TSJ Regiones - Decisión

CORTE DE APELACION DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL JUDICIAL
DEL ESTADO SUCRE
Cumaná, 08 de mayo de 2008
198º y 149º
ASUNTO RP01-R-2008-000034

Ponente: DR. OSCAR HENRIQUEZ FIGUEROA

Visto el recurso de apelación interpuesto por los Abogados ROMULO URBANO LUIGGI, MANUEL MILANO Y LUIS CIPRIANO CARREÑO, actuando con el carácter de Defensores Privados, contra la decisión dictada en fecha 24 de diciembre de 2007, por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, mediante la cual acordó MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, contra los imputados MARLON ZORRILLA BETANCOURT, JUNIOR EURICO MORALES BAESA, JASMIL VILLARROEL CASTAÑEDA, JULIO CÉSAR CARRERA YANCE, PEDRO ANTONIO DÍAZ FERNÁNDEZ, ARDI SAMUEL MARCANO REYES, JOSÉ LUIS PÉREZ GUZMÁN, WILMER ALEJANDRO GÓMEZ LEÓN, IRWIN TOVAR LARA, FRANK ÁVILA LÁREZ, BRANDON BOATSWAIN GARCÍA, FRANCISCO JOSÉ LEZAMA, JOSÉ SÁNCHEZ MENDOZA y EDUAL RAMÓN ROSAL ROSAL, en el asunto que se le sigue por el delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE GUERRA, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO Y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 274, 277 y 286 todos del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
I
ALEGATOS DE LOS RECURRENTES

Los recurrentes fundamentan su escrito de apelación en el artículo 447 numerales 4to y 5to del Código Orgánico Procesal Penal, alegando que:
“OMISSIS”
“…Ciudadanos Magistrados, funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Sub Delegación Ciudad Guayana, en fecha 21 de enero de 2008…se trasladan desde el Estado Bolívar, hasta este estado Sucre, con información de que en una finca del Municipio Bermúdez, se encontraban parte de los evadidos del Internado Judicial de Vista Hermosa, siendo esta la excusa y de paso supuesto totalmente falso, como se puede evidenciar de las actas de los hechos de marras…Donde empieza el procedimiento ILICITO; si los funcionarios son de otro Estado y se trasladaban a este Estado. Porqué no canalizaron con el Representante del Ministerio Público de Guardia la respectiva ORDEN DE ALLANAMIENTO. Mas aún cuando reza textualmente en el acta policial cursante al folio 01,”…se instaló un dispositivo de vigilancia en cubierta, logrando observar a eso de las 6:00 horas de la mañana...”Si tuvieron todo ese tiempo para montar un dispositivo de seguridad. Por qué no canalizaron la orden de allanamiento con todo ese tiempo disponible?...”

Desde ese inicio empieza un procedimiento ilícito y con violaciones del Debido Proceso, ya que los funcionarios manifiestan:”…logrando observar a eso de las… a un ciudadano…la cual exhibía en su cintura un arma de fuego, por lo que se procedió a darle a dicho sujeto la voz de alto con el objeto de verificar la legal tenencia del arma que exhibía, haciendo este caso omiso de dicha voz e introdujendose en veloz carrera hacia el interior del inmueble, por lo que de inmediato se inició una persecución para lo cual se hizo necesario ingresar al interior del inmueble….si tenían una vigilancia estática, y vieron a un sujeto con un arma y se introducen por la excepción del 210, se pregunta la defensa ¿Por qué si iban persiguiendo a este ciudadano, no lo identifican en el acta, ya que fue él que dio origen a la flagrancia, y en dicha acta no aparece reflejado quien era el ciudadano que se introdujo corriendo con el arma en la cintura…”

Continúan alegando los recurrentes que:

“…La Fiscal Primera en el folio 59 en su escrito de presentación manifiesta textualmente que:”…en fecha 22-01-08, me fueron presentados por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Carúpano los ciudadanos: y los identifica…”evidenciándose que los imputados le fueron puestos a su orden (del Ministerio Público en fecha 22 de enero de 2008; siguiendo con la misma ilación el acta de fecha 21 de enero de 2008 cursante a los folios 01,02 y 03, ni al que supuestamente ingresó corriendo y que hizo surgir la flagrancia, que hasta ahora no se sabe quien fue ni a ninguno de los presentes en el lugar le fue impuesto el artículo 204 del Código Orgánico Procesal Penal, como es la inspección de persona, ¿Por qué supuestamente uno tenía un arma en la cintura? Cuál de los dieciséis. No se sabe.

