la defensa, si hacemos un análisis a la norma in comento, en el tipo penal de Robo Agravado se encuentra inmerso las agravantes que tomo en cuenta la Juez Aquo para aplicar la pena y No aplico las circunstancias atenuantes establecidas en articulo (sic) 74 ordinal 4° del Código Penal, por considerar que en presente caso había mas circunstancias agravantes que circunstancias atenuantes.

Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones al efecto el legislador ha sido claro y de forma taxativamente ha establecido en el artículo 79 ejusdem que no se podrá aumentar la pena las circunstancias agravantes que por si mismas constituyeron un delito, por lo que en el tipo penal de ROBO AGRAVADO, esta implícito las agravantes del contenido del artículo 77 en sus ordinales 8° y 11. por lo que la Juez aquo debió de tomar en cuenta las atenuantes del artículo 74 en su ordinal 4° del mismo Código, por cuanto mi defendido no registra antecedentes penales.

A todas luces considera esta defensa que el Juez aquo violó la Ley, al aplicar erróneamente el contenido del artículo 77 en sus numerales 8 y 12° ejusdem y desaplico el contenido de los artículos 78 y la 74 ordinal 4° del Código Penal. Por las razones antes expuestas, solicito se admita el presente Recurso de Apelación de Sentencia por no ser contrario a derecho y haberse presentado en forma oportuna y debidamente fundamentada y motivada y consecuentemente sea declarada con lugar, y se dicte una decisión correcta y se haga la rectificación correspondiente y se tome en cuenta la circunstancia atenuante contenida en el artículo 74 ordinal 4° del Código Penal, para el calculo de la pena, ello de conformidad a lo establecido en el artículo 457 en su primer y segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA CONTESTACIÓN FISCAL

Emplazada como fue Abogada JENNY RAMIREZ, Fiscal Segunda del Ministerio Público esta NO DIO CONTESTACION al Recurso de apelación interpuesto por La Abogada CARMEN YUDITH YNDRIAGO, Defensora Pública Penal del ciudadano DAVID JOSÉ SUAREZ BLONDELL

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Ahora bien, en fecha 26 de Junio de 2008, el Tribunal Unipersonal Primero de Juicio de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, dicta decisión y entre otras cosas expone:

“OMISSIS”:

Con Fundamento en todo lo expuesto, este Tribunal Unipersonal Primero de Juicio, Administrando Justicia y actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y Por Autoridad de la Ley, RESUELVE: declara CULPABLE, al Acusado DAVID JOSÉ SUAREZ BLONDELL, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN EJECUCIÓN DE ROBO y ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 con las agravantes establecidas en el Art. 77 numerales 8, 11 y 12 del Código Penal y 458 ejusdem, en perjuicio de MARITZA BLONDELL (Madre del occiso Darwin José Marcano Blondell) y ZULIMAR GUTIERREZ, en consecuencia, se le condena a cumplir la pena de VEINTITRES (23) AÑOS Y DIEZ (10) MESES DE PRISIÓN, mas las accesorias de Ley, cuya pena se cumplirá aproximadamente para el año 2031, pena esta que es el resultado del concurso de delito y calculada en base al termino medio de la pena establecida para los citado delitos, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 y 88 del Código Penal, es decir se tomo el termino medio de la pena del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN EJECUCIÓN DE ROBO, la cual es de 15 a 20 años de prisión, termino medio 17 AÑOS Y 5 MESES; del delito de ROBO AGRAVADO, la pena es de 10 a 16 años de prisión siendo el termino medio 13 años; visto el concurso de delito de conformidad a lo que establece el artículo 88 del Código Penal, que dispone que al culpable de dos o mas delitos cada uno de los cuales acarree pena de prisión, solo se le aplicará la pena correspondiente al más grave, pero con aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro delito, por lo que siendo el HOMICIDIO CALIFICADO EN EJECUCIÓN DE ROBO el delito mas grave la pena a imponer es de 17 AÑOS Y 5 MESES mas la mitad de la pena del delito de Robo Agravado es de 6 años y 5 meses, sumando ambas penas de un total de 23 años y cinco meses de prisión y visto la circunstancia agravantes alegadas las cuales son mas de las atenuantes establecida en el ordinal 4 del artículo 74 de ese mismo Código, se acuerda dejar la pena a VEINTITRES AÑOS (23) AÑOS (sic) Y DIEZ (10) MESES DE PRISIÓN, pena esta realizada sin las rebaja de las atenuantes alegadas visto las agravantes presentadas. Así mismo se le condena al pago de las costas del proceso y se ordena mantener privado de su libertad en el Internado Judicial de Cumaná.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Leídas y analizadas el contendido de las actas procesales, y con ellas el contenido del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto en esta causa, esta Alzada para decidir hace previamente las consideraciones siguientes:

