TSJ Regiones - Decisión

EPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Penal – Cumaná.

Cumana, 26 de Septiembre de 2008
198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : RP01-P-2008-001999
ASUNTO : RP01-R-2008-000090

PONENTE: JULIÁN GREGORIO HURTADO LOZADO

Visto el recurso de apelación interpuesto por la abogada CARMEN YUDITH YNDRIAGO DIAZ, actuando con el carácter de Defensora Pública Penal, del ciudadano imputado EDGAR JOSÉ VELÁZQUEZ, venezolano, natural de esta ciudad de Cumaná, de 39 años de edad, casado, nacido en fecha 24/11/1968, portador de la cedula de identidad N° V-9.975.685, de profesión u oficio Albañil, hijo de José Rafael Mago y Maria magdalena Marín, residenciado en la Avenida Panamericana, Casa N° 192, de esta Ciudad, presuntamente incurso en la comisión del delito de VIOLACION AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal numeral 1, en relación con el artículo 376 último aparte ejusdem, en perjuicio del niño FRANCISCO JAVIER CORTEZ, contra decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 18 de mayo de 2008, mediante la cual Desestimó la solicitud de nulidad planteada por la defensa y Decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al mencionado imputado.

A tal efecto, esta Corte de Apelaciones admitido como ha sido el presente recurso, para decidir hace las siguientes consideraciones:
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURRENTE
Fundamenta la recurrente el recurso de apelación en el artículo 448, y artículo 447 Ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

La recurrente interpone dicho recurso de apelación, en virtud de la decisión dictada por el A quo en fecha 18 de mayo de 2008, en la cual desestimó la solicitud planteada por la Defensa de la Nulidad Absoluta de la orden de Aprehensión, librada contra el imputado Edgar José Velásquez, considerando que “estima este Tribunal que el Ministerio Público realizó todas las diligencias tendientes a lograr la comparecencia del imputado ante ese despacho, lo cual no logró y ante la gravedad de los hechos se solicito la orden de aprehensión”.

Alega la recurrente, que no comparte el criterio del A quo, en virtud de que se violaron principios fundamentales del debido proceso, por cuanto los órganos de investigación con la dirección del Ministerio Público no practicaron efectivamente la citación de su defendido.

Aunado a ello la recurrente, manifiesta en su escrito de apelación que el A quo consideró que se encuentra llenos los (sic) legales exigidos en los tres ordinales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Medida Privativa de Libertad contra el imputado Edgar José Velásquez.

En cuanto a la mencionada Medida, alega la recurrente, que de acuerdo al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, deben concurrir los tres supuestos para expedir la orden de aprehensión, y que en el presente caso se encuentra acreditado el tercer ordinal, referido al peligro de fuga, al no constar la efectiva citación practicada a su defendido, también con la comparecencia del mismo a la Fiscalía del Ministerio Público, y que no se encuentran satisfechas las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para haberse acordado la solicitud fiscal respecto a la medida privativa de libertad, así como también señala que la orden de aprehensión es “…ilegal, viciada de nulidad absoluta…”.

Finalmente, solicitó sea admitido y declarado con lugar el presente recurso de apelación, y se revoque la decisión dictada en fecha 18-05-2008, por el Juzgado Segundo de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, y se ordene la libertad con aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad a favor del ciudadano Edgar José Velásquez.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Estando la Fiscal Quinta del Ministerio Público del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, abogada Carmen Esperanza Hernández, dentro del lapso legal para contestar el recurso de apelación, ésta no dio contestación al recurso interpuesto.
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
Ahora bien, en fecha 18 de Mayo de 2008, el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, dicta decisión y entre otras cosas expone:
Seguidamente el Tribunal Segundo de Control procede a emitir su pronunciamiento, en los siguientes términos:

Visto que la solicitud de nulidad es de previo y especial pronunciamiento el Tribunal pasa a proveer sobre la misma en los siguientes términos:
Estima este Tribunal que el Ministerio Publico realizo todas la diligencias tendientes a lograr la comparecencia del imputado ante ese despacho, lo cual no se logró y ante la gravedad de los hechos se solicito la orden de aprehensión, siendo así este Tribunal desestima la solicitud de nulidad planteada por la defensa.