“…Pero lo mas irrito y que soslayo desde todos los puntos de vista los derechos de los imputados fue que el Ministerio Publico en fecha 22 de enero de 2008…presenta escrito donde coloca a lo imputados a la orden del Tribunal de Control…folios 50, 60 y 61,…expresa textualmente…quedan a la orden de su despacho, por lo que solicito me sea notificado el día, hora y número de la sala donde se oirá el presente pedimento. Finalmente solicito, se decrete la flagrancia de conformidad con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y se continúe el proceso por el procedimiento ordinario…”

“…El Ministerio Público solicita se le decrete Flagrancia, también solicita al mismo tiempo procedimiento Ordinario,…lo mas importante es que la Juez Garantista Quinto (sic) de Control...EN ACTA DE AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN (CALIDAD DE DETENIDOS)…La fiscal hizo una narración breve…Solicito a este Tribunal estudie la posibilidad de dejar a estas personas en calidad de depósito, para el día jueves 24-01-08, en horas de la mañana, ello en virtud de la hora y que existe una investigación que se está realizando contra ello en el estado Bolívar….”Acto seguido toma la palabra la Juez y expone: Oída la solicitud hecha por la Representante del Ministerio Público,…en virtud de lo avanzado de la hora y por cuanto van a ser las 7 de la noche y son 16 imputados; aunado a esto por que faltan diligencias por practicar respecto a las armas incautadas en el presente procedimiento penal, es por lo que esta Juzgadora acuerda dejar a los imputados antes mencionados en calidad de detenidos para el día 24-01-08, a las 9:30 AM…”

Señala que:

“…De esa misma acta de Audiencia de Presentación se puede evidenciar la VIOLACIÓN DE EXPRESAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO y POR PARTE DE LA JUEZ GARANTISTA, de acuerdo a los parámetros establecidos en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 248, 250 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo requisito sine qua non, la presentación del imputado dentro de las cuarenta y ocho horas ante el Juez garantista, circunstancia que no ocurrió…Nuestros defendidos tenían que ser presentados dentro del lapso de las 7 AM del 21 de enero de 2008 y las 7 AM del 23 de enero de 2008.

“…Luego de ese acto en contravención con lo que establece el debido proceso, de acuerdo a lo establecido en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, se llevó a cabo un acto que no sabemos como describirlo…Ministerio Público, quien expuso:…esta solicitud obedece a que efectivamente de un procedimiento realizado por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas conjuntamente con el grupo Baez, pasan por los uveros cumpliendo parte de sus comisiones, observaron a una persona que al percatarse de la presencia de los funcionarios irrumpe al inmueble lo que permite a los funcionarios ingresar al mismo y consiguieron allí varias armas…Si observamos y leemos detenidamente el acta donde se dio inicio a este procedimiento dice todo lo contrario a lo manifestado por la representante fiscal, los funcionarios se trasladaron desde el estado Bolívar, en busca de unos evadidos del internado judicial de Vista Hermosa…manifiestan que observan a un ciudadano con un arma en la cintura y eso los hace actuar por la excepción del 210. ¿Cuál fue ese ciudadano, que cuando entraron no lo identificaron?...La Representación Fiscal está en la obligación de INDIVIDUALIZAR LA CONDUCTA DE CADA IMPUTADO, lo cual no hizo…”

