TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
TRIBUNAL SUPERIOR ACCIDENTAL EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO,
DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE Y BANCARIO
DEL PRIMER CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE

Visto con informes de las partes; procedimiento este que se inicio ante esta superioridad por apelación interpuesta por el ciudadano ELIAS KASABJI titular de la cédula de identidad Nº. V-18.933.696, a través de su apoderado judicial el abogado en ejercicio JORGE KASSABJI CHELHOD, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nº. 75.029, en su carácter de parte demandada, en contra de la sentencia dictada por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL , AGRARIO, Y TRANSITO DEL PRIMER CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE, en fecha 31 de Mayo de 2007, en el juicio que por COBRO DE BOLIVARES, sigue en su contra la JUNTA DE CONDOMINIO DEL EDIFICIO BND, integrada por las ciudadanas MARIA DE LOURDES FERNANDEZ DE VIDAL, NIBIDA ANTUNEZ CARDOZO y MARIA JOSEFA MOTA en sus caracteres de Presidenta, Tesorera y Secretaria, de dicha Junta de Condominio respectivamente, representadas por el abogado en ejercicio JOSE ANGEL MARCANO LOPEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nº. 26.821, este Tribunal pasa a decidir en los términos siguientes:

OPOSICION DE CUESTION PREVIA
Promovió la parte demandada, la cuestión previa contenida en el ordinal 3º del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil, la cual se refiere a la ilegitimidad de la persona que se presenta como representante del actor, por no tener la representación que se le atribuye, alegando el opositores, que constituyendo la Junta de Condominio antes señalada, un órgano de carácter colegiado a tenor de lo prescrito en el artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal, conformada por tres (03) co-propietarios entre los cuales se encuentra su presidente, mal podría la ciudadana MARIA LOURDES FERNÁNDEZ VIDAL en su condición de presidenta, actuar en representación de la ya señalada Junta de condominio y otorgar la facultad de representación judicial de ésta al profesional del derecho JOSÉ ANGEL MARCANO LOPEZ, sin contar con el debido consentimiento de los otros co-propietarios (tesorera y secretaria) quienes también integran la Junta de Condominio en cuestión.
Continua alegando al respecto, que el instrumento que recoge el mandato judicial, a través del cual la ciudadana Maria Lourdes Fernández Vidal, encargó al mencionado profesional del derecho para obrar en juicio en nombre de dicha junta, no está otorgado legalmente y por lo tanto la representación que se atribuyo la prenombrada ciudadana para asumir por cuenta propia el ejercicio de la representación orgánica de parte de la Junta de Condominio del edificio B.N.D., es inexistente y carente de todo efecto jurídico, por lo cual, nunca pudo ésta ejercer la representación de esos co-propietarios que conforman la Junta de Condominio del edificio BND, y menor aún, pudo transmitir el derecho para representarla judicialmente.
En tal sentido consta a los autos que en fecha 02 de Abril de 2.007, las ciudadanas MARIA DE LOURDES FERNANDEZ DE VIDAL, NIBIDA ANTUNEZ CARDOZO y MARIA JOSEFA MOTA, en sus caracteres de Presidenta, Tesorera y Secretaria de la Junta de Condominio del Edificio BND, respectivamente, asistidas por el abogada en ejercicio JOSE ANGEL MARCANO LOPEZ, suscribieron diligencia a través de la cual procedieron a subsanar el defecto u omisión a que se contrae la cuestión previa alegada, en los siguientes términos: “Vista la Cuestión Previa alegada por la parte demandada en el presente procedimiento, en nuestro carácter de únicas representantes legales de la JUNTA DE CONDOMINIO EDIFICIO BND., Asociación identificada en los autos y parte demandante en el presente procedimiento, SUBSANAMOS EL DEFECTO U OMISION invocado, de conformidad con el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, de la siguiente manera: “RATIFICAMOS EN TODAS Y CADA UNA DE SUS PARTES, todos los actos y escritos que lo contengan, realizados en el presente procedimiento por el abogado JOSE ANGEL MARCANO LOPEZ, identificado en los autos, en nombre de nuestra representada, como también RATIFICAMOS EL OTORGAMIENTO DE PODER, con fundamento al cual el abogado realizó sus actuaciones, siempre con nuestra aprobación”. A todo evento, procedieron en ese mismo acto las mencionadas ciudadanas con el carácter que ostentan, a conferir poder apud-acta al profesional del derecho anteriormente señalado; en fecha 12 de Abril de 2.007, el representante judicial de la parte accionada presentó escrito con el objeto de formular oposición a la forma de subsanación de la cuestión previa opuesta, aduciendo a tales efectos, que las ciudadanas María de Lourdes Fernández de Vidal, Níbida Antúnez y María Josefa Mota, atribuyéndose la representación legal de la Junta de Condominio de Edificio BND, otorgaron en las actas procesales al profesional del derecho José Angel Marcano López, la facultad para efectuar en nombre de esa Junta de Condominio, los actos procesales indicados en el contenido del poder, siendo que al momento de llevar a cabo su otorgamiento, se obvio la certificación de la identidad de los otorgantes, la cual es una formalidad establecida en el artículo 152 de la ley civil adjetiva, cuya omisión vicia la autenticidad del instrumento poder en cuestión, lo que deja al descubierto que aún todavía la cuestión previa permanece sin ser subsanada. Considerando el juzgador de instancia ajustada a derecho la subsanación realizada por el accionante con fundamento a la siguiente delacion “Señala el ordinal 3º del artículo 346 ibídem, lo siguiente:
Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas:…3º) La ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor, por no tener capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio, o por no tener la representación que se atribuya, o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente.