En cuanto a la solicitud de Privación Judicial Preventiva de Libertad;
Estima este Tribunal que se encuentran llenos los extremos legales exigidos por el artículo 250 Primer Aparte del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la privación de libertad contra el ciudadano EDGAR JOSÉ VELASQUEZ, venezolano, natural de Maracaibo, Estado Zulia, nacido en fecha 29/07/1951, titular de la cédula de identidad N° V-4.063.212, residenciado en Barrio La caldera, sector el Guarataro, Miramar, santa Inés, casa s/n de esta ciudad, Estado Sucre, por el delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, argumentando que se evidencia de lo recabado que es el autor de los hechos, procediendo con fundamento además de los artículos 250 ordinales 1, 2, 3 y artículo 251 numerales 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se está en presencia de un hecho punible de acción pública que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, estima que existen fundados elementos de convicción para acreditar la responsabilidad penal del imputado, que se enuncian a continuación:

Cursa al folio 1 y su vuelto Denuncia Común de fecha 21/01/2008 interpuesta por el niño Francisco Javier Cortéz Rivas, de once años de edad, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas y en presencia de su representante legal; quien expuso: “ El día sábado 12/01/08 fui para la casa de un señor de nombre Edgar Velásquez, a pintar y él cerro la ventana de su casa durísimo, cerró la puerta me agarro y me puso un teipe en la boca, y se estaba cogiendo aun carajito de nombre JACKSON, a una niña que le dicen NENITA, al CHINO y a mi también, a mi me echo cremita en el culo, y me metió el pipe y empezó a moverse, después nos desamarro y nos dijo “SI LLEGAN A ECHAR PAJA LOS VOY A MATAR A USTEDES” y nos abrió la puerta y todos nosotros nos fuimos, yo no le quise decir nada a mi mamá, porque me iban a joder y mi mamá se enteró por medio del CHINO lo que nos había pasado”, al interrogatorio manifestó: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar, hora y fecha de lo antes narrado? Contesto: Eso ocurrió en la casa de Edgar Velásquez, que vive al lado de la casa de un señor que llaman CALIMAN, a las doce del medio día del día sábado 12/01/08. Al folio 6 y vto cursa Acta de Investigación Penal de fecha 21/01/2008 suscrita por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, donde dejan constancia que se trasladan al lugar donde sucedieron los hechos a los fines de practicar inspección técnica e identificar plenamente al ciudadano mencionado como Edgar Velásquez, ubicar y citar a los mencionados como Jackson, Nenita y el Chino.