“Continua la Representación Fiscal, así tenemos la planilla de custodia de evidencias físicas, en la cual se destacan los objetos recuperados tales como…PREGUNTÁNDOSE LA DEFENSA EN CUANTO A ESA CADENA DE CUSTODIA, ¿CÓMO ES QUE EN UN DIARIO DE PUERTO ORDAZ, DE FECHA 23 DE ENERO DE 2008 CONOCIDO COMO “NUEVA PRENSA”, APARECEN LAS ARMAS Y QUE LAS MISMAS SE ENCONTRABAN EN EL LABORATORIO DE ESA ENTIDAD DE GUAYANA? DONDE ESTA LA CADENA DE CUSTODIA QUE LLEVÒ ESAS ARMAS A CIUDAD GUAYANA ADEMÁS COMO QUEDA LA RESERVA DE LOS ACTOS QUE ESTABLECE EL ARTÍCULO 34 DEL COPP, SI ADEMÁS DE REVELAR TODO EL PROCEDIMIENTO DIERON A LA PRENSA LA IDENTIFICACIÓN DE LOS IMPUTADOS CON LUJOS Y DETALLES VIOLENTANDO ADEMÁS LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 117 EJUSDEM, POR CUANTO AUN CUANDO NO MOSTRARON A LOS IMPUTADOS REVELARON SUS NOMBRES EXPONIÉNDOLOS AL ESCARNIO PÚBLICO….el procedimiento se contaminó al romperse la cadena de custodia y por ende la experticia que se llevo a cabo sobre las armas se encuentra contaminada por cuanto no tenemos la certeza de que sean las mismas armas de este procedimiento…”

“…la Representación Fiscal manifestó que el procedimiento fue presenciado por testigos, al leer las declaraciones podemos percatarnos de que los testigos llegaron después que los funcionarios tenían ya las armas sobre una mesa…Así ciudadanos Magistrados con esos elementos de convicción en contravención con el debido proceso inobservando la Constitución, Leyes, Tratados y Acuerdos, la Juez garantista sin tomar en cuenta que en los delitos precalificados por el Ministerio Público no se presume el peligro de fuga que establece el Parágrafo Primero ya que la pena no es igual ni superior a diez años, asimismo olvidando el Criterio del Tribunal Supremo de Justicia en sus Sala Constitucional y Penal, que el juez debe ser ponderativo al tratar el peligro de fuga, y tomar en cuenta todo el conjunto de elementos de cada situación…

Por último solicita que se declare la nulidad de tales actos y como consecuencia de los actos sucesivos al acto de audiencia de fecha 21 de enero de 2008 y que una vez declarada la nulidad de lo solicitado se decrete a favor de sus defendidos libertad plena o en su defecto Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad.

Notificada la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Segundo Circuito Judicial Penal, no dio contestación al Recurso de Apelación.

II
DE LA DECISIÒN RECURRIDA

La Jueza Quinta de Control del Circuito Judicial del Estado Sucre en decisión de fecha 24-01-08, estableció lo siguiente:
“OMISSIS”
“…Concluido el desarrollo de la presente audiencia de presentación de imputado, oída la exposición realizada por la Fiscal Primera del Ministerio Público Abg, Lovelia Marcano Muñoz, quien solicita la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los imputados Marlon Josè Zorrilla…estamos en presencia de la presunta comisión de los delitos de OCULTAMIENTO DE ARMAS DE GUERRA, OCULTAMIENTO DE ARMAS DE FUEGO y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 274, 277 y 286 del Código Penal vigente, en perjuicio del Estado Venezolano, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, pues los hechos configurativos de los mismos son de fecha reciente. Así mismo (sic), existen fundados elementos de convicción, que comprometen la responsabilidad de los imputados Marlon Zorrilla Betancourt, Junior Eurico Moraes Baesa, Jasmil Josè Villarroel Castañeda, Julio César Carrera Yance, Pedro Antonio Díaz Fernández, Ardi Samuel Marcano reyes, Josè Luis Pérez guzmán, Wilmer Alejandro Gómez León, Irwin Josè Tovar Lara, Josè Sánchez Mendoza, Edual Ramón Rosal Rosal, Evelin María Gómez Ortega, Rosandi del Valle Córdova Gómez, como autores de los hechos punibles señalados; lo cual se desprende las actas presentadas por el representante del Ministerio Público…”