Por su parte, el artículo 350 de la ley civil adjetiva bajo comentarios, establece:
Alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 2º, 3º, 4º, 5º y 6º del artículo 346, la parte podrá subsanar el defecto u omisión invocados, dentro del plazo de cinco días siguientes al vencimiento del lapso del emplazamiento, en la forma siguiente:….El del ordinal 3º, mediante la comparecencia del representante legítimo del actor o del apoderado debidamente constituido, o mediante la ratificación en autos del poder y de los actos realizados con el poder defectuoso…(Negritas añadidas).

Como bien puede observarse del contenido del dispositivo legal que precede, la cuestión previa contenida en el ordinal 3º del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil, puede ser subsanada de las dos formas allí enunciadas, siendo una de ellas la ratificación del poder defectuoso y de los actos realizados con el mismo.
En el caso particular bajo estudio, observa quien suscribe que, efectivamente el mandato judicial contenido en instrumento autentico de fecha 20 de Septiembre de 2.005, por ante la Notaría Pública de esta ciudad, inserto bajo el Nº 54, Tomo 91 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría, que otorgara la Junta de condominio del Edificio BND al profesional del derecho José Angel Marcano López, fue ilegítimamente conferido al atribuirse la ciudadana María Fernàndez de Vidal, la representación legal de la Junta de Condominio del Edificio BND, sin contar con el consentimiento de las otras dos (02) integrantes de la misma; no obstante mediante diligencia de fecha 02 de Abril de 2.007,las tres (03) personas integrantes de la mencionada Junta de Condominio del Edificio BND –María Lourdes Fernández de Vidal, Nítida Antúnez Cardozo y María Josefa Mota, comparecieron ante este Despacho Judicial y procedieron a ratificar el poder otorgado por su representada al abogado en ejercicio José Angel Marcano López, así como ratificaron también todos los actos realizados por el abogado antes mencionado, en el ejercicio de dicho mandato. De modo que, en opinión de esta Juzgadora, la actuación desplegada por las integrantes de la Junta de Condominio del Edificio BND, con el objeto de subsanar la omisión invocada por la parte accionada respecto del mandato judicial contenido en el instrumento que riela a los folios 04 y 05 de este expediente, se subsume en el supuesto de hecho contenido en el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, en lo que concierne a la cuestión previa referida a la ilegitimidad de la persona del apoderado o representante del actor, en tanto y en cuanto, las legítimas representantes de la Junta de Condominio del Edificio BND, comparecieron al procedimiento de autos y ratificaron el cuestionado poder, así como los actos realizados con éste por el abogado en ejercicio José Angel Marcano López, razón por la cual la aludida cuestión previa ha sido debidamente subsanada por la parte actora y así se decide.”
Razonamiento y fundamentación jurídica este totalmente acogido por esta superioridad, en pero en tal sentido es de acotar que la parte apelante, no cuestionó en ningún momento el fallo de instancia al respecto, lo dicho es evidente del escrito de informes presentado por la parte recurrente ante esta superioridad. Es por ello en vista de la total concordancia entre el criterio emitido por la juez de instancia al considerar subsanada la cuestión previa opuesta, contenida en el ordinal 3º del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil, siendo asi las casas no le cabe la menor posibilidad a esta superioridad, que declarar subsanada la cuestión previa opuesta; y asi se decide.