Riela al folio 9 examen medico legal n° 162-364 de fecha 22/01/08 practicado a FRANCISCO CORTEZ RIVAS, cuyo resultado arrojo: Contusión equimótica en región sub escapular izquierda, herida contusa en cara anterior de la pierna izquierda, asistencia medica por un día, curación e incapacidad por ocho días, al examen ano rectal, arrojo: desgarro triangular a las 12 según esfera del reloj de la mucosa del esfínter anal, en posición genu-pectoral, borramiento de pliegues del esfínter anal; conclusión: Traumatismo anal reciente, desgarro triangular en mucosa anal. A los folios 10 al 11 y vto; cursa Acta de Investigación Penal de fecha 23/01/2008 suscrita por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, donde dejan constancia de la siguiente diligencia policial...continuando con las averiguaciones del expediente H-673.801 que se diligencian por uno de los delitos Contra Las Buenas Costumbres y el Buen Orden de las Familias, se trasladaron acalla el Barrio Caldera, sector El Guarataro, Miramar, Santa Inés, casa s/n de esta ciudad, a fin de realizar diligencias que ayuden al esclarecimiento del caso a investigar, así como identificar plenamente al ciudadano mencionado como Edgar Velásquez, quién aparece señalado como autor del hecho…luego de realizar varios llamados..hizo acto de presencia un ciudadano quien manifestó ser y llamarse Ali José Dionice…titular de la cédula de identidad n° V-9.270.370, indicando ser el propietario de la casa…manifestó desconocer los hechos que se diligencian así como de la ubicación del ciudadano Edgar Velásquez, ya que el mismo había abandonado la residencia en días anteriores…; al folio 12 y su vto, cursa acta de entrevista rendida en fecha 23/01/2008 ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas por el niño ANGELO JOSUÉ GOMEZ SALAZAR, de 10 años de edad, en presencia de su representante legal, quien manifestó: “Bueno ese día viernes 17 yo iba para la escuela con mi hermanita y encontramos al señor Edgar y me dijo vamos a hacer maldades, que ya el había echo esas maldades con Francisco que le decimos CHONGO, es un amiguito mío, y yo no quise ir porque el me dijo que le había amarrado las manos a CHONGO y que le había metido solo la mitad y que no le dolía porque el le había echado cremita y un día CHONGO nos dijo que el señor le había hecho maldades por un mango verde que el maestro Edgar le había regalado y CHONGO se bajo los pantalones y tenía el culito grande y rojo y con pupo por los lados, un día también mi hermanita GENESIS que la invitaba a pasar junto con Emiliannys y les decía que les iba a dar unas muñecas y ellas no fueron porque ya sabían que le quería hacer maldades”. Riela al folio 13 y su vto Acta de entrevista rendida en fecha 23/01/2008 ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas por el niño GENESIS ALEXANDRA GOMEZ SALZAR, de 9 años de edad, en presencia de su representante legal, quien manifestó: “Bueno resulta que yo iba para la escuela el jueves de la semana pasada con mi hermano ANGELO y un señor que le dicen Maestro, estaba llamando a mi hermano y le decía que viniera a donde él para hacer maldades y mi hermano le dijo que no; después nosotros nos fuimos a la escuela y cuando salimos de clase el señor que le dicen maestro comenzó a perseguirnos, además el se la mantenía diciéndome que me iba a regalar una muñeca, pero yo nunca iba porque yo sabia que era para que el me hiciera la maldad, también FRANCISCO un amiguito mío me contó que el maestro le había tapado la boca y las manos y que saco el pipe y que le estaba haciendo maldad y a un amiguito mío que se llama JACKSON me dijo una vez el le había dicho al maestro que le hiciera un barquito y este le hizo el barquito solo para hacerle la maldad”; al folio 18 cursa Acta de Investigación Penal de fecha 25/01/2008 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, donde dejan constancia que encontrándose en el Despacho de Guardia recibieron una llamada de una persona de timbre femenino, quien no aporto datos filiatorios por medio a represarías, quien informo que el ciudadano Edgar Velásquez se encontraba alojado en una Iglesia Evangélica de nombre Pentecostal Unida, ubicada en el sector de Caiguire de esta ciudad; trasladándose una comisión a realizar recorrido por la zona a fin de ubicar el sitio, siendo imposible ubicar la Iglesia; al folio 26 riela Acta de investigación Penal de fecha 26/01/2008 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, donde dejan constancia de su traslado hacia el Barrio caldera, sector El Guarataro, casa s/n, Miramar, santa Inés de esta ciudad, lugar donde reside el ciudadano Edgar Velásquez, quien aparece mencionado como autor de los hechos que se investiga a fin de dar cumplimiento a la orden de visita domiciliaria n° RP01-P-2008-000353 de fecha 25/01/2008 emanada del Juzgado tercero de Control de esta Circunscripción Judicial, una vez en la referida dirección, solicitaron la colaboración de dos personas para que fungieran como testigos del procedimiento, procedieron a realizar varios llamados a la puerta de la residencia, siendo recibidos por el ciudadano ALI JOSÉ DIONICE, titular de la cédula de identidad n° 9.270.370, quien permitió el libre acceso a la vivienda, dejándose constancia de las características de la misma, no encontrándose ninguna evidencia de interés criminalísticos.