Del contenido del fundamento esgrimido por la recurrente contra el contenido de la decisión de Primera Instancia, el mismo converge en un solo punto como lo fue la aplicación de circunstancias agravantes establecidas en el artículo 77 en sus ordinales 8°, 11° y 12° del Código Penal, cuando en aplicación del artículo 79 ejusdem, las mismas no tenían cabida por cuanto en su criterio éstas se subsumen en los tipos de delitos calificados por la juzgadora A quo para condenar a su representado.

Hemos de entender que aunado a los elementos esenciales constitutivos del delito o delitos, según el caso; sin los cuales éstos no se darían, cuando se comete un hecho punible, existen otros elementos denominados accidentales, que aunque no influyen en la esencia misma del hecho, su importancia radica en la graduación del quantum de su contenido criminoso. Es decir , en su mayor o menor gravedad.

Al respecto por ejemplo, el maestro Musotto expresa, “ a la mayor o menor dañosidad del comportamiento externo o a la mayor o menor reprochabilidad del agente por lo realizado, todo lo cual, en definitiva, al determinar la gravedad del delito mismo va a influir en la medida de la pena” ( Musotto, Corso di Diritto Penale, pp 189-190).

En criterio de Bettiol, individualizan el acto del querer, determinando un juicio de valoración de la acción lo más concreto posible y lo más adecuado a la realidad de los hechos.

De manera que al examinar los alegatos del recurso interpuesto por la defensa pública, y el contenido de la sentencia recurrida en relación a la aplicación de determinadas circunstancias agravantes, observamos que se hace referencia a las contenidas en los numerales 8 y 11 del artículo 77 del Código Penal, con las cuales en cuanto a su aplicación no está en acuerdo la recurrente. De allí que brevemente haremos referencia a ello y su aplicación o no en este caso concreto, por ser a lo que se circunscribe la recurrente en su petición o pretensión ante esta Alzada.

Así tenemos, artículo 77…ordinal 8°: abusar de la superioridad del sexo, de la fuerza, de las armas, de la autoridad o emplear cualquier otro medio que debilite la defensa del ofendido.

En cuanto a esta circunstancia agravante se requiere que el sujeto conscientemente se aproveche de la ventaja o superioridad, es decir como lo ha dicho el maestro Chiossone: “la prevalencia intencionada de tal superioridad”; y ello debe resultar de las pruebas legalmente admitidas y evacuadas en el proceso llevado a cabo. (Chiossone ,Tulio. Manual, p.160).

De manera que no existe dudas del contenido de la sentencia recurrida, de todo el análisis y comparación realizada en cuanto a los medios de pruebas se refiere, cómo se manifestó en el sujeto activo esa intencionada superioridad al ocurrirse los hechos por los cuales se le sometió a enjuiciamiento, siendo en consecuencia sin lugar a dudas acertadamente aplicada esta circunstancia agravante.

En segundo lugar cita la recurrente la agravante contenida en el ordinal 11 del prenombrado artículo 77 del Código Penal, el cual reza: “Ejecutarlo con armas o en unión de otras personas que aseguren o proporciones la impunidad.”

Al respecto sostiene la recurrente, que no se puede aplicar esta agravante, por cuanto la circunstancia de la existencia de arma va implícito en el delito mismo, es decir en el robo agravado, lo cual viene a ser lo que alega con respecto al contenido del artículo 79 ejusdem.

Sin embargo, al respecto se hace importante y oportuno señalar que, en primer lugar si tomamos en consideración que parea la determinación del delito de robo agravado ciertamente el legislador ha establecido esa circunstancia calificante del uso de arma para cometer el robo como tal, indiscutiblemente que no se podría aplicar en el caso que nos ocupa tal circunstancia agravante como lo ha indicado la recurrente. Sin embargo no es menos cierto, que el contenido de esta circunstancia del ordinal 11 antes transcrito conlleva o plantea dos supuestos. El primero: cometer el hecho con armas, esto significa, que bajo la protección de estos instrumentos se facilita la comisión del hecho punible y da mayor seguridad al autor de l hecho, la consecuencia directa e inmediata de ello: la reacción de la víctima se hace nula.

El segundo supuesto, se trata del caso de quien ejecuta el hecho reforzando su actuación con la participación de otras personas que intervienen para asegurar la impunidad una vez cometido el hecho o durante la ejecución del mismo. De allí que examinados los hechos , la manera como los mismos se llevaron a cabo, el número de personas que acompañaban al acusado de autos, indefectiblemente que estaremos en presencia de esta circunstancia agravante, aplicada por la juzgadora A quo. De manera que no le asiste la arzón a la recurrente en el planteamiento realizado al respecto.

En cuanto al contenido de la circunstancia agravante del ordinal 12 artículo 77 del Código Penal, la cual se refiere, al ejecutarlo en despoblado o de noche; nos referiremos a la circunstancia e nocturnidad que la fue la aplicada por la juzgadora A quo en el presente caso, tal como se le al folio 240 de la sentencia recurrida.

Esta circunstancia se refiere a los elementos de tiempo y lugar que pueden afectar la realización del delito, por el hecho de también facilitar su comisión y asegurar su realización. De conformidad a nuestra ley, se sanciona más severamente a quien ha cometido el hecho, aprovechándose de la oscuridad de la noche o de lo apartado o aislado del lugar donde se comete el delito.

En el caso que nos ocupa, la Jueza de Primera Instancia aplicó tal agravante tomando en consideración la nocturnidad , es decir cometido el hecho en horas de la noche. En relación ha hecho podemos decir, que el maestro Chiossone ha dicho que con la expresión noche, debe entenderse en su sentido natural y común, y así es recogido en nuestra legislación civil, de donde deriva que la noche es el período comprendido entre la puesta del sol y la salida de éste.

De allí que la razón de la agravación estriba en la mayor facilidad y ventaja que otorga la oscuridad de la noche para la comisión del delito, aunado a que el sujeto activo aprovecha esta circunstancia natural para cometer el delito, al amparo de la oscuridad del sitio.

Al analizar lasa circunstancia que rodean a los hechos delictuosos cometidos por el acusado de autos, se observa que ciertamente los mismos se llevan a cabo en horas de la madrugada ( aproximadamente a las “:00 horas a.m; es decir antes de salir el sol) ; del día 05/02/2007. De allí que considera este Tribunal Colegiado que la aplicación de esta agravante por el Tribunal A quo, se encuentra ajustada a derecho.

De manera que ante todo lo que ha quedado expuesto, no queda dudas para esta Alzada de que no le asiste la razón a la recurrente, al contrario revisada en todo su contenido la sentencia recurrida, se constata que la misma se encuentra ajustada a derecho, por lo tanto en fuerza de lo antes dicho lo procedente es, declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública Penal, debiéndose así CONFIRMAR la sentencia recurrida. Y ASÍ SE DECLARA.

D E C I S I Ó N

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada CARMEN YUDITH INDRIAGO DIAZ, en su carácter de Defensora Pública Penal, contra Sentencia Definitiva dictada en fecha 26-06-2008, por el Tribunal Unipersonal Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, mediante la cual CONDENO al ciudadano DAVID JOSÉ SUAREZ BLONDELL a cumplir la pena de VEINTITRES (23) AÑOS y (10) MESES DE PRISIÓN, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN EJECUCIÓN DE ROBO y ROBO AGRAVADO, en perjuicio de los ciudadanos DARWIN BLONDELL (Occiso), MARITZA BLONDELL (MADRE DEL OCCISO) y ZULIMAR JOSÉ CARDIET GUTIERREZ SEGUNDO: SE CONFIRMA la sentencia recurrida.
Publíquese, regístrese, diarícese. Notifíquese a las partes. Cúmplase.
El Juez Presidente,

JULIAN HURTADO LOZANO.

La Jueza Superior, ponente,

Dra. CECILIA YASELLY FIGUEREDO.

El Juez Superior,

SAMER ROMHAÍN.
La Secretaria,

Abg. FRANCYS HURTADO.

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

La Secretaria,

Abg. FRANCYS HURTADO.