JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DE TRANSITO, BANCARIO Y DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE. Carúpano, 30 de octubre de 2008. Año: 198º y 149º. Conoce de la presente incidencia en virtud de la apelación interpuesta por el abogado Gualberto Ríos, inscrito en el Inpreabogado con el número: 6.746, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano FRANCISCO PINO, titular de la cédula de identidad número: 10.221.899, contra la sentencia interlocutoria de fecha 11 de octubre de 2006, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Bancario de este Circuito y Circunscripción Judicial, mediante la cual se declaró sin lugar la oposición que formulara a la medida cautelar innominada dictada en el juicio de nulidad de venta, que en su contra incoara la sociedad de comercio REPRESENTACIONES DORTA GARCIA C.A., inscrita en el Registro Mercantil llevado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil de este Circuito Judicial, en fecha 5 de agosto de 1992, bajo el número: 79, folios 131 al 133, tomo 42-b del libro de registro de comercio, representada por el abogado Carlos Meneses, inscrito en el Inpreabogado con el número: 44.874. Es el caso que: En fecha siete (07), de octubre de 2004, el Juzgado a quo acordó una medida cautelar innominada, según la cual el demandado debía abstenerse de la realización de actos y acciones de ocupación de los inmuebles objeto del litigio hasta la finalización de éste. En fecha diez (10), de agosto de 2006, el demandado afectado cautelarmente interpuso formal oposición, conforme lo dispuesto en el parágrafo segundo del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, aduciendo a su favor que era propietario, poseedor y administrador de los inmuebles de marras desde la fecha de su adquisición, ésto es, desde el día 14 de marzo de 2000, cuando el vendedor le había realizado la tradición de la cosa vendida. En fecha veintidós (22), de septiembre de 2006, el demandado opositor consignó escrito de promoción de pruebas, con el siguiente contenido: a) Promovió el valor probatorio del documento de venta consignado por la parte actora en su libelo, registrado en fecha 14 de mayo de 2000, ante la oficina de Registro Subalterno del municipio Bermúdez del Estado Sucre, bajo el número: 28, protocolo primero, tomo sexto, primer trimestre del año 2000; para probar la propiedad de su representado sobre un inmueble. b) Promovió el valor probatorio del documento de compra-venta del inmueble objeto del litigio, producido por el actor en su libelo, donde dejó constancia de la tradición que recibiera del vendedor demandante, así como de su posesión desde el momento de la adquisición. c) Inspección judicial, realizada por el Juzgado del Municipio Bermúdez, en fecha 25 de abril de 2002, en el inmueble objeto del presente litigio, ubicado en la calle las Margaritas de la ciudad de Carúpano, en la cual se dejó constancia, en el primer particular, que el ocupante del referido inmueble era su representado. d) Documento de arrendamiento, autenticado ante la Notaría Pública del municipio Bermúdez del Estado Sucre, en fecha 03 de agosto de 2001, anotado bajo el número: 49, tomo 24 de los libros respectivos, en el cual su representado arrendó al ciudadano Rodolfo Iztúriz, desde el día 14 de marzo de 2000, un local comercial ubicado en la calle las Margaritas cruce con Panamá, signado con el número: 1. e) Copia del contrato suscrito entre su representado y la empresa Eleoriente, para realizar la conexión eléctrica en el edificio Jasmar, ubicado en la calle las Margaritas de la ciudad de Carúpano, inmueble objeto de este litigio. Lo que prueba que desde el año 2001, inclusive antes, su representado había ocupado y realizado actos propios de poseedor del inmueble que pretendían evitar que ocupara. f) Contrato suscrito entre la compañía hidrológica del Caribe (Hidrocaribe), y su representado, para la instalación del servicio de agua potable en el mencionado edificio; lo que probaba, igualmente, la posesión que había detentado su representado desde mucho antes del año 2004. En fecha veinticinco (25), de septiembre de 2006, el apoderado actor solicitó al quo que se abstuviera de admitir los escritos presentados por la parte demandada por extemporáneos. En fecha veintiséis (26), de septiembre de 2006, el a quo admitió las pruebas promovidas por el demandado opositor. En fecha once (11), de octubre de 2006, el a quo pasó a decidir sobre la oposición señalando lo siguiente: “Observa quien suscribe que los elementos traídos a los autos por el ciudadano FRANCISCO PINO, parte demandada en el presente proceso, no trajo a los autos elementos alguno que permita destruir los elementos de verosimilitud y presunción grave del derecho que reclama el solicitante como el Periculum in Mora.” Por todo lo que declaró sin lugar la oposición formulada. Notificadas las partes, el apoderado del demandado apeló; siéndole oído el recurso en un solo efecto. Recibidas las actas procesales en esta alzada, se fijó para informes de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil. En sus informes el apoderado del demandado señaló, que su representado si trajo a los autos elementos suficientes para desvirtuar las aspiraciones de la parte actora, como fue el cúmulo de pruebas promovidas en su oportunidad, con las cuales probó su posesión pacífica, pública e ininterrumpida sobre los inmuebles objeto del juicio, por lo que solicitó la revocatoria de la sentencia apelada. Estando en la oportunidad ordinaria para decidir, previamente se observa: Sobre la potestad cautelar de los Jueces, debe tenerse en cuenta que ésta se encuentra sometida a la verificación de determinados requisitos de procedencia, según la naturaleza de la medida que se adopte. Así, en general, dispone el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que deben verificarse, al menos el periculum in mora y el fomus bonis iuris. Pero, en especial, cuando se trate de medidas innominadas debe verificarse adicionalmente el periculum in damni, para que sean procedentes. En este sentido se ha pronunciado nuestra jurisprudencia patria, en sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14 de agosto del año dos mil siete (2007), bajo el siguiente tenor: “La emisión de cualquier medida cautelar, tal como lo disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, está condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos, a saber, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar (fumus boni iuris), esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, vale decir, que de la apreciación realizada por el sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere; que exista riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en obtener la sentencia definitiva y, por último, específicamente para el caso de las medidas cautelares innominadas, que existiere el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni). Además, por disposición expresa de tales artículos “el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar ante el juez, haciendo uso de los medios de pruebas que confiere el ordenamiento, la señalada presunción”. En el caso bajo examen, se aprecia que el decreto que acuerda la adopción de la cuestionada medida innominada de “abstención de actos y acciones de ocupación de los inmuebles objeto del litigio”, como lo fue el dictado en fecha 07 de octubre de 2004, en nada discurrió o explicó las razones de hecho o derecho que lo motivaron, mucho menos contuvo justificaciones sobre la apariencia de buen derecho o sobre los riesgos que presuntamente precavería, como serían el de nugatoriedad del fallo y el de causársele un daño a la parte actora, en caso de no adoptarse tal medida. Por su parte, el fallo recurrido, dictado en fecha 11 de octubre de 2006, mediante el cual se resolvió la oposición realizada por la parte demandada, se limita a señalar que la parte actora, “… no trajo a los autos elementos alguno que permita destruir los elementos de verosimilitud y la presunción grave del derecho que reclama el solicitante.” Sin embargo, siendo la “verosimilitud y presunción grave del derecho que se reclama”, uno solo de los concurrentes requisitos que debían considerarse para dictar la medida en cuestión, la Sentenciadora recurrida debió examinar también, si la parte opositora de la medida había traído elementos que permitieran destruir, el riesgo o peligro de daño (periculum in damni). Así, las cosas, debe observarse que tanto la actividad alegatoria como la actividad probatoria del demandado opositor a la medida, se concentraron en demostrar que su detentación y administración sobre los inmuebles de marras era desde el día que realizó su presunta compra al demandante. A favor de lo cual adujo y reprodujo el valor probatorio de los documentos registrados que describen su alegada titularidad y la ocurrencia de la tradición de su posesión desde el mismo momento de la adquisición. Documentos que apuntalan formalmente la ocurrencia de un negocio sobre dichos inmuebles y de su tradición. Igualmente consignó una inspección judicial extralitem, que contiene la declaración de un funcionario (Juez de Municipio), que goza de presunción de veracidad, salvo prueba en contrario, según la cual, “El Tribunal deja constancia que el ocupante del referido inmueble es el ciudadano FRANCISCO PINO…”. Asimismo, un documento autenticado de arrendamiento de un local que forma parte de uno de los inmuebles en litigio, que no obstante ser un documento de naturaleza privada, muestra fehacientemente ser de fecha anterior a la presente demanda, con lo cual debe valorarse como un indicio favorable al alegato de posesión y administración de los inmuebles sostenido por el demandante opositor, y finalmente consignó, sendos contratos de servicio suscritos con las empresas públicas de electricidad (Eleoriente), y de agua potable (Hidrocaribe), que constituyen documentos administrativos que deben ser valorados como indicios de la posesión del demandado con anterioridad a la presente demandada, sobre los inmuebles en cuestión. De forma que, debe juzgarse en sede cautelar, sin prejuicio de la diferente valoración que los elementos probatorios analizados puedan recibir en la definitiva, una vez agotado el contradictorio pleno, que si bien los mismos no resultan suficientes para desvirtuar la apariencia de un buen derecho de la pretensión libelada conforme lo observare el fallo recurrido, si son suficientes para desvirtuar la existencia de un peligro de daño (periculum in damni), por el uso que pueda hacer el demandado de los bienes inmuebles en cuestión, ya que según los elementos probatorios examinados, el demandado pareciera estar efectivamente usando, e inclusive usufructuando, los inmuebles de marras; de modo que carecería de todo sentido práctico prohibir la realización de un hecho determinado, como es la ocupación de los inmuebles, especialmente cuando ésta ya se ha consumado en la realidad, con anterioridad al decreto que aspira evitarla. Cabe recordar que las medidas cautelares persiguen evitar la producción de un determinado daño que se produciría irremediablemente o cuando menos existiría una alta probabilidad de que se produjera, si no se adoptara la medida. De esa naturaleza cautelar, es de donde se desprende la necesidad que el solicitante alegue y demuestre el riesgo que se cierne sobre sus derechos e intereses en caso de que no se adopte la medida, y que a falta de tal alegato y demostración deba negársele la solicitada medida. En el presente caso, vemos como, en un primer acto, el Tribunal a quo sin habérsele demostrado el riesgo de daño, decretó la medida en cuestión el día 07 de octubre de 2004, y en un segundo acto, habiéndosele demostrado la inexistencia de un riesgo de ocupación, pues el demandado ya ocupaba los inmuebles en litigio, negó la suspensión de la medida el día 11 de octubre de 2006; con lo cual, se desatendió al carácter excepcional de la potestad cautelar, y se le concedió carácter ordinario, al no exigirse la satisfacción de cargas alegatorias y probatorias de los extremos de procedencia de la medida a su solicitante, en el primer caso, y al no valorarse los indicios de ocupación como eximentes del riesgo o peligro de la misma, en el segundo caso. En conclusión, siendo que ha quedado demostrada a los fines cautelares la ocupación del inmueble por parte del demandado opositor, carece de toda justificación el sostenimiento de una medida cautelar que pretenda evitar tal circunstancia, una vez que ha sido consumada; de modo que debió ser suspendida la medida cautelar innominada, ante la demostración de la falta de un presupuesto para su procedencia como era la existencia de un riesgo o peligro de daño a la parte solicitante. Así se decide. Por los razonamientos precedentes, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, de Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara: Primero: CON LUGAR el recurso de apelación ejercido. Segundo: REVOCADA la interlocutoria apelada. Tercero: SUSPENDIDA la medida cautelar innominada de abstención de actos y acciones de ocupación del demandado sobre los inmuebles en litigio, que fuese acordada en fecha 07 de octubre de 2004 por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Bancario de este Circuito y Circunscripción Judicial. Bájese en su debida oportunidad. Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, de Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, en Carúpano, a los treinta (30), días del mes de octubre de dos mil ocho. Años: 198° de la Independencia y 149° de la federación. El Juez Superior (p) Dr. Miguel Angel Vásquez Urbano. La Secretaria accidental, Cddna. Luisa Gutiérrez. Exp. Nº 5652 MAVU/lg/pcf.