Cursa al folio 27 y vto Acta de Inspección n° 488 de fecha 26/01/2008 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, donde dejan constancia de su traslado al sitio del suceso, de sus características; al folio 34 y vto cursa Acta de entrevista rendida en fecha 28/01/08 ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas por el adolescente JACKSON JESÚS HERNÁNDEZ GONZPALEZ, de 13 años de edad, quien manifestó: “Resulta que por mi casa violaron a un chamito de nombre FRANCISCO y el no había dicho nada pero cuando su mamá se entero este dijo que a mi y a otros niños de nombre SAMUEL y ANGELO también nos habían violado, pero ese señor a quien llaman el maestro a mi no me hizo nada porque yo una vez fue ala casa donde se la mantenía Francisco y este señor me estaba aguantando y me agarro el culo con la mano y le decía a Francisco que me aguantara y yo como pude me solté y me vine pero se me había olvidado decirle a mi mamá, una vez yo estaba hablando con Vanesa y el me llamo y me enseño unos forros de películas pornográficas y me dijo tu no te aguantas con uno de estos y yo le dije usted no respeta y me fui, después que la mamá de Francisco se entero esta discutió con el maestro y este se fue de la casa encontró en el baño una pipa y pedacitos de aluminio”. Al folio 43 cursa memorando n° 9700-174-SDEC-274 suscrito por la Jefa del Área Técnica Policial del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas donde dejan constancia que el ciudadano Edgar José Velásquez registra dos entradas policiales; Cursa al folio 59 Acta de entrevista de fecha 24/03/2008 rendida por la ciudadana DIANORA DEL VALLE RIVAS GUEVARA, ante el Despacho fiscal, quien expone: “Bueno el niño a quién Ángelo y redicen el Chino, el llego a mi casa el día viernes 18 de enero de este año, el llego a mi casa muy asustado y me dijo que el que llaman el maestro que se llama Edgar Velásquez, lo estaba invitando a el a hacer maldad, el niño me dice que Edgar le dijo a el que le iba a poner cremita en el ano y que eso no le iba a doler porque ya el le había echo eso a mi hijo Francisco, que le había echo maldad, y que le había puesto cremita en el ano y que solo le había metido la mitad del pene, y que eso no le dolió a mi hijo, todo eso me lo dijo Ángelo, ese mismo día luego que Ángelo me comenta todo eso yo me visto como a eso de las tres de la tarde, pero antes llame a mi hijo Francisco y le pregunte sobre lo que había comentado Ángelo y este no me quiso decir nada, pero le dije Francisco vete a bañar y te vistes que vamos para la PTJ, así lo hice, pero cuando íbamos por el tanque cerca esta una casilla policial y entre con mi hijo para denunciar allí mismo, y fue en ese momento que Francisco les dijo a los funcionarios de la Policía que el viejo Edgar lo había violado que le había echo maldad, los policías no me tomaron denuncia pero me dijeron que fuera para la PTJ, para que denunciara el hecho y así lo hice, me fui para la PTJ, y me tomaron la denuncia”.

