EL JUZGADO SUPERIOR
EN LO CIVIL, MERCANTIL, DE TRANSITO, BANCARIO Y DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE.

Carúpano, 07 de agosto de 2008.
Año: 197º y 149º.

Conoce de la presente causa en virtud de la apelación interpuesta por la abogada Marianella Bolívar, inscrita en el Inpreabogado con el número: 49.927, en su carácter de apoderada judicial de los esposos YAJAIRA QUIJADA y GUILLERMO WILLSON, titulares de las cédulas de identidad números: 9.453.510 y 5.531.054, respectivamente, contra la sentencia definitiva dictada por la Sala de Juicio del Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de este Circuito y Circunscripción Judicial en fecha 07 de julio de 2008, mediante la cual declaró sin lugar la pretensión de establecimiento de régimen de convivencia familiar que incoaran contra la ciudadana NIURKA ESTABA, titular de la cédula de identidad número: 14.717.158, en relación a su hijo, el niño de tres años, OMISSIS.

Es el caso que los demandantes, ocurrieron ante el Juzgado a quo, asistidos por defensor público, para interponer formal pretensión de que se extendiera hasta ellos un régimen de visitas respecto del menor hijo de la demandada, con base en el artículo 388 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que autoriza la extensión de ese derecho, aún a terceros, cuando el interés del niño lo justifique. En tal sentido adujeron, que el niño había permanecido con ellos desde los cuatro (04), meses de nacido, por cuanto la madre, estando separada del padre, no contaba con las condiciones mínimas para tener al pequeño, por lo que se ocuparon de la manutención del niño, así como de su preescolar, de su salud y vivienda, y desde esa fecha vive en su hogar, y es a ellos a quienes reconoce y respeta como figuras paternas. Asimismo indicaron, que debido a un altercado con la demandada ésta optó por llevárselo a vivir con ella desde el pasado 31 de diciembre, y desde entonces no han podido tener ningún contacto con el niño, con el consiguiente daño psicológico que eso acarrea para él. Finalmente solicitaron que el régimen de visita que se les estableciera fuese de cuatro (04), horas durante dos (02), días a la semana; fines de semana alternos, vacaciones, cumpleaños y fechas navideñas alternas.

En fecha 29 de enero de 2008, después de realizada la corrección del libelo de la demanda para incluir la dirección de la demandada, el a quo, mediante auto expreso la admitió y ordenó la citación de la demandada para un acto conciliatorio, de conformidad con el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del adolescente. Artículo cuyo tenor es el siguiente:
“Artículo 387.- Fijación del Régimen de Visitas. El régimen de visitas debe ser convenido de mutuo acuerdo entre los padres, oyendo al hijo. De no lograrse dicho acuerdo o si el mismo fuese incumplido reiteradamente afectándose los intereses del niño o adolescente, el juez, en atención a tales intereses, actuando sumariamente, previos los informes técnicos que considere convenientes y oída la opinión de quien ejerza la guarda del niño o adolescente, dispondrá el régimen de visitas que considere más adecuado.
Dicho régimen puede ser revisado, a solicitud de parte, cada vez que el bienestar y seguridad del niño o adolescente lo justifique, para lo cual le seguirá el procedimiento aquí previsto”.

