REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO TERCERO DE PRIEMRA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, AGRARIO, TRÁNSITO, BANCARIO DEL PRIMER CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE.
Se observa de las actas de este Expediente que en fecha 11 de enero del año 2008, el ciudadano FRANKLIN BARCENAS MUNDARAY, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.266.530, representado en autos por el abogado en ejercicio AREVALO MARIN, inscrito en el instituto de previsión social del abogado bajo el Nº 77.847, procedió a oponer de conformidad con lo dispuesto en el artículo 346 en su ordinal 3ª la cuestión previa referida a:
La ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor, por no tener capacidad necesaria par ejercer poderes en juicio, o por no tener la representación que se le atribuya, o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente.
Alega el demandado lo que a continuación se transcribe:
Opongo la cuestión previa contemplada en el artículo 346 ordinal 3ª del Código de Procedimiento Civil, por la ilegitimidad de l persona que se presentó como apoderado del actor, por no tener capacidad necesaria par ejercer poderes en juicio, y por que el poder es insuficiente, ya que el vehículo Nº 1, no es propiedad de la ciudadana VIANNEY ROSARIO MARCANO BADILLO, y lo posee por intermedio de un poder en el cual se realiza una venta con opción a compra, el referido vehículo es propiedad de la ciudadana BERTA MARIA VILLAR FARNCO o en su defecto el ciudadano ELIAS JOSE AHMAR VIVENES, por lo expuesto son ellos, los que tienen la legitimatio ad causam, los que tienen facultad para demandar, ya que para comparecer en juicio solo se les otorga poder a los profesionales del derecho, dice la jurisprudencia patria que son ineficaces las actuaciones realizadas en juicio por un apoderado quien no es abogado, aun cuando hubiere actuado asistido de abogado, Sentencia del 21 de agosto de 2003 (T.S.J.- CASACIÓN CIVIL 1634-03 JURISPRUDENCIA VENEZOLANA; RAMIREZ & GARAY) asimismo establece el artículo 48 del Decreto Con Fuerza de Ley de Transito Terrestre: SE CONSIDERA PROPIETARIO QUIEN FIGURE EN EL REGSITRO NACIONAL DE VEHÍCULOS Y CONDUCTORES, AUN CUANDO LO HAYAN ADQUIRIDO CON RESERVA DE DOMINIO ( Negritas y mayúsculas de la parte)
Este Tribunal Procede a dictar Sentencia Previo a lo Siguiente:
Vistas las diligencias tanto del abogado Fidelino Díaz, inscrito en el IPSA bajo el Nº 15.175, así como la diligencia suscrita por el abogado Arévalo Marcano, inscrito en el IPSA bajo el Nº 77.847, ambos con el carácter que se desprende de los autos, en el cual solicitan al Tribunal declare extemporánea el escrito presentado por el abogado Asdrúbal Henríquez igual con el carácter que emerge de las actas por cuanto su decir el escrito en cuestión no fue presentado dentro del lapso establecido en el artículo 350 del Texto Adjetivo Civil.
Alegadas por el demandado estas cuestiones previas, dispone el artículo 350 del texto Adjetivo Civil que la parte actora podrá subsanar el defecto u omisión invocados, dentro del plazo de cinco (5) días de despacho siguientes al vencimiento del lapso del emplazamiento, en la forma que a continuación se indica:
El del ordinal 3°, mediante la comparecencia del representante legítimo del actor o del apoderado debidamente constituido, o mediante la ratificación en autos del poder y de los actos realizados con el poder defectuoso.
Si no existe objeción alguna por parte de la parte demandada a la subsanación de los defectos denunciados por ella, entonces, deberá dar contestación a la demanda dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes a aquel en que la parte subsane voluntariamente el defecto u omisión, sin necesidad de que el juez, de oficio, deba pronunciarse acerca de si la actora subsanó correcta o incorrectamente todo ello de acuerdo con el ordinal 2° del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil.
Como se ha dejado ver, la parte demandada tiene derecho a objetar el modo como la parte actora subsanó el defecto u omisión imputados al libelo. Así las cosas, la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha dispuesto que esta objeción deberá ser formulada dentro del lapso de cinco (5) días de despacho que nace como consecuencia de la conducta desarrollada por la actora (dispuesto originalmente para contestar la demanda) y que, en este caso, nace para el juez el deber de emitir un pronunciamiento donde determine si la parte subsanó correctamente o no el defecto u omisión imputado al libelo, cuyo pronunciamiento debe ser emitido dentro del plazo de tres (3) días de despacho consagrado en el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, y al cual le serán aplicables los mandatos de los artículos 252 y 276 eiusdem.