Al folio 63 cursa Acta de partida de nacimiento del niño FRANCISCO JAVIER; riela al folio 64 acta de entrevista de fecha 31/03/2008 ante el Despacho Fiscal rendida por el ciudadano Francisco José Cortéz, quien manifestó: “Bueno a mi casa llego un niño que es vecino y le comentó a mi mujer Dianota Rivas, que el maestro Edgar Velásquez, lo había invitado para hacer maldad, el muchachito le dice a mi mujer que el maestro le dijo que el tenía una cremita que el se la iba a untar en el año y que eso no le iba a doler, porque el ya se lo había echo a Francisco que le puso la cremita en el ano, le metió medio huevo y no le dolió, bueno después que ese muchachito nos comenta que mi hijo había sido violado por Edgar Velásquez, mi esposa procedió a formular denuncia en la PTJ”, al interrogatorio manifestó: QUINTA PREGUNTA: ¿Desea agregar algo mas a su entrevista? Contesto: Bueno quiero agregar que el señor Edgar Velásquez, una vez que se sintió descubierto de lo que había hecho, fue hasta el colegio donde estudia mi hijo Francisco y preguntó por este, pero la maestra de mi hijo lo negó; Riela al folio 65 acta de entrevista de fecha 31/03/2008 ante el Despacho Fiscal rendida por la adolescente Julie Gabriela Cortéz, quien manifestó: “Bueno a mi casa llego el Chino, muy asustado buscando a mi mamá Dianota Rivas y cuando empezó a hablar con mi mamá le contó que el señor Edgar Velásquez, lo había invitado para hacer maldad, el se asustó y salio corriendo para la casa, y le dice a mi mamá que el maestro le dijo que el tenia una cremita que el se la iba a echar en el culo así como se la había echado a Francisco y que esto no le iba a doler, que el le metió a mi hermano Francisco medio huevo y no le folio, porque le puso la cremita en el culo, bueno después que el chino nos dijo eso mi mamá procedió a formular la denuncia en la PTJ”; al folio 67 riela oficio n° GIC-477 de fecha 27/03/2008 suscrito por el Jefe del Departamento de Investigación y Captura del Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre donde informan que se realizó boleta de citación al ciudadano Edgar José Velásquez, ala dirección descrita en comunicación n ° 19F5-367-0.8 de fecha 26/03/2008 emanada del Despacho Fiscal, entrevistándose con el ciudadano Pedro Arias, titular de la cédula de identidad n° 15.545.554, quien manifestó que ese ciudadano no vivía en esa residencia, por lo que no se dio fiel cumplimiento a su mandato.-

Considera este Tribunal que en la presente causa, se acredita la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga, en base a lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 251 ejusdem, por la pena que podría llegarse a imponer y adicionalmente tomando en consideración lo previsto en el Parágrafo Primero de la referida disposición, donde se dispone la existencia de dicho peligro en hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, lo cual opera en el presente caso, adicionalmente tomando en consideración la magnitud del daño causado, razón por la que, a criterio de este Tribunal se encuentra cubierta también la exigencia del numeral 3° del referido artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por todas las consideraciones antes expuestas, este Tribunal SEGUNDO de Control Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, dada la solicitud de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, y considerando este Despacho que concurren los extremos exigidos en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, del artículo 251 numerales 2°, 3° y Parágrafo Primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal SE DECERETA LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano EDGAR JOSÉ VELASQUEZ, venezolano, de 23 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V-4.063.212, residenciado en Barrio La caldera, sector el Guarataro, Miramar, santa Inés, casa s/n de esta ciudad, Estado Sucre; por considerar que existen fundados elementos de convicción en las actuaciones para estimar que ha sido autor o participe en el delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, en perjuicio del niño FRANCISCO JAVIER CORTEZ RIVAS, en consecuencia líbrese boleta de privación judicial preventiva de libertad y adjunto a oficio remítanse a la Comandancia de Policía de esta ciudad, lugar donde quedara recluido.

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Quien recurre inicia su escrito de apelación aduciendo que, el Tribunal segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión en fecha 18-05-2008, en la cual Decretó desestimado la solicitud de nulidad de Orden de Aprehensión y Decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su representado, ciudadano imputado Edgar José Velásquez.