“..Ahora bien, el Tribunal considera que existe peligro de fuga; en virtud de la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso a los mencionados imputados, ya que la misma es superior a tres años en su límite máximo. Así mismo (sic), es probable que los imputados puedan influir sobre los testigos, víctimas y co-imputados para que estos informen falsamente o se comporte de manera desleal o reticente en el proceso; por lo que considera este tribunal que están llenos los extremos del artículo 250 numerales 1º., 2º. y 3º. , y 252 numeral 2º. Todos del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia resulta procedente decretar la Medida de Coerción Personal, solicitada por el Fiscal del Ministerio Publico. Decretándose así improcedente la solicitud de Libertad sin restricciones solicitada por la Defensa. Se decreta la detención como flagrante y se ordena que el presente proceso se ventile conforme a los trámites del procedimiento ordinario…”

“Con respecto a la solicitud de Nulidad Absoluta del procedimiento de allanamiento solicitada por los defensores donde señalan que se violaron los requisitos para su práctica y que no se encuentran encuadrado dentro de los dos supuestos de excepción que contempla la norma legal para realizar un allanamiento sin orden de allanamiento, considera esta juzgadora que de la revisión del acta de procedimiento se constata que si se cumplen con las exigencias de la Ley, ya que la persecución realizada por los funcionarios del ciudadano que se encontraba en la parte de afuera de la casa, quien fuera sorprendido de manera flagrante, siendo dicha persecución en caliente, puede configurarse dentro de las excepciones del artículo 210, ordinal 2º. del Código Orgánico procesal Penal, que establece que se exceptúan de lo dispuesto en los casos siguientes: Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión”, es por lo que considera esta (sic) Juzgado IMPROCEDENTE declarar la nulidad absoluta del acta planteada por los defensores...”

“Con respecto a la solicitud de nulidad del acta de Experticia balística realizada por los funcionarios del CICPC Guayana, a las armas decomisadas, por cuanto manifiesta la defensa que no se cumplió con la debida cadena de custodia, puede observar esta Juzgadora que cursa en el expediente Planilla de Cadena de Custodia y de Evidencias Físicas, cursante a los folios 26 y 27, Formato de Registro de Cadena de Custodia cursante al folio 76 y Planilla de Resguardo de Evidencias Físicas, cursante al folio 81, con lo cual se constata que dio cumplimiento a la Debida Custodia y resguardo de las Evidencias Físicas colectadas en el lugar de los hechos, por lo que se declara IMPROCEDENTE la solicitud realizada por la defensa en este particular… “

“ …Decretándose así la PRIVACIÒN PREVENTIVA DE LIBERTAD solicitada por la representación fiscal en contra de los imputados Marlon Zorrilla Betancourt, Junior Eurico Moraes Baesa, Jasmil Josè Villarroel Castañeda, Julio César Carrera Yance, Pedro Antonio Díaz Fernández, Ardi Samuel Marcano Reyes, Josè Luis Pérez Guzmán, Wilmer Alejandro Gómez León, Irwin Josè Tovar Lara, Josè Sánchez Mendoza, Edual Ramón Rosal Rosal, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1º, 2º y 3º., en relación con los artículos 251 numerales 1º 2º y 3º y 252 numeral 2º. todos del Código Orgánico Procesal Penal…”

“…Ahora bien con respecto a las CIUDADANAS EVELIN MARÍA GÓMEZ ORTEGA, ROSANDI DEL VALLE CÓRDOVA GÓMEZ, considera quien aquí decide que los supuestos que motivan la Privación Judicial Preventiva de Libertad pueden ser satisfechos con una medida menos gravosa para las mismas como lo es la Medida Cautelar Sustitutiva de libertad en virtud de que las mismas se encuentran en estado de gravidez…”