En caso de que el juez desestime la objeción formulada por el demandado, esto es, en caso de que entienda que la subsanación voluntaria se hizo debidamente, la parte demandada debe dar contestación a la demanda dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes a la decisión del tribunal
Pero, si el juez declarara con lugar la objeción del demandado por considerar que la parte actora no subsanó debidamente los defectos u omisiones de la demanda, ha dicho la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que ello equivaldría a decidir que no hubo subsanación voluntaria por cuanto la pretendida subsanación realizada por el demandante en forma voluntaria es ineficaz. En este caso, el demandado quedaría relevado de la carga procesal de dar contestación a la demanda, mientras se decide -ya no sobre la subsanación- sino sobre la procedencia o no de la cuestión previa opuesta. En tal supuesto tiene aplicación el encabezamiento del artículo 352 del citado Código: “Si el demandante no subsana el defecto u omisión en el plazo indicado en el artículo 350... se entenderá abierta una articulación probatoria ...y el Tribunal decidirá en el décimo día siguiente...”. En consecuencia se procederá como si no hubiese habido subsanación voluntaria.
Ahora bien, de acuerdo con lo que dispone el artículo 352 eiusdem, si la parte actora no subsana el defecto u omisión en el plazo indicado en el artículo 350, se entenderá abierta una articulación probatoria de ocho (8) días de despacho para promover y evacuar pruebas, sin necesidad de decreto o providencia del Juez, y el Tribunal decidirá en el décimo (10°) día siguiente al último de aquella articulación, con vista de las conclusiones escritas que pueden presentar las partes.
En este orden de ideas, siguiendo lo que prevé el artículo 354 del Código de Procedimiento civil, declaradas con lugar las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 2°, 3°, 4°, 5°, y 6° del artículo 346, el proceso se suspende hasta que el demandante subsane dichos defectos u omisiones como se indica en el artículo 350, en el término de cinco (5) días de despacho, a contar del pronunciamiento del Juez. Es de acotar que, según lo postula el artículo 357 del Texto adjetivo en comentarios, la decisión del juez sobre estas cuestiones previas, no tendrá apelación.
Si el demandante no subsana debidamente los defectos u omisiones en el plazo indicado, el proceso se extingue, produciéndose el efecto señalado en el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil, así se dice en el artículo 354.
Realizadas las antes dispone el ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, como cuestión previa “la ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor, por no tener capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio, o por no tener la representación que se atribuya, o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente”
Como se ve, son tres (3) las causas por las cuales puede alegarse la ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor.
La primera de estas causas es que la persona que se presenta como apoderado o representante del actor no tiene la capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio.
Esta cuestión previa se refiere a que, para poder realizar actos dentro del proceso, se requiere tener capacidad técnica para representar o asistir a las partes (capacidad de postulación). En nuestro ordenamiento jurídico sólo pueden “ejercer poderes en juicio quienes sean abogados en ejercicio, conforme a las disposiciones de la Ley de Abogados tal y como lo prescribe el artículo 166 del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, la ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor por no tener la capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio puede devenir de circunstancias diversas: a) que la persona que se presenta como tal apoderado no tenga el título de abogado; b) que la persona que se presenta como apoderado, si bien tiene el título de abogado, ha sido objeto de sanción disciplinaria que le impide ejercer la profesión, c) que el abogado se encuentre prestando servicios profesionales a tiempo completo en organismos oficiales nacionales, estadales o municipales o en institutos autónomos, salvo que actúe en representación de tales entes y d) si el abogado se encontrase sometido a interdicción o inhabilitación. Debe aclararse que, en este último caso, el impedimento deriva de una incapacidad de derecho material que si bien no afecta directamente su capacidad de postulación que deriva de su condición de abogado, si afecta su capacidad de ejercicio y, por lo tanto, privado como se encuentra de la posibilidad de ejercitar por si mismo sus propios derechos, no puede ser admitido a postular por los derechos de terceros.
La segunda causa de ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderado del actor es no tener la representación que se atribuye. En efecto, cuando las partes gestionen en el proceso civil por medio de apoderados, éstos deben estar facultados con mandato o poder, así lo prevé expresamente el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, esta causa de ilegitimidad puede operar de dos (2) modos distintos: a) porque el mandato o poder nunca haya sido otorgado y b) que habiendo sido otorgado, sin embargo éste no conste en los autos, téngase presente que el ordinal 8° del artículo 346 del Texto Adjetivo objeto de nuestros comentarios exige la consignación del poder (lo que podría también ser atacado con la cuestión previa prevista en el ordinal 6° del artículo 346 eiusdem, que se refiere al defecto de forma de la demanda por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo 340).
