REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones Penal - Cumaná SALA ÚNICA Cumaná, 15 de Diciembre 2008 198º y 149º ASUNTO N° RP01-R-2008-000185 JUEZ PONENTE: Cecilia Yaselli Figueredo Visto el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado EDGAR ALEXANDER BRITO TORREZ, en su carácter de Defensor Público del ciudadano NICOLAS ANTONIO HERNANDEZ CRESPO, ROBERTO JOSÉ DIAZ CRESPO, WILLIAMS ALEXANDER PRADA AMUNDARAYN y ANGEL FELIX ZORRILLA UGAS, contra decisión dictada por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, en fecha 30 de agosto de 2008, mediante la cual se decretó PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos antes mencionado por la comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas en perjuicio de la COLECTIVIDAD. Admitido el presente recurso de apelación en su debida oportunidad esta Corte de Apelaciones pasa a decidir en los términos siguientes. ALEGATOS DEL RECURRENTE El abogado EDGAR ALEXANDER BRITO TORREZ, Defensor Publico de los ciudadanos NICOLAS ANTONIO HERNANDEZ CRESPO, ROBERTO JOSÉ DIAZ CRESPO, WILLIAMS ALEXANDER PRADA AMUNDARAYN y ANGEL FELIX ZORRILLA UGAS,, en su escrito de fundamentación del presente recurso, expone entre otras cosas lo siguiente: “OMISSIS” Realizada como fue, audiencia de imputación, donde la Dra. DALIA RUIZ, representante de la Fiscalia de Droga del Ministerio Público, imputó a mis defendidas (sic) el delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas ; ello por cuanto, funcionarios de la policía estadal, sin la obtención de la orden de allanamiento correspondiente, practicaron allanamiento en la casa de habitación y donde presuntamente se encontró ciento trece (113) gramos con trescientos miligramos. Presentados como fue ante el órgano correspondiente mis defendidos y decretadas la medida preventiva de privación judicial de libertad, me permito respetuosamente impugnar la RECURRIDA en los términos siguientes: Conforme a lo establecido en el artículo 47 Constitucional el hogar domestico y todo recinto privado de personas, son inviolables y solo pueden ser allanados mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir, de acuerdo con la Ley, las decisiones que dicten los tribunales respetando siempre la dignidad del ser humano. En el presente caso no solo que mis defendidos no habitan el inmueble allanado puesto que se dirigían a dicho inmueble a realizar trabajos de albañilería, sino que el allanamiento se practicó sin obtener previamente la orden judicial. De otro lado, el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal de igual forma exige para la práctica del registro en una morada, establecimiento comercial, en dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez. Cuestión que se omitió inexplicablemente. Omitiéndose además cumplir con la exigencias de procurar la asistencia del defensor de los imputados y en su defecto pedir que otra persona lo asista. Dichas exigencias fueron omitidas por los funcionarios del orgánico policial quienes no establecen o indicar (sic) detalladamente en el acta los motivos que determinaron el allanamiento sin orden judicial tal como lo dispone la norma el artículo 210 ejusdem. En fundamento a ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 190, 191, 196, y 197 del Código Orgánico Procesal Penal solicito decreten la nulidad del allanamiento practicado, en consecuencia, la nulidad absoluta del procedimiento de detención de los imputados y la libertad sin restricciones de mi defendidos. Si contrario a lo expuesto y solicitado se niega la solicitud de nulidad absoluta presentada a consideración y valoración de los Magistrados, necesario es impugnar LA RRECURRIDA (sic), puesto que tal como lo afirmé, el numeral 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal exige para proceder a decretar una medida de privación preventiva de libertad, que el accionante deba necesariamente, acreditar la existencia de un hecho punible. En el presente caso no cursa en las acta procesales experticia química o botánica, ni examen técnico de orientación que acredite la naturaleza de las sustancias incautadas es decir, no existe manera razonable de afirmar su identificación o naturaleza provisional o definitiva (artículos 115 y 116 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas); razón por la cual, en ningún modo puede concluirse que son estupefacientes o psicotrópicas; y toda consideración o valoración que se realice al respecto, sin la existencia de la experticia o evaluación técnica de orientación, resulta de carácter especulativo. Sin duda la afirmación, decretada ilegítimamente por la RECURRIDA, “considerando que ciertamente nos encontramos en presencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de Ocultamiento Ilícito de Estupefaciente, “ es la más clara aseveración sobre la presunción de la realización de un hecho punible y no de la existencia de éste; (no existe base sólida para demostrar lo que en doctrina se conoce como cuerpo del delito); ello, por cuanto todos y cada uno de los elementos de convicción que sirven para concluir que determinada sustancia es psicotrópicas o estupefacientes, su existencia e identificación y naturaleza; deben ser