CONSIDERACIONES DE FONDO PARA DECIDIR

En atención a los fundamentos de hecho y de derecho, cursantes en autos, el Juzgado Primero de primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Agrario, Marítimo y Bancario del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, DECLARÓ SUBSANADA LA CUESTION PREVIA opuesta por la parte demandada contenida en el ordinal 3º del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la ilegitimidad de la persona que se presentó como apoderado ó representante de la actora, en fecha 17 de Abril de 2.007.
Declarada la subsanación de la referida cuestión previa, la parte demandada debió darle contestación a la demanda, de conformidad con el ordinal 2º del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, dentro de los cinco días siguientes a la resolución del Tribunal; cosa que la parte demandada no hizo.
Abierto el procedimiento a pruebas, la parte demandante consigna escrito contentivo de promoción de pruebas en fecha 14 de mayo de 2.007, mientras que la parte demandada no promovió ningún tipo de género de pruebas; analizando éstos supuestos de hecho, la conducta de la parte demandada configura la institución jurídica de la CONFESION FICTA establecida en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. Verificándose en el presente caso los supuestos legales para que proceda la confesión ficta, a saber: - La no comparecencia del demandado ni por sí ni por medio de apoderado a dar contestación a la demanda dentro del plazo indicado para ello (cinco días siguientes a la resolución del Tribunal); - La pretensión de la parte demandante no es contraria a derecho, y además promueve pruebas que la favorecen; - La parte demandada no promovió ningún tipo de género de pruebas. Decidiendo la juzgadora de Instancia la procedencia de la INSTITUCION DE LA CONFESION FICTA. Declarando confeso al accionado.
En tal sentido, esta Superioridad comparte el criterio expresado por la recurrida, pero no es menos cierto, que debe analizar el fundamento legal alegado por el apelante en su escrito de Informes al respecto: Alega el recurrente que la sentencia apelada no verificó uno de los tres elementos esenciales para la procedencia de la Confesión ficta, tal como que la pretensión no sea contraria a derecho, fundamentando su alegato en comentarios de tratadistas y jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia al respecto; arguyendo en el caso in comento, que es evidente que de los recibos y de relaciones de gastos cursante a los folios 12 al 65, no existe relación alguna con el accionante, pues en los mismos no se hace mención quien los emite, y que por ende, al no existir esa relación entre los accionantes y los referidos instrumentos, la pretensión es contraria a derecho, en pero, la parte accionante en su escrito de objeciones a los informes manifiesta que dichos recibos y relaciones de gastos cursantes a los folios 12 al 65, está sellados con el sello húmedo de la Junta de Condominio del Edificio B.N.D., e impresos en papel membretado de la misma, lo cual hace evidente que los mismos fueron emitidos por el accionante.
Verificado este hecho por esta superioridad, es evidente, que si existe relación directa entre los recibos y relación de gastos y la accionante, por ser evidente que fueron emitidos por ella.
En conclusión, se hace forzoso para esta superioridad declarar que si se encuentra presente el tercer requisito sine qua nom para que proceda la figura de la CONFESION FICTA, y así es considerado por esta superioridad; así se decide.