III
RESOLUCIÓN DEL RECURSO

En primer lugar en su apelación la defensa de los imputados, alegan que recurren de la decisión dictada por el A quo, por cuanto se decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los mismos incurriendo en la violación de expresas garantías constitucionales tanto por parte del Ministerio Público como por parte de la Jueza Quinta de Control, ya que desde que se inicio el procedimiento éste fue ilícito y con violaciones del Debido Proceso, en virtud de que si se trasladan desde el Estado Bolívar, hasta el estado Sucre, con información de que en una finca del Municipio Bermúdez, se encontraban parte de los evadidos del Internado Judicial de Vista Hermosa, instalando un dispositivo de seguridad en cubierta, porqué no canalizaron con el Representante del Ministerio Público de Guardia la respectiva orden de allanamiento; que el procedimiento lo hicieron a raíz de una persecución que le hicieran a un sujeto que avistaron que tenía un arma de fuego en la cintura. Denunciando la defensa que si tenían una vigilancia estática montando un dispositivo de seguridad, porque no canalizaron la respectiva orden de allanamiento, sino que se introducen en la vivienda por la excepción del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo denuncia la defensa que si iban persiguiendo a este ciudadano, porque no lo identifican en el acta, ya que fue él quien dio origen a la flagrancia, y en dicha acta no aparece reflejado quien era el ciudadano que se introdujo corriendo con el arma en la cintura.

Ahora bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 47 determina como regla general que el domicilio es inviolable, estableciendo a su vez, que no podrán ser allanados sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la Ley, las decisiones que dicten los Tribunales, por lo que excepcionalmente se podrá proceder a su allanamiento y ocupación cuando concurran los casos y justificativos que una ley adjetiva penal establezca previamente, asimismo la inviolabilidad del domicilio está contenido en los pactos internacionales investidos de rango constitucional en particular, artículos 9 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 11.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Ahora bien el texto legal que contiene la disposición sobre el modo en que pueda efectuarse el allanamiento en materia penal, es el Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 210, 211 y 212,:

Artículo 210. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez.

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

La resolución por la cual el juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración de un delito.
2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión;

Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta.

Tales extremos permiten aseverar, entonces, que la violabilidad de un domicilio sin la respectiva orden judicial, solo es posible si se está dentro de las excepciones previstas en el citado artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante en el caso de marras existía el supuesto que exige la constitución para la procedencia de una orden de allanamiento, esto es, a partir de diversos elementos una razonable sospecha en cuanto a que en el inmueble en cuestión podían encontrarse personas evadidos del penal Vista Hermosa de Ciudad Bolívar, además de relacionadas a la actividad ilícita de que se encontraban fuertemente armados.

De las actuaciones se desprende que la actividad de los funcionarios en el inmueble en cuestión se produce tal como consta en acta cursante al folio 01, suscrita por el Funcionario Gamar Díaz, adscrito a la delegación del Estado Bolívar, en donde refiere que encontrándose de comisión de averiguaciones relacionadas con el expediente H-617.837, que se investiga ante la Sub Estatal Bolívar, por información de carácter confidencial previamente obtenida de que en un inmueble sin numero que posee una pared pintada de color blanco con un portón de aluminio, de la calle principal de un sector conocidos como Guiria del Mar de Carúpano, se encontraban un lote de entre seis y diez personas pertenecientes al grupo de evadidos del penal Vista Hermosa de Ciudad Bolívar, manifestando asimismo que en la madrugada instaló un dispositivo de vigilancia encubierta, que lograron observar a eso de las 06:00 horas, de la mañana a un ciudadano de contextura delgada y piel morena, la cual exhibía, en su cintura un arma de fuego, por lo que de inmediato procedieron a darle la voz de alto, con el objeto de verificar la legal tenencia del arma que exhibía, que hizo caso omiso y se introdujo en veloz carrera hacia el interior del inmueble, que se inicio una persecución y que se hizo necesario ingresar en el interior del inmueble amparado en el contenido del artículo 210 numeral segundo del Código Orgánico Procesal Penal.
En cuanto a este pedimento considera esta Corte de Apelaciones que el allanamiento ocurre en virtud de persecución realizada por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, de un ciudadano que se encontraba en la parte exterior de la vivienda, quien fue sorprendido de manera flagrante por los funcionarios de la policía de investigación penal, siendo dicha persecución en caliente, y aún cuando la regla es la necesidad de orden judicial para registrar una morada, la excepción a esta regla es el registro que está permitido conforme a lo establecido en el artículo 210.2 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere a cuando se persigue al imputado para su aprehensión, caso que es el que nos ocupa según lo ya expresado en el acta antes señalada.