La recurrente alega, que no comparte el criterio del A quo, en virtud de que se violaron principios fundamentales del debido proceso, por cuanto los órganos de investigación con la dirección del Ministerio Público no practicaron efectivamente la citación de su defendido, y que de acuerdo al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, deben concurrir los tres supuestos para expedir la orden de aprehensión, y que en el presente caso no se encuentra acreditado el tercer ordinal, referido al peligro de fuga, al no constar la efectiva citación practicada a su defendido, también con la comparecencia del mismo a la Fiscalía del Ministerio Público, y que no se encuentran satisfechas las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para haberse acordado la solicitud fiscal respecto a la Medida Privativa de libertad.

Este sentenciador para decidir observa, en cuanto la pretensión de la recurrente de revocar la decisión dictada por el A quo en fecha 18-05-2008, sobre la Nulidad absoluta de la Orden de Aprehensión librada contra el imputado Edgar José Velásquez, por cuanto la misma alega que los órganos de investigación con la dirección del Ministerio Público no practicaron efectivamente la citación de su defendido, y que de acuerdo al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, deben concurrir los tres supuestos para expedir la orden de aprehensión.

Evidencia de autos quien aquí sentencia, que efectivamente la Representación Fiscal, realizo diversas diligencias, con la finalidad de ubicar, notificar y citar al mencionado imputado, siendo infructuosos dichos intentos, tal y como se puede observar al folio 10, 11 y vlto, Acta de Investigación Penal, de fecha 23-01-2008, suscrita por el Funcionario Agente José Vásquez, adscrito al Cuerpo de Investigación Científica Penal y Criminalística de esta Ciudad, donde dejan constancia de la siguiente diligencia policial...”continuando con las averiguaciones del expediente H-673.801 que se diligencian por uno de los delitos Contra Las Buenas Costumbres y el Buen Orden de las Familias, me traslade en compañía de los Funcionarios Agentes FRANCISCO VALLENILLA, HUGO DOMINGUEZ y JOSÉ ESPARRAGOZA, en la unidad P-3-0145, hacia el Barrio Caldera, sector El Guarataro, Miramar, Santa Inés, casa s/n de esta ciudad, a fin de realizar diligencias que ayuden al esclarecimiento del caso a investigar, así como identificar plenamente al ciudadano mencionado como Edgar Velásquez, quién aparece señalado como autor del hecho…luego de realizar varios llamados..hizo acto de presencia un ciudadano quien manifestó ser y llamarse Ali José Dionice…titular de la cédula de identidad n° V-9.270.370, indicando ser el propietario de la casa…manifestó desconocer los hechos que se diligencian así como de la ubicación del ciudadano Edgar Velásquez, ya que el mismo había abandonado la residencia en días anteriores…; asimismo se puede observar de autos, cursante al folio 18 Acta de Investigación Penal de fecha 25/01/2008 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, donde dejan constancia que encontrándose en el Despacho de Guardia recibieron una llamada de una persona de timbre femenino, quien no aporto datos filiatorios por medio a represalias, quien informo que el ciudadano Edgar Velásquez se encontraba alojado en una Iglesia Evangélica de nombre Pentecostal Unida, ubicada en el sector de Caiguire de esta ciudad; trasladándose una comisión a realizar recorrido por la zona a fin de ubicar el sitio, siendo imposible ubicar la Iglesia.

Entre otros, se evidencia que cursa al folio 1 y su vuelto Denuncia Común de fecha 21/01/2008 interpuesta por el niño Francisco Javier Cortéz Rivas, de once años de edad, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas y en presencia de su representante legal; quien expuso: “ El día sábado 12/01/08 fui para la casa de un señor de nombre Edgar Velásquez, a pintar y él cerro la ventana de su casa durísimo, cerró la puerta me agarro y me puso un teipe en la boca, y se estaba cogiendo aun carajito de nombre JACKSON, a una niña que le dicen NENITA, al CHINO y a mi también, a mi me echo cremita en el culo, y me metió el pipe y empezó a moverse, después nos desamarro y nos dijo “SI LLEGAN A ECHAR PAJA LOS VOY A MATAR A USTEDES” y nos abrió la puerta y todos nosotros nos fuimos, yo no le quise decir nada a mi mamá, porque me iban a joder y mi mamá se enteró por medio del CHINO lo que nos había pasado”, al interrogatorio manifestó: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar, hora y fecha de lo antes narrado? Contesto: Eso ocurrió en la casa de Edgar Velásquez, que vive al lado de la casa de un señor que llaman CALIMAN, a las doce del medio día del día sábado 12/01/08. Al folio 6 y vto cursa Acta de Investigación Penal de fecha 21/01/2008 suscrita por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, donde dejan constancia que se trasladan al lugar donde sucedieron los hechos a los fines de practicar inspección técnica e identificar plenamente al ciudadano mencionado como Edgar Velásquez, ubicar y citar a los mencionados como Jackson, Nenita y el Chino.