DECISION
Es por todas las razones anteriormente expuestas, que este Juzgado Superior Accidental en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Protección del Niño y del Adolescente y Bancario del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que le confiere la Ley y la Constitución, declara: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el accionado ciudadano ELIAS KASABJI titular de la cédula de identidad Nº. V-18.933.696, a través de su apoderado judicial el abogado en ejercicio JORGE KASSABJI CHELHOD, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nº. 75.029, en su carácter de parte demandada, contra de la Sentencia dicta por el Juzgado Primero de primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Agrario, Marítimo y Bancario del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, de fecha 31 de Mayo de 2.007; CON LUGAR la demanda que por COBRO DE BOLIVARES, incoara la JUNTA DE CONDOMINIO DEL EDIFICIO BND, integrada por las ciudadanas MARIA DE LOURDES FERNANDEZ DE VIDAL, NIBIDA ANTUNEZ CARDOZO y MARIA JOSEFA MOTA en sus caracteres de Presidenta, Tesorera y Secretaria, de dicha Junta de Condominio respectivamente, representadas por el abogado en ejercicio JOSE ANGEL MARCANO LOPEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nº. 26.821; por lo que se condena a la parte accionada al pago de los siguientes conceptos:
PRIMERO: La suma de BsF. 15.582,05, por concepto de cuotas de condominio insolutas desde el 01 de Enero del 2.004 hasta el 31 de Diciembre del 2.005.
SEGUNDO: Las cantidades que se siguieron venciendo por concepto de cuota de condominio no pagadas desde el 01 de Enero del 2.006 hasta la ejecución de la presente sentencia; cuyo calculo se hará mediante experticia complementaria del fallo, con la designación de un único experto designado por el Juzgado de la causa, el cual deberá regirse por los siguientes lineamientos: verificar mensualmente la relación de gastos del edificio BND a partir del 01 de Enero del 2.006 y determinar la cuota parte que le corresponde al local comercial, aplicándole el porcentaje del 22,30% correspondiente en la carga condominial.
TERCERO: Los intereses moratorios devengados por las cantidades adeudadas desde el 01 de Enero del 2.004 hasta la fecha de ejecución de la presente sentencia, los cuales serán calculados de igual manera por el único experto designado, quien tomará en consideración la tasa pasiva promedio de los cinco principales bancos comerciales del país.
CUARTO: Queda la parte demandada condenada al pago de las costas y costos procesales, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
Queda de esta manera Confirmada la sentencia apelada.
Se deja expresa constancia que la presente decisión ha sido dictada dentro del lapso legal.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión.
Remítase en su oportunidad legal al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Accidental en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Protección del Niño y del Adolescente y Bancario del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre. En Cumaná, a los Veintinueve (29) días del mes de Octubre del año Dos Mil Ocho (2.008). Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.
EL JUEZ SUPERIOR ACCIDENTAL

Abog. FELIX BALDOMERO BENITEZ

EL SECRETARIO ACCIDENTAL

Abog. CARLOS CESAR GUZMÁN FIGUERA

NOTA: La presente decisión fue publicada en esta misma fecha, siendo las 2:00 p.m., previo el anuncio de Ley a las puertas del Tribunal.
EL SECRETARIO ACCIDENTAL

Abog. CARLOS CESAR GUZMÁN FIGUERA
EXPEDIENTE: 074461
MOTIVO: COBRO DE BOLIVARES
SENTENCIA: DEFINITIVA