Ahora bien, habiéndose fijado que el allanamiento fue realizado de primera bajo la excepción del numeral 2 del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, en el mismo no se individualizó al sujeto que portaba el arma de fuego que dio lugar a la persecución que consecuencialmente dio lugar el allanamiento. Toda vez que en la misma acta se refiere que el tiempo en que persiguieron al sujeto y el que ingresaron al inmueble fue sucesivo por lo tanto tuvieron tiempo para individualizar a este sujeto en particular como aquel que portaba el arma de fuego.
Asimismo señala la defensa que la representación fiscal manifestó que el procedimiento fue presenciado por testigos, y que dichos testigos llegaron después que los funcionarios tenían ya las armas sobre una mesa.

En cuanto a este señalamiento de la defensa, observa esta Corte, que los testigos a que se refiere son los ciudadanos FRANKLIN JAVIER MENDEZ JIMÈNEZ (folio 32) y ALVARO LUIS MARTINEZ MARCANO (folio 33), quienes son contestes en manifestar que los funcionarios le solicitaron la colaboración para que actuaran en un allanamiento que se estaba haciendo en el sector Guiria de la Playa, es decir, que no presenciaron desde un comienzo el procedimiento, por lo que el procedimiento en cuestión no se realizó como lo establece el artículo 210 en su tercer aparte que señala: “ ..El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía...” en otras palabras la presencia de los testigos imparciales que deben observar el registro es la garantía de la licitud de este tipo de prueba.-
En consecuencia, considera esta Corte que en cuanto a este particular, le asiste la razón a los recurrentes, por cuanto los testigos no estuvieron presentes desde que comenzó el procedimiento, sino que manifiestan que le solicitaron la colaboración para que sirviera de testigos en un allanamiento que ya se estaba haciendo, tal aseveración de los testigos pone en duda de que los funcionarios hayan actuado atendiendo a la excepción establecida en el numeral 2 del artículo 210 del Código Adjetivo, ya que si realizaron una persecución a un ciudadano que observaron portaba un arma de fuego en su cintura, cual de las dos circunstancias fue primero la de perseguir a los ciudadanos o buscar a los testigos del procedimiento, pues con este actuar los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas dejaron un gran margen de dudas de que no actuaron bajo ese supuesto, de hecho, si saben que unos de los requisitos del allanamiento es la presencia de dos testigos, deben saber que lo primero es solicitar la respectiva orden ante el Juez de Control.
Por otra parte alega la defensa que la presentación de los imputados debió ser dentro de las cuarenta y ocho horas ante el Juez garantista, y que no ocurrió dicha presentación tal y como lo señalan, es decir, que sus defendidos tenían que ser presentados dentro del lapso de las 7 de la mañana del día 21 de enero de 2008 y las 7 de la mañana del día 23 de enero de 2008 y no para el día jueves 24-01-08.

En atención a ello observa esta Corte que la detención por parte de funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas ocurrió en fecha 21 de enero del presente año, siendo las 6 de la mañana, y que en esa misma fecha participaron lo conducente al Fiscal Primero del Ministerio Publico del Segundo Circuito Judicial del Estado Sucre; que igualmente dicha Fiscalía en esa misma fecha presenta ante la URDD de la Extensión Carúpano, siendo las 5:03 de la tarde la Solicitud de Privación Judicial de Libertad, es decir, que la presentación de los imputados no fue el día 24 de enero del presente año como señala defensa, lo que ocurrió fue que como se trataba de 16 imputados y ya eran las 7 de la noche, aunado que las actuaciones se recibieron en avanzadas horas de la tarde, se acordó suspender la audiencia de presentación para el dìa 24 de enero del año en curso, por lo que no le asiste la razón al recurrente.-

Alegan igualmente que en un diario de la ciudad de Puerto Ordaz, de fecha 23 de enero de 2008, aparecen señaladas las armas y que las mismas se encontraban en un laboratorio de esa ciudad, que el procedimiento se contaminó al romperse la cadena de custodia y por ende la experticia que se llevo a cabo sobre las armas ya que no se tiene la certeza de que sean las mismas armas de este procedimiento.