Asimismo riela al folio 9 examen medico legal n° 162-364 de fecha 22/01/08 practicado a FRANCISCO CORTEZ RIVAS, cuyo resultado arrojo: Contusión equimótica en región sub escapular izquierda, herida contusa en cara anterior de la pierna izquierda, asistencia medica por un día, curación e incapacidad por ocho días, al examen ano rectal, arrojo: desgarro triangular a las 12 según esfera del reloj de la mucosa del esfínter anal, en posición genu-pectoral, borramiento de pliegues del esfínter anal; conclusión: Traumatismo anal reciente, desgarro triangular en mucosa anal.

Riela al folio 13 y su vto Acta de entrevista rendida en fecha 23/01/2008 ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas por el niño GENESIS ALEXANDRA GOMEZ SALZAR, de 9 años de edad, en presencia de su representante legal, quien manifestó: “Bueno resulta que yo iba para la escuela el jueves de la semana pasada con mi hermano ANGELO y un señor que le dicen Maestro, estaba llamando a mi hermano y le decía que viniera a donde él para hacer maldades y mi hermano le dijo que no; después nosotros nos fuimos a la escuela y cuando salimos de clase el señor que le dicen maestro comenzó a perseguirnos, además el se la mantenía diciéndome que me iba a regalar una muñeca, pero yo nunca iba porque yo sabia que era para que el me hiciera la maldad, también FRANCISCO un amiguito mío me contó que el maestro le había tapado la boca y las manos y que saco el pipe y que le estaba haciendo maldad y a un amiguito mío que se llama JACKSON me dijo una vez el le había dicho al maestro que le hiciera un barquito y este le hizo el barquito solo para hacerle la maldad”.

Asimismo alega la recurrente, respecto a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, que no se encuentran satisfechas las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para haberse acordado la solicitud fiscal respecto a dicha Medida.

Este sentenciador, tomando en cuenta la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 02-05-2008, en la cual expone que: “Considera este Tribunal que en la presente causa, se acredita la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga, en base a lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 251 ejusdem, por la pena que podría llegarse a imponer y adicionalmente tomando en consideración lo previsto en el Parágrafo Primero de la referida disposición, donde se dispone la existencia de dicho peligro en hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, lo cual opera en el presente caso, adicionalmente tomando en consideración la magnitud del daño causado, razón por la que, a criterio de este Tribunal se encuentra cubierta también la exigencia del numeral 3° del referido artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado que al ciudadano imputado la representante del Ministerio Público libro citación para que el mismo compareciera por ante el Despacho Fiscal, no compareciendo al acto, y vista la resulta del órgano encargado de practicar la citación, informa que fueron atendidos en el sector por el ciudadano de nombre Pedro Arias, quien manifestó que el mismo no residía allí.”

Igualmente señala el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“Artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal

“omssis”

Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Este recurso no procederá si la solicitud es denegada.”. (Subrayado nuestro).

Con base a la norma transcrita, no esta permitido ejercer recurso alguno contra la Negativa de la Orden de Aprehensión, en virtud de que por expreso mandato de la Ley, la misma no admite recurso.