deducidos del resultado de la evaluación conforme a procesos científicos, efectuados por el perito llamado al efecto, (artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal y artículos 115 y 116 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas). Si contrario a lo aducido, anteriormente, en el presente recurso; deba mantenerse, prima facie, lo afirmado por LA RECURRIDA, al dar por asentado o probada la existencia del hecho punible y con ello, el carácter de estupefaciente de la sustancia presuntamente incautada; entonces, necesario es impugnar LA RECURRIDA, puesto que omitió indicar cual fue la conducta asumida o realizada por mis defendidos para concluir su participación en el hecho punible indicado; es decir, LA RECURRIDA omitió indicar o señalar cual fue la conducta acción desplegada o asumida por cada uno de mis defendidos para considerarlos responsables del hecho punible imputado. En fundamento a lo expuesto solicito: declaren la nulidad de LA RECURRIDA, con lugar el presente recurso de apelación y la libertad sin restricciones de los imputados. En el supuesto negado que no se comparta las denuncias expuestas, solicito respetuosamente decreten medida cautelar sustitutiva de libertad a favor de mis defendidos de conformidad con lo establecido en los artículos 8, 9, 13, 243, 247 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal. . . CONTESTACIÓN FISCAL Emplazada como fue la Abogada DALIA MARIA RUIZ, en su condición de Fiscal del Ministerio Público en Materia de Drogas de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, Sede Carúpano ésta DIÓ CONTESTACION, al presente Recurso de Apelación. PRIMERO: Rechazo, Niego y Contradigo, todos los argumentos esgrimidos por el Abg. EDGAR BRITO TORREZ, en su carácter de Defensor Público Penal de los imputados: NICOLAS ANTONIO HERNANDEZ, ROBERTO JOSÉ DÍAZ, WILLIAMS ALEXANDER PRADA, y ANGEL FELIX ZORRILLA UGAS, explanados en el escrito de Recurso de Apelación, presentado por ante la Unidad de Alguacilazgo por el Defensor Público, DR. EDGAR BRITO, en contra de la decisión dictada en fecha 30-08-2008, y que fuera debidamente Notificado por el órgano jurisdiccional correspondiente, a ésta Represtación Fiscal del Recurso Interpuesto, en fecha 19 de Septiembre de 2008. Ahora bien, Ciudadanos Magistrados, resulta falso de toada falsedad que la Juez Primera de Control, Dra. ROSA MARIA MARCANO, en su decisión de fecha 30 de Agosto de 2008, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los imputados ciudadanos: NICOLAS ANTONIO HERNANDEZ, ROBERTO JOSÉ DÍAZ, WILLIAMS ALEXANDER PRADA, y ANGEL FELIX ZORRILLA UGAS, sin existir los suficientes y concordantes elementos de convicción en las actas de investigaciones presentadas por la FISCALIA DEL MINISTERIO PÚBLICO EN MATERIA DE DROGAS, ya que se evidencia una serie de circunstancia que violentan de manera flagrante los Derechos y Garantías que amparan lo establecido en los artículos 49 y 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 205 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que considera esta Representación Fiscal, que en ningún momento se le ha violentado los Derechos y Garantías de los imputados, ya que en todo momento durante el procedimiento, se cumplió con todos y cada uno de los derechos que le corresponden como persona y como imputado. SEGUNDO: Rechazo Niego y Contradigo, lo señalado por el recurrente en cuanto a los motivos de su apelación, por considerar esta Representante del Ministerio Público, que la Decisión dictada por la Juez Primero de Control, se encuentra ajustada a derecho, y en virtud que dicho recurso carece de sustentación legal, y fundamentación jurídica lo allí planteado, considerando que el recurrente no señala con precisión cuales derechos ni cuales normas fueron violadas, ni cual es la medida que se le debe imponer a los imputados de autos, por lo que resulta infundado el motivo señalado, que por lo demás se visualiza contradictorio, ya que el procedimiento se realizó dando persecución al imputado, quien en veloz carrera se introdujo en una residencia, y que el hallazgo de la sustancia estupefaciente se logró encontrar oculta en la cocina dentro de una cava de color rojo, contentiva de un trozo compacto de presunta droga denominada MARIHUANA, la cual al ser pesada arrojó como peso bruto la cantidad CIENTO TRECE GRAMOS CON TRESCIENTOS MILIGRAMOS (113 GRAMOS CON 300 MILIGRAMOS), por lo que a criterio de esta Representante de Ministerio Público, dicho Recurso carece de toda lógica jurídica su argumentación en cuanto a los motivos de impugnación, es por lo que pido sea declarado INADMISIBLE el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa Pública. Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, es por lo que esta Representante del Ministerio Público en Materia de Drogas, con el debido respeto, solicita a esa Digna Corte de Apelaciones, sea Declarado INADMISIBLE el Recurso de Apelación interpuesto por el Abg. EDGAR BRITO TORREZ, en su carácter de defensor público de los imputados NICOLAS ANTONIO HERNANDEZ, ROBERTO JOSÉ DÍAZ, WILLIAMS ALEXANDER PRADA, y ANGEL FELIX ZORRILLA UGAS y en su lugar, Sea Confirmada la Decisión Dictada por el Juzgado Quinto de Control (sic) del Segundo Circuito Judicial Penal del Estado Sucre. DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 30-08-2008, el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Carúpano dicta decisión y entre otras cosas expone: “OMISSIS”: …” Concluido el desarrollo de la presente audiencia de presentación de imputados, solicitó la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los imputados NICOLAS ANTONIO HERNANDEZ, ROBERTO JOSÉ DÍAZ, WILLIAMS ALEXANDER PRADA, y ANGEL FELIX ZORRILLA UGAS, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Segundo y ultimo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la Colectividad y donde el Defensor Público Penal, Abg. EDGAR ALEXANDER BRITO TORREZ, solicitó la libertad Sin restricciones de su representado o en su defecto un Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las consagradas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal; éste Tribunal para decidir observa: A criterio de quien aquí decide, en el presente caso estamos en presencia de la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, pues los hechos configurativos del mismo son de fecha reciente (28-08-2008). Así mismo, existen fundados elementos de convicción, que comprometen la responsabilidad de los imputados NICOLAS ANTONIO HERNANDEZ, ROBERTO JOSÉ DÍAZ, WILLIAMS ALEXANDER PRADA, y ANGEL FELIX ZORRILLA UGAS, como autores del hecho punible señalado; lo cual se desprende: Del Acta de Procedimiento Policial, de fecha 28/08/2008, emanada de los funcionarios adscritos a la (sic) Instituto Autónomo de Policía, Región Policial N° 03, Destacamento Policial N° 31, de esta Ciudad, que riela al folio 3, en la que los funcionarios adscrito a la referida Comandancia de Policía, dejan constancia de las circunstancia de modo, tiempo y lugar, de ocurrencia de los hechos; así como la forma en que fueron aprehendidos los imputados de autos y de la incautación de la droga. Por lo que considera este Tribunal que están llenos los extremos del artículos (sic) 250, numerales 1°, 2° y 3°; 251, numerales 2°, 3, y 5° y Parágrafo Primero; y 252, numerales 1° y 2°, del Código Orgánico Procesal Penal y, en consecuencia, resulta procedente decretar la Medida de Coerción Personal solicitada por la Fiscal del Ministerio Público, declarándose así improcedente la solicitud Libertad sin Restricciones o en sus defectos Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, solicitada por la Defensa. En lo relativo a la aprehensión de los imputados, estima quien decide, que de las actas se infiere que la misma se produjo en supuestos de flagrante delito y así se declara; ordenándose que el presente proceso se ventile conforme a los tramites del procedimiento ordinario, ello en virtud de lo solicitado por el Ministerio Público. Por todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, este Tribunal Primero de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, extensión Carúpano, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los ciudadanos NICOLAS ANTONIO HERNANDEZ, ROBERTO JOSÉ DÍAZ, WILLIAMS ALEXANDER PRADA, y ANGEL FELIX ZORRILLA UGAS, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Segundo y último aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la Colectividad. . CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Leídas y analizadas el contendido de las actas procesales, y con ellas el contenido del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto, esta Alzada para decidir hace previamente las consideraciones siguientes: Como un primer alegato expuesto por el recurrente se observa lo relacionado a la practica de un allanamiento, en criterio del recurrente, consecuencia del cual se procedió por los funcionarios policiales actuantes a la revisión corporal de los perseguidos para ese momento en el cual se desarrollan los hechos. Al respecto es necesario hacer las consideraciones siguientes: De la lectura del contenido del acta de Procedimiento fechada 28 de agosto de 2008, los funcionarios actuantes exponen, que al avistar los sospechosos la presencia policial emprendieron velóz huída hasta una residencia en construcción donde se introdujeron, allí se le informó que procederían a una revisión corporal, que la misma se efectuó en presencia de dos testigos, que en dicho lugar en el interior de una cava que se encontraba dentro de una habitación se localizó un trozo compacto de residuos vegetales, que por su fuerte olor presumieron se trataba de marihuana, así mismo encontraron en la misma cava un colador de plástico y un cargador para pistola. Agrega el recurrente al respecto que esta revisión corporal se realizó sin cursar o existir previamente una orden de allanamiento. Sin embargo del contenido de las actas procesales remitidas a esta Alzada, no se evidencia que dicha casa en construcción estuviere habitada, como tampoco se evidencia que la puerta de acceso a la misma estuviere cerrada o haya sido violentada para lograr su entrada, tampoco se evidencia la existencia de ropas o muebles que hagan presumir que es ocupada por personas, tampoco consta que al momento de los hechos se haya procedido a abrir puerta alguna para ingresar a dicho inmueble, y