En relación a esto cursa en el expediente Planilla de Cadena de Custodia y de Evidencias Físicas, a los folios 26, 27 y vto. suscrita por los funcionarios de la Sub-delegación Estadal de Carúpano del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas para el departamento de Área de Cadena de Custodia y Resguardo de Evidencias Físicas de las armas incautadas en fecha 21-01-08.-

Igualmente corre inserto al folio 76 actuación enviada por la Sub Delegación del Cuerpo de de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Jefatura de la Brigada Contra Extorsión y Secuestro dirigido al Jefe del Área de Balística, de fecha 22-01-08, donde le solicita se practique experticia de reconocimiento técnico y comparación balísticas y reactivación de seriales a las armas que fueron incautadas en el procedimiento efectuado el día 21-01-08 en la población de Guiria del Mar, Carúpano, Estado Sucre.

Por último cursa a los folios 77 al 79 experticia practicada a dichas armas por funcionarios adscritos al área de balística de la Delegación de Ciudad Guayana del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, de fecha 22-01-08, a los folios 80 y 81 cursan actas policial de la Sub-Delegación Estadal Carúpano del Cuerpo de de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Y Planilla de Resguardo de Evidencias de fechas 23-01-08, con lo cual se constata que no se dio cumplimiento a la Debida Custodia, ya que las armas se encontraban en un laboratorio de la ciudad de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, en otras palabras, que se rompió la cadena de custodia.

De acuerdo a ello y visto que la fase de investigación o fase preparatoria del proceso, tiene su razón de ser, esencialmente en la ejecución de aquellas diligencias investigativas que coadyuvarán al descubrimiento de la verdad de los hechos por las vías jurídicas que consecuencialmente se revertirá en la materialización de la justicia mediante la correcta aplicación del derecho.

Así las cosas observa esta Corte que el representante del Ministerio Público al momento de solicitar la privación judicial preventiva de libertad no hizo ninguna individualización, ya que los funcionarios mencionan a un ciudadano que se encontraba en la parte de afuera con un arma y que posteriormente entró a la vivienda donde incautaron las armas ya citadas.

Por consiguiente por cuanto los testigos del procedimiento no presenciaron desde un comienzo el allanamiento; que de igual manera se contaminó la Cadena de Custodia de las Armas y además el Ministerio Público no individualizó, es decir, no señalan a que imputado se le encontró entre sus pertenencias o adheridos a sus cuerpos algún arma de fuego, todo ello en virtud de que el derecho penal es individual, considera esta Corte que se debe declarar Nulo el allanamiento practicado en fecha 21 de enero de 2008, por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Sub Delegación de Bolívar, en el inmueble sin número de la Calle Principal de Güiria de la Playa, de Carúpano Estado Sucre.

No obstante en virtud de que en las actuaciones policiales que conforman el presente expediente se desprende la comisión de los delitos de OCULTAMIENTO DE ARMA DE GUERRA, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO Y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 274, 277 y 286 todos del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; se ordena al Ministerio Público que continúe con las investigaciones, a los fines de determinar el grado de participación de los imputados de autos en el hecho investigado, y establecer su individualización en relación a los hechos o delitos arriba señalados.

Por lo tanto y de acuerdo a todo lo anteriormente señalado, este Tribunal Colegiado considera menester que mientras se continúa la investigación penal, los imputados de autos pueden estar bajo una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las previstas en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico procesal Penal, consistentes en presentaciones periódicas cada (20) días por ante la unidad de alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, extensión Carúpano, en virtud de que los imputados viven fuera de la Jurisdicción del Estado Sucre, a los imputados MARLON ZORRILLA BETANCOURT, JUNIOR EURICO MORALES BAESA, JASMIL VILLARROEL CASTAÑEDA, JULIO CÉSAR CARRERA YANCE, PEDRO ANTONIO DÍAZ FERNÁNDEZ, ARDI SAMUEL MARCANO REYES, JOSÉ LUIS PÉREZ GUZMÁN, WILMER ALEJANDRO GÓMEZ LEÓN, IRWIN TOVAR LARA, FRANK ÁVILA LÁREZ, BRANDON BOATSWAIN GARCÍA, FRANCISCO JOSÉ LEZAMA, JOSÉ SÁNCHEZ MENDOZA y EDUAL RAMÓN ROSAL ROSAL.-

En relación al ciudadano WILMER ALEJANDRO GÓMEZ LEÓN, se le concede la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, pero quedará detenido a la orden del Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, según expediente No. 5C-570, por la comisión del delito de Homicidio.-
Como consecuencia de todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, declara Parcialmente Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por los Abogados ROMULO URBANO LUIGGI, MANUEL MILANO Y LUIS CIPRIANO CARREÑO, actuando con el carácter de Defensores Privados. Asimismo SE ORDENA que el Ministerio Público continúe con las investigaciones, a los fines de determinar la participación o no de los imputados de autos en los hechos investigados. Y se ACUERDA la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las contempladas en el artículo 256, numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal a los imputados en referencia, consistente en presentaciones periódicas cada veinte (20) días por ante la unidad de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal, extensión Carúpano. ASI SE DECIDE.

D E C I S I ÓN

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados ROMULO URBANO LUIGGI, MANUEL MILANO Y LUIS CIPRIANO CARREÑO, actuando con el carácter de Defensores Privados, contra la decisión dictada en fecha 24 de diciembre de 2007, por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, mediante la cual acordó MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, contra los imputados MARLON ZORRILLA, JUNIOR MORALES, JASMIL VILLARROEL, JULIO CARRERA, PEDRO DIAZ HERNANDEZ, HARDY SAMUEL MARCANO, JOSE LUIS PEREZ, WILMER ALEJANDRO GOMEZ, IRWIN JOSÉ TOVAR, FRANK MISAEL AVILA, BLANDON BOATSWAIN Y FRANCISCO JOSÉ LEZAMA, en el asunto que se le sigue por el delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE GUERRA, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO Y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 274, 277 y 286 todos del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. SEGUNDO: Se anula el allanamiento practicado por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Sub Delegación de Bolívar, en el inmueble Sin número de la Calle Principal de Güiria de la Playa, de Carúpano Estado Sucre. TERCERO: Se ordena que el Ministerio Público continúe con las investigaciones a los fines de determinar la participación o no de los imputados de autos en el hecho. CUARTO. Se decreta Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados MARLON ZORRILLA BETANCOURT, JUNIOR EURICO MORALES BAESA, JASMIL VILLARROEL CASTAÑEDA, JULIO CÉSAR CARRERA YANCE, PEDRO ANTONIO DÍAZ FERNÁNDEZ, ARDI SAMUEL MARCANO REYES, JOSÉ LUIS PÉREZ GUZMÁN, WILMER ALEJANDRO GÓMEZ LEÓN, IRWIN TOVAR LARA, FRANK ÁVILA LÁREZ, BRANDON BOATSWAIN GARCÍA, FRANCISCO JOSÉ LEZAMA, JOSÉ SÁNCHEZ MENDOZA y EDUAL RAMÓN ROSAL ROSAL, consistente en presentaciones periódicas cada veinte (20) días por ante la unidad de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal, extensión Carúpano; se ordena al A quo imponer las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad. QUINTO: En relación al ciudadano WILMER ALEJANDRO GÓMEZ LEÓN, se le concede la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, pero quedará detenido a la orden del Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, según expediente No. 5C-570, por la comisión del delito de Homicidio.-
Publíquese y regístrese. Se instruye al A quo para que notifique a las partes y ejecute la presente decisión. En Cumaná, fecha ut supra.-
La Jueza Presidenta,

Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO
El Juez Superior Ponente,

Abg. OSCAR HENRIQUEZ FIGUEROA
El Juez Superior

Abg. JULIAN HURTADO LOZANO
El Secretario

Abg. GILBERTO FIGUERA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

El Secretario

Abg. GILBERTO FIGUERA
OHF/cjdr.