La tercera causa por la cual se puede plantear la de ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderado del actor es que el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente.
Respecto de la legalidad del otorgamiento del poder de acuerdo con el artículo 151 del Código de Procedimiento Civil, “el poder para actos judiciales debe otorgarse en forma pública o auténtica”. Lo que quiere decir, pues, que debe ser autorizado con las solemnidades legales por un Registrador, por un Juez, un Notario u otro funcionario o empleado público que tenga facultad para darle fe pública, ex artículo 1.357 del Código Civil.
Luego, según se prevé en la parte in fine del arriba mencionado artículo 151, “no será válido el poder simplemente reconocido, aunque sea registrado con posterioridad”.
Por otra parte, si el poder ha de ser otorgado a nombre de otra persona natural o jurídica, o va a ser sustituido por el mandatario, el otorgante debe enunciar en el poder y exhibir al funcionario que autoriza el acto (Registrador, Juez, Notario u otro funcionario o empleado público que tenga facultad para dar fe pública) los documentos auténticos, gacetas, libros o registros que acrediten la representación que ejerce. El funcionario que autorice el acto debe hacer constar en la nota respectiva, los documentos, gacetas, libros o registros que le han sido exhibidos, con expresión de sus fechas, origen o procedencia y demás datos que concurran a identificarlos, sin adelantar ninguna apreciación o interpretación jurídica de los mismos.
Si el poder se hubiere otorgado en país extranjero que haya suscrito el Protocolo sobre Uniformidad del Régimen Legal de los Poderes y la Convención Interamericana sobre Régimen Legal de los Poderes para ser utilizados en el extranjero, deberán llenar las formalidades establecidas en dichos instrumentos; en caso contrario, deberá tener las formalidades establecidas en la leyes del país donde se realiza el otorgamiento. En cada uno de estos casos, el poder debe estar legalizado por un magistrado del lugar o por otro funcionario público competente, y por el funcionario consular de Venezuela, o en defecto de éste, por el de una nación amiga. En caso de que el poder se hubiere otorgado en idioma extranjero, se le debe traducir al castellano por un intérprete público en Venezuela.
Sin embargo, también puede otorgarse el poder ante un agente del servicio exterior venezolano acreditado en el país del otorgamiento, cumpliendo entonces las formalidades establecidas en el Código de Procedimiento Civil.
Se observa de las actas que la ciudadana VIANNEY ROSARIO MARCANO BADILLO, titular de la cédula de identidad Nº 11.162.551, al momento de presentar su demanda, se hizo asistir del abogado Asdrúbal Henríquez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 33.175, y a su vez esta misma ciudadana CONFIRIÓ Poder Apud Acta al abogado Asdrúbal Henríquez, inscrito en el IPSA bajo el Nº 33.175. Razón por la cual considera quien decide que el demandado confunde la cuestión previa establecida en el ordinal 3º del artículo 346 con la Falta de Cualidad. Y ASÍ SE DECIDE.
Por los razonamientos antes expuestos este Tribunal Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley declara: SIN LUGAR la cuestión previa opuesta por el ciudadano FRANKLIN BARCENAS MUNDARAY, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.266.530, representado en autos por el abogado en ejercicio AREVALO MARIN, inscrito en el instituto de previsión social del abogado bajo el Nº 77.847.
Se condena en Costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
Se ordena Notificar a las partes mediante Boletas y una vez conste que están a derecho se fijará por auto aparte la oportunidad para que este Tribunal proceda a fijar la Audiencia Preliminar todo ello según lo dispone el artículo 868 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y Sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito, Bancario del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre. En Cumaná, a los diez (10) días del mes de marzo del año 2008.
LA JUEZ PROVISORIO.
ABOG. YLIMAR OLIVEIRA DE CARABALLO.
LA SECRETARIA TEMPORAL.
BOMNY MUÑOZ DE ACUÑA
NOTA: En esta misma fecha siendo las 3:00 p.m. se publicó la presente decisión previo el anuncio de ley ya las puertas del Despacho.
LA SECRETARIA TEMPORAL.
BOMNY MUÑOZ.
SENTENCIA: INTERLOCUTORIA.
MATERIA: TRÁNSITO.
EXP Nº 6644.07
YOdC/cml.
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