así se evidencia del contendido de las actuaciones que rielan a los folios, 3 y vuelto, 13 14, 15 al 17, y 21. Así mismo puede leerse claramente del contenido del Acta del Procedimiento efectuado, que éste se realizó con fundamento en los artículos 117,125, 126, 205, 210 y 248 del Código Orgánico Procesal Penal, de manera que el Acta de Procedimiento nos habla de una revisión corporal, con presencia de testigos que se llevó a cabo, más de un allanamiento como tal, al extremos que ninguno de los dos testigos presenciales, exponen en su deposición de la presencia de alguna otra persona que no fueran los presuntos imputados de autos, hablan si de la revisión llevada a cabo, y por supuesto de la posterior revisión del sitio donde se encontraban, y en el cual se procedió a encontrar la presunta droga conocida como marihuana. En Segundo lugar en cuanto al alegato de la no existencia de un resultado de experticia botánica a la presunta sustancia encontrada, ciertamente ello, no es menos cierto tampoco, que una vez hecho su descubrimiento, se recoge en la misma acta de procedimiento, los funcionarios actuantes dejan constancia, que por el fuerte olor presumen que se trate de la droga conocida como marihuana; y de igual manera una vez hecho el aseguramiento de la sustancia encontrada, se deja constancia en Acta de Investigación Penal, que riela a los folios 15 al 17 se deja expresa constancia del peso que la sustancia encontrada arrojó, siendo ello de 113 gramos con 300 miligramos. De igual manera se evidencia de la existencia de esta presunta droga, en Memorandum N ° 6787 ( folio 24), mediante el cual se remite dicha sustancia para la realización de la respectiva Experticia Botánica, en fecha 29/8/2008. Resulta evidente y clara que nos encontramos en la etapa de investigación o preparatoria del proceso penal incoada en contra de los presuntos imputados de autos por parte del Ministerio Público. De igual manera resulta evidente que no se obtiene de inmediato ese resultado de experticia botánica ordenado por el órgano auxiliar de justicia, como se hizo, pero también sabemos que la experiencia de los funcionarios policiales, en cuanto a la identificación de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en el momento de su encuentro o incautación. Por otra parte resulta oportuno recordar que en esta primera etapa del proceso, a los fines del análisis de los elementos de convicción que pudieren existir en actas procesales en cualquiera causa relacionada con este tipo de delitos calificados de lesa humanidad, el legislador nos exige aunado a esos determinantes elementos de convicción, “ presunciones”, las cuales se equiparan a sospechas, las cuales resulten positivas o negativas permitirán al juzgador arribar a un determinado convencimiento con relación a las circunstancias que en primera instancia se encuentran reflejadas en las actas procesales. De manera que lo antes dicho va unido de la mano con el cúmulo de probabilidades que pudieren o no existir para el momento del análisis de los hechos por el juzgador de los hechos que son sometidos a su consideración, de manera que su convencimiento en análisis y fundamento de lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no viola el principio de inocencia, y mucho menos el principio de libertad. Amen cuando estamos ante la posible comisión de delitos de lesa humanidad, en los cuales atendiendo a a la pluralidad del objeto lesionado, y aún cuando la pena que pudiere llegar a imponerse no sería superior a los diez años por la calificación jurídica provisional que el Ministerio Público le ha asignado como ha sido el de Ocultamiento de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, conducta ésta tipificada y sancionada en el artículo 31 de la mencionada ley especial, considera esta Alzada que la decisión recurrida está ajustada a derecho, por las razones que han sido expuestas, y las argumentadas en la presente sentencia. De allí que considera esta Alzada que lo procedente es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación esgrimido, y se CONFIRMA así la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE. D E C I S I Ó N Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado EDGAR ALEXANDER BRITO TORREZ, en su carácter de Defensor Público del ciudadano NICOLAS ANTONIO HERNANDEZ CRESPO, ROBERTO JOSÉ DIAZ CRESPO, WILLIAMS ALEXANDER PRADA AMUNDARAYN y ANGEL FELIX ZORRILLA UGAS, contra decisión dictada por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, en fecha 30 de agosto de 2008, mediante la cual se decretó PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos antes mencionado por la comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas en perjuicio de la COLECTIVIDAD. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida. Publíquese. Regístrese. Remítase al Tribunal A quo a quien se comisiona a los fines de notificar a las partes. El Juez Presidente, JULIAN HURTADO LOZANO La Jueza Superior, Ponente Dra. CECILIA YASELLI FIGUEREDO El Juez Superior, SAMER RHOMAÍN MARIN La Secretaria, Abg. FRANCYS HURTADO. Seguidamente se da cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede. L a Secretaria, Abg. FRANCYS HURTADO.