EL JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DE TRANSITO, BANCARIO Y DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE. Carúpano, 16 de mayo de 2008. 198º y 149º Conoce de la presente causa en virtud de la apelación interpuesta por la ciudadana Yuraima Campos, titular de la cédula de identidad número: 10.878.457, asistida del abogado Gualberto Ríos, inscrito en el Inpreabogado bajo el número: 6.746, contra la sentencia interlocutoria dictada por la Sala de Juicio del Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito Judicial del Estado Sucre en fecha 17 de marzo de 2008, mediante la cual decretó medida cautelar preventiva de régimen de convivencia familiar en el juicio que por este motivo le sigue el ciudadano José Márquez, titular de la cédula de identidad número: 11.439.317, a favor de su común hijo el niño José Gabriel Márquez Lopenza, de tres (03) años de edad. Es el caso que se demanda el cumplimiento de la sentencia aclaratoria de la sentencia definitiva dictada en fecha 17 de diciembre de 2004, según la cual, a tenor de lo dicho por el demandante, le correspondía un régimen de convivencia familiar cerrado, según el cual podía pasar con su hijo un número determinado de días y horas de la semana, así como alternarse con la madre el cuidado del niño durante los fines semana y las festividades decembrinas, de carnaval y semana santa. Así las cosas, admitida y contestada negativamente la demanda, el demandante solicitó al Tribunal, mediante diligencia de fecha 12 de marzo de 2008, que le permitiera compartir los días de la semana santa que tuviese a bien concederle. Tal solicitud, fue interpretada por el a quo como de naturaleza cautelar, y por tal motivo en fecha 17 de marzo de 2008, el Juzgado decidió, en cuaderno separado, lo siguiente: “Primero: Las medidas preventivas son medidas excepcionales, de derecho singular y como tal son de interpretación restrictiva por lo cual su aplicación es procedente sólo cuando este prevista expresamente por la disposición que las sanciona. Segundo: El artículo 387, parágrafo 2° de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece: “… al admitir la solicitud, el Juez o Jueza apreciando la gravedad o urgencia de la situación podrá fijar el régimen de convivencia familiar provisional, que juzgue conveniente para garantizar este derecho y tomar las medidas necesarias para su cumplimiento inmediato…”. Tercero: El Tribunal podrá disponer las medidas provisionales que juzgue más convenientes al interés de niños, niñas y adolescentes, previa apreciación de la gravedad y urgencia de la situación. Cuarto: Que el derecho reclamado por el demandante goza de verosimilitud, hasta que en juicio no se pruebe lo contrario, la misma no es contraria a la Ley, al orden público y a las buenas costumbres; aún cuando el derecho reclamado pueda ser desvirtuado en el curso del proceso. Quinto: Que con las pruebas aportadas, el demandante ha demostrado que es menester proceder de manera urgente a proteger el derecho reclamado y la posible ejecución de un fallo que le pudiera resultar favorable a su hijo. Por los todos los razonamientos antes expuestos se decreta medida cautelar preventiva de régimen de convivencia familiar a objeto de lograr contacto paterno familiar entre José Márquez y su hijo José Gabriel Márquez Lopenza, de tres (03) años de edad, acordando que el mencionado niño pasare la semana Santa con su progenitor.” Seguidamente, mediante oficio número 862, dirigido a la demandante, le participó que se había acordado un régimen de convivencia familiar según el cual “el niño pasará la semana santa con su padre” mientras transcurriera el presente juicio. Por su parte, en fecha 18 de marzo de 2008, la demandada debidamente asistida, apeló de la anterior decisión aduciendo para ello la violación de su derecho a la igualdad, por cuanto la medida no contemplaba que se compartiera esos días también con ella. Así mismo apunto que se violentaba su derecho a la defensa, por cuanto se dictó la cuestionada medida estando en curso un procedimiento de convivencia familiar. Afirmó que semejante medida colocaba en riesgo la integridad psicológica del niño y por ello solicitaba le fuese oído el recurso. No obstante lo anterior, la apelación fue oída en un solo efecto. Recibidas las actas procesales en esta Alzada, se fijó para sentencia en fecha 02 de mayo de 2008, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 522 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Este Juzgador para decidir previamente observa: Efectivamente, los jueces de Protección están facultados para adoptar medidas cautelares en tutela de los delicados intereses bajo su ministerio. Sin embargo, la función jurisdiccional entraña la obligación de aplicar el derecho conforme las estrictas pautas establecidas por el legislador. En el caso bajo estudio, se observa que la Sentenciadora a quo, dictó la cautelar recurrida, considerando para ello lo establecido en el primer parte del artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, (Erróneamente lo denominó parágrafo 2º), según el cual: “Al admitir la solicitud, el juez o jueza apreciando la gravedad y urgencia de la situación podrá fijar el Régimen de Convivencia Familiar provisional que juzgue conveniente para garantizar este derecho y tomar todas las medidas necesarias para su cumplimiento inmediato.” Pero no se aprecia en su fallo, la explicación, descripción o motivación de las circunstancias de procedencia de dicha facultad cautelar, como son, la gravedad y urgencia de la situación, que supuestamente justifican su excepcional medida. De hecho, la recurrida se limita a señalar que, “con las pruebas aportadas, el demandante ha demostrado que es menester proceder de manera urgente”, pero nunca explica cuales son esas pruebas, cual su apreciación y cual su valoración. Simplemente las refiere de manera vacua. La evidente insustancialidad que afecta el comentado fallo, tanto en la apreciación de las supuestas circunstancias de hecho fundamentales de la medida, sobre las cuales no existe ninguna “verosimilitud” ope legis, tanto como en la completa carencia de apreciación de pruebas sobre las mismas, afecta irremediablemente su eficacia jurídica como acto procesal. De hecho, nos enseña nuestra jurisprudencia patria que la carencia de fundamentos es un vicio que invalida la sentencia, por cuanto viola el ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, la falta de apreciación de las pruebas pertinentes comporta la violación del artículo 509 ejusdem, por la falta de análisis probatorio. Igualmente se afecta lo dispuesto en el artículo 12 ejusdem, por no haberse atenido la Juzgadora, a lo probado en autos, y establecer, así, hechos sin la certeza que se deriva del análisis de los medios de pruebas. En consideración a lo anterior debe declararse invalida la sentencia sub júdice, y en consecuencia analizados como han sido los extremos de ley para la procedencia de la medida cautelar solicitada en la diligencia de fecha 12 de marzo de 2008, es forzoso negar la misma por cuanto no existen en los autos elementos que permitan establecer la certeza de la existencia de razones de urgencia o gravedad. Así se decide. Con base en las anteriores explicaciones, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, de Tránsito y Bancario, actuando transitoriamente como Corte Superior en materia de Protección del Niño y del Adolescente, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la apelación interpuesta y REVOCA PLENAMENTE el fallo recurrido. Bajese en su oportunidad. El Juez Superior (p), Dr. Miguel Angel Vásquez Urbano. La Secretaria, Dra. Paola Di Bisceglie. Exp. N° 5626. MAVU/pdb/pc.