Como es evidente, la norma invocada en el auto de admisión contiene un procedimiento de carácter conciliatorio, en el que las partes, en presencia y por exhortación del Juez, deben procurar un acuerdo. Sin embargo, en el presente caso se observa que:
En fecha 13 de febrero de 2008, la Jueza actuante mediante acta que cursa al folio 20 del presente expediente, dejó expresa constancia que siendo ese el día fijado para la “contestación de la demanda”, previo acto de “mediación”, por cuanto las partes no había alcanzado acuerdo, ordenaba la apertura de una articulación probatoria conforme el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, y comisionaba al equipo multidisciplinario para la elaboración de un informe social y un informe psicológico, así como ordenaba la práctica de una inspección judicial en los hogares involucrados.
Lo anterior, nos refiere una evidente confusión de la Jueza actuante respecto de la naturaleza y fines del procedimiento acogido en su propio auto de admisión, puesto que como se dijo, el artículo invocado en él prevé un procedimiento conciliatorio y sumario, no una mediación en la que pueda intervenir el Juez, y menos un procedimiento contencioso en el cual cupiese una contestación de demanda. Todo lo contrario, el citado artículo 387 ejusdem, indica con toda claridad que el régimen de visitas debe ser convenido de mutuo acuerdo entre los padres, y que sólo cuando no se logre tal acuerdo, el Juez, actuando sumariamente, previos los informes técnicos que considere convenientes y oída la opinión de quien ejerza la guarda del niño o adolescente, dispondrá el régimen de visitas que considere más adecuado. Esto, por supuesto, también es aplicable cuando la demanda provenga de terceros. De forma que no es posible contemplar la posibilidad de una contestación a la demanda, ni de una trama probatoria de las partes.
En este punto conviene recordar que los denominados procesos sumarios, se caracterizan, no sólo por su brevedad, sino por el resumen de su substanciación, por cuanto en ella se encuentra limitada la actividad de las partes, al disponerse que se deba decidir sólo con determinados elementos probatorios predeterminados en la ley.
Así las cosas, vemos como en clara desatención de la naturaleza sumaria del comentado procedimiento, el día 15 de febrero de 2008, la representación de la parte actora presentó un escrito para promover pruebas testimoniales y documentales, con la intensión de sustentar sus alegatos, y éstas le fueron admitidas y evacuadas por el a quo.
Asimismo, en fecha 21 de febrero de 2008, la representación de la parte actora, señalando que se encontraba dentro del lapso de promoción de pruebas establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, consignó un legajo de documentos, que también fueron agregados por la Jueza a quo el día 25 de febrero de 2008, pero sin pronunciamiento sobre su admisibilidad en derecho.
Seguidamente la representación de la parte actora pidió que su pretensión original se sustituyera por un “régimen amplio de convivencia familiar”.
En fecha 17 de marzo de 2008, el Juzgado a quo practicó sendas inspecciones en la residencia de los demandantes y en la de la demandada.
En fecha 26 de marzo de 2008, el a quo ratificó sendos oficios para la práctica de los informes psicológico y social, ordenados en fecha 13 de febrero de 2008, y que debían ser evacuados dentro de la articulación nacida ese mismo día para durar hasta el octavo día de despacho siguiente, conforme el artículo 607 procesal civil.
El 01 de abril de 2008, se recibió, y el día siguiente se agregó al expediente el informe social ordenado en la articulación probatoria abierta el 13 de febrero de ese año.
Por su parte, el día 15 de abril de 2008, la representación de la parte actora solicitó el abocamiento del nuevo Juez designado como provisorio en el Juzgado a quo, para que procediera a sentenciar en la presente causa.
El día 21 de abril de 2008, el nuevo Juez se abocó, y concedió un término de tres días de despacho a los efectos previstos en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, y en esa misma fecha, acordó decidir, pero condicionado el momento, hasta tanto constara en autos el resultado del informe psicológico pendiente, por lo que ratificó oficio en tal sentido.
Visto que la parte demandada, no obstante ser notificada mediante boleta del Tribunal, no compareció a la cita con la psicóloga, el Juez abocado procedió a fijar la oportunidad para dictar la sentencia para dentro de los cinco días hábiles siguientes.
El 07 de julio de 2008, el Juzgado a quo dictó su sentencia, para declarar sin lugar la demanda de régimen de convivencia familiar, conforme a los artículos: 08, 25, 26, 27, 65 y 66 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil.
Apelada la decisión anterior, fue oída en ambos efectos.
Recibidas las actas procesales en esta Alzada, se fijó para sentencia en fecha 23 de julio de 2008, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 522 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en cuyo estado para decidir previamente se observa:

La presente causa gravita sobre la procedencia de la pretensión propuesta por el matrimonio demandante para obtener un régimen de visitas o convivencia familiar respecto de un niño al cual no están unidos por vínculos parentales, alegando a su favor el propio interés de éste, por cuanto aducen haberle prodigado, en sustitución de su progenitora, la afectividad, los cuidados personales y la educación debidas durante un tiempo suficientemente prolongado para crearle costumbre.

Semejante pretensión, por su naturaleza, debía ser deducida, como se dijo, mediante el procedimiento especial conciliatorio y subsidiariamente sumario establecido en el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

No obstante, adecuadas como fueron la forma de proposición y de admisión de la pretensión conforme el mencionado referente legal, en el acta judicial mediante la cual se hizo constar la fallida conciliación de las partes, el Tribunal de la causa mencionó una supuesta fijación de oportunidad para la contestación de la demanda, la cual resulta impropia de ese particular procedimiento, en el cual el Juez debe disponer el régimen de visita o convivencia familiar más adecuado, en forma sumaria, previo los informes técnicos que considere convenientes y oída la opinión de quien ejerza la guarda del niño o adolescente, a tenor de lo establecido en el referido artículo 387.

Debe enfatizarse, que en este procedimiento no existe un contradictorio propiamente dicho, en el que las partes contiendan sobre sus alegatos, defensas y excepciones, sino que es el Juez quien con base en los elementos de juicio que la ley le indica, como son los informes técnicos y la audiencia de quien tenga la guarda del niño o del adolescente, debe decidir sobre el régimen de convivencia en cuestión.

Adicionalmente debe apuntarse, que por cuanto el referido artículo 387 no establece una forma procesal para que se verifique su sumaria sustanciación, ese vació procesal debe ser suplido por el Juez, conforme el artículo 7 procesal civil, mediante la integración de la estructura procesal que mejor se avenga a la cuestión debatida; y en este orden de ideas, se observa en el acta judicial del 13 de febrero de 2008, que la Jueza actuante escogió el procedimiento de la denominada vía incidental, prevista en el artículo 607 procesal civil, para tramitar la sustanciación de la presente solicitud de régimen de convivencia.

Ahora bien, seleccionado como había quedado el trámite de la vía incidental para discurrir el presente sumario, ésta forma procesal debía ser acatada en su integridad, puesto que sólo así era posible garantizarle a los justiciables la seguridad jurídica, entendida en este caso como predictibilidad del derecho, y el debido proceso, entendido como la forma procesal adecuada para que pudieran