Con respecto a la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, decretada por el Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 18 de mayo de 2008, en el Acto de Audiencia de Presentación de Detenido en el cual dejo sentado que:

“Estima este Tribunal que se encuentran llenos los extremos legales exigidos por el artículo 250 Primer Aparte del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la privación de libertad contra el ciudadano EDGAR JOSÉ VELASQUEZ, venezolano, natural de Maracaibo, Estado Zulia, nacido en fecha 29/07/1951, titular de la cédula de identidad N° V-4.063.212, residenciado en Barrio La caldera, sector el Guarataro, Miramar, santa Inés, casa s/n de esta ciudad, Estado Sucre, por el delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, argumentando que se evidencia de lo recabado que es el autor de los hechos, procediendo con fundamento además de los artículos 250 ordinales 1, 2, 3 y artículo 251 numerales 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se está en presencia de un hecho punible de acción pública que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, estima que existen fundados elementos de convicción para acreditar la responsabilidad penal del imputado.”

Ahora bien, encontrándonos en la fase preparatoria, el representante de la Vindicta Pública, prepara la acción penal, en razón de la comisión de un hecho punible que acarrea una sanción, de acuerdo a lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico, a los fines de ser debatida en un eventual juicio, por lo tanto, el titular de la acción penal, podrá solicitar al Juzgado de Control, siempre y cuando se encuentren llenos los extremos del artículo 250 numerales 1, 2, 3 y el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, existan elementos que indiquen que el imputado es el autor o participe en la comisión del hecho punible que se investiga y que no se encuentra prescrita, y estando presente el peligro de fuga; es por lo que el A quo decretó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, esto con la finalidad de asegurar las resultas del proceso ya iniciado.

Alega el recurrente en el presente caso, no se encuentra acreditado el tercer ordinal del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido se hace necesario señalar que el articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

“Articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal:

Para decidir acerca del Peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

OMISSIS

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado.”

Observa esta Alzada, que estamos en presencia de un delito, que se encuentra acreditado, y cuya pena máxima supera los diez años de prisión, por lo que se considera que existe el peligro de fuga, con base al artículo 260 en concordancia con el 259 de la Ley para la Protección del Niño y del Adolescente. El cual señala, que si en el acto sexual existe penetración, la pena será de cinco a diez años y podrá ser aumentada en una cuarta parte, si el culpable ejerce una autoridad, guarda o vigilancia sobre la victima.

Ahora bien, no puede esta Alzada decidir sobre una Medida Menos Gravosa, desproporcionada con relación al hecho punible cometido y la sanción probable, en virtud, de que el caso que nos ocupa es el delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 374 del Código Penal, el cual establece una pena mínima de quince años de prisión y una pena máxima de veinte años de prisión, siendo el termino medio de diecisiete años y seis meses de prisión.

En consecuencia, evidencia este Tribunal de Alzada, con base a las actas que constituyen la presente causa, las cuales se encuentran ampliamente detalladas, aportando fundados elementos de convicción que hacen presumir la autoría del imputado Edgar José Velásquez, en el delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 374 del Código Penal. Por tal razón considera quien aquí decide que no le asiste la razón al recurrente, en virtud de que el Tribunal de Primera Instancia hizo el respectivo pronunciamiento dentro del marco legal colocando a las partes dentro del plano que le corresponden en nuestro ordenamiento jurídico, por lo tanto lo procedente es declarar Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada Carmen Yudith Yndriago, Defensora Pública Penal, y SE CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.-

D E C I S I Ó N

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación, interpuesto por la abogada CARMEN YUDITH YNDRIAGO DIAZ, actuando con el carácter de Defensora Pública Penal, contra Decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, en fecha 18 de mayo de 2008, SEGUNDO: Se CONFIRMA la Decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, en fecha 18 de mayo de 2008.

Publíquese, regístrese, y remítase al Tribunal de Origen, a los fines que den fiel cumplimiento a la presente decisión y se le autoriza a realizar la notificación de las partes.