EL JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DE TRANSITO, BANCARIO Y DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE. Carúpano, 26 de septiembre de 2008. Año: 198º y 149º. Conoce de la presente incidencia en virtud de la apelación interpuesta por el abogado Pedro Marín, inscrito en el Inpreabogado con el número: 489, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano: ARGENIS LEON, titular de la cédula de identidad número: 3.946.156, contra la sentencia interlocutoria de fecha 27 de mayo de 2008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de este Circuito y Circunscripción Judicial, mediante la cual negó por improcedente, la extinción del proceso solicitada por el referido apoderado, en el juicio que por acción reivindicatoria interpusiera en su contra la ciudadana CARMEN DE LEON, titular de la cédula de identidad número: 2.412.204, asistida de la abogada Mirna Salazar, inscrita en el Inpreabogado con el número: 35.566. Es el caso que la demandante asistida de la referida abogada en su libelo de demanda expuso, como primer punto; que era propietaria y poseedora por más de 40 años de un inmueble constituido por un terreno y un galpón, ubicado en una esquina de la calle Bolívar, entre la calle Cotorra y la calle la Ceiba del Morro de Puerto Santo, municipio Arismendi del Estado Sucre, los cuales le pertenecían según se evidenciaba en documentos registrados por ante la oficina de Registro de Río Caribe, municipio Arismendi del Estado Sucre, el primero, en fecha 11 de junio de 1995, anotado bajo el número: 24, folio 32 al 35, y el segundo en fecha 23 de septiembre de 1983, anotado bajo el número: 78, folio vto. del 140 vto. al 142, del protocolo primero, tercer trimestre del año 1983; y como segundo punto expuso que el ciudadano ARGENIS LEON, quería comprar el galpón y pagarle un precio irrisorio que no se ajustaba al valor real de dicho inmueble; igualmente que se había apoderado del referido inmueble realizándole una serie de modificaciones sin su autorización. El demandado en la contestación a la demanda propuso las cuestiones previas siguientes: 1) De conformidad con el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, ordinal tercero que dice: “La ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor,... o por no tener la representación que se le atribuye”, alegando que la abogada Mirna Salazar comenzó la redacción en su libelo de demanda poniendo como actora a la ciudadana CARMEN DE LEON, quien era realmente la actora de este juicio; pero luego en la segunda parte como representante de la nombrada ciudadana, y que con ese carácter de representante lo había demandado sin tener poder, toda vez que el poder le fue otorgado Apud-Acta con posterioridad a la admisión de la demanda; que la actitud de la referida abogada era ilegítima y confundía tanto a la juez como a su persona, impidiéndole ejercer su derecho a la defensa y al debido proceso; por lo que pidió se declarara con lugar la cuestión previa planteada. 2) El ordinal 6° del referido artículo, es decir “El defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo 340…”. Asimismo, que el artículo 440 del Código de Procedimiento Civil dice: “El libelo de la demanda deberá expresar: El nombre, apellido, domicilio del demandante, del demandado y el carácter que tenía, igualmente en el ordinal 8° “El nombre y apellido del mandatario y la consignación del poder”. 3) Finalmente expuso que esas ambigüedades en la redacción del libelo le impedían ejercer con claridad y plenitud sus derechos a la defensa y al debido proceso, por lo que debían ser corregidos los defectos denunciados, igualmente solicitó nuevamente se declarara con lugar las cuestiones previas propuestas. En la oportunidad para que tuviera lugar el acto de subsanar, rechazar y contradecir las cuestiones previas, la parte actora no compareció. En la oportunidad para promover y evacuar pruebas, a las cuestiones previas, ninguna de las partes hizo uso de ese derecho. En fecha 23 de octubre de 2007, el Tribunal a quo mediante sentencia interlocutoria, desechó la cuestión previa propuesta en el ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; por cuanto se desprendía en el libelo de la demanda que la abogada Mirna Salazar actuaba como abogada asistente de la demandante y que ambas firmas, parte actora y abogada asistente, aparecían al final del documento suscribiéndola, de modo que las expresiones que aparecían en el cuerpo del libelo señalado por la referida abogada en las que se refería a su asistida como su representada eran una inadvertencia de la misma. En cuanto a la cuestión previa contemplada en el cardinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, la declaró procedente, en virtud que se evidenciaba que al inicio de la demanda la abogada Mirna Salazar aparecía como asistente y en otra parte como apoderada; por lo que declaró parcialmente con lugar las cuestiones previas opuestas. En fecha 06 de diciembre de 2007, la apoderada de la parte actora presentó escrito para subsanar la cuestión previa alegada en el artículo 346 ordinal 6° del Código de Procedimiento Civil, igualmente a la cuestión relativa al defecto de fondo y solicitó que el presente escrito fuera subsanado conforme a derecho y se declarara con lugar. El apoderado de la parte demandada diligenció para solicitar al Tribunal que decidiera en el presente juicio y declarara la extinción del proceso; por cuanto la apoderada de la parte demandante no subsanó los defectos del libelo de la demanda, ya que había presentado una nueva demanda con los mismos errores. En fecha 27 de mayo de 2008, el Tribunal a quo dictó sentencia interlocutoria mediante la cual señaló que en fecha 04 de diciembre de 2007, la abogada Mirna Salazar, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada en el presente juicio, presentó escrito de subsanación, ratificando el mismo en fecha 13 de diciembre de 2007, y que en fecha 17 de enero de 2008 el abogado Pedro Marín, impugnó el escrito presentado por la referida abogada, señalando que no hubo subsanación sino que lo consignado era una nueva demanda. Asimismo señaló que habiendo vencido el lapso para subsanar en fecha 14 de diciembre de 2007, a partir de dicha oportunidad comenzaba a transcurrir el lapso de cinco (05), días para que la parte demandada procediera a dar contestación a la demanda o en defecto de ello impugnara la subsanación efectuada y que dicha impugnación fue realizada en fecha 17 de enero de 2008 y el lapso para hacerlo había precluido en fecha 15 del mismo mes y año (días de despachos 2007: diciembre lunes 17, miércoles 19, jueves 20, y 2008: enero; lunes 14, martes 15), razón por lo cual negó lo solicitado por el apoderado de la parte demandada por considerarlo improcedente. Apelada la anterior decisión se oyó en un solo efecto y se ordenó remitir copias certificadas de las presentes actuaciones a este Juzgado Superior. Recibidas las actas procesales en esta Superioridad, el día 10 de julio de 2008, se fijó para que las partes presentaran sus informes, sin que ninguna de ellas hiciera uso de ese derecho. En fecha 28 de julio de 2008, de conformidad con lo establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento civil, se fijó la presente causa para sentencia. Este sentenciador para decidir observa: Habiéndose realizado el acto para la subsanación impuesto a la parte demandante en la sentencia en la cual se declaró con lugar la existencia de un defecto de forma en su libelo, no resultaba procedente un pronunciamiento del órgano jurisdiccional en tanto aquella no fuese impugnada por la parte demandada. De hecho, sólo cuando el acto para subsanar fuese objetado por la parte demandada, tendría cabida en derecho la emisión de un pronunciamiento dirimente sobre su eficacia, puesto que hacerlo antes de tal incidencia supondría una actuación de oficio del Tribunal, lo cual le esta vedado por el principio ne procedat iudex ex officio. Así mismo cabe mencionar que, siendo la impugnación del acto que para subsanar haya realizado el actor un derecho potestativo del demandado, su falta de ejercicio oportuno supondría su tácita aceptación de la suficiencia de la pretendida subsanación para enmendar el declarado defecto del libelo, lo cual explica, concurrente con lo anterior, la improcedencia de un pronunciamiento del Tribunal sobre la suficiencia de un acto para subsanar antes que verse una impugnación sobre el mismo. Así las cosas, en cuanto la parte demandante ha realizado su acto para subsanar, el demandado, en el mismo término que la ley le concede para presentar su contestación a la demanda, puede impugnar u oponerse a la suficiencia o validez de dicha subsanación razonando debidamente sus objeciones, y solo así gozaría del derecho a esperar por el pronunciamiento del Tribunal que sirva para determinar si la parte demandante subsanó correctamente o no el defecto u omisión imputado a su libelo. Si no hace impugnación del acto para subsanar, el acto de su contestación a la demanda deberá producirse inexorablemente dentro de los cinco días siguientes a aquel en que la parte demandante haya realizado el acto para subsanar el efecto u omisión de su libelo, como lo declara el ordinal 2º del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil. Por otra parte, siendo que los lapsos procesales no pueden ser otros que los establecidos por el legislador, no corresponde a las partes, ni al Juez modificarlos, sino cumplirlos, o padecer las consecuencias de su incumplimiento. Así las cosas, vemos que el Tribunal de mérito declaró con basamento en el cómputo de fecha 27 de mayo de 2008, que consta a los folios 20 y 21 del presente expediente, la extemporaneidad con que la representación del demandado presenta su oposición al acto para subsanar ofrecido por la parte demandante; cómputo judicial que no aparece desvirtuado en los documentos elevados ante esta Superioridad, que por lo tanto debe afirmar su veracidad, y en tal sentido concurrir, junto a la primera instancia en la extemporaneidad de la impugnación del acto para subsanar los defectos del libelo. Así se decide. Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, de Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara: Primero: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido. Segundo: CONFIRMADA la interlocutoria apelada. Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, de Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, en Carúpano, a los veintiseis (26), días del mes de septiembre de dos mil ocho. Años: 198° de la Independencia y 149° de la federación. Bájese en su debida oportunidad. El Juez Superior (p) Dr. Miguel Angel Vásquez Urbano. La Secretaria, Dra. Paola Di Bisceglie. Exp. Nº 5646 MAVU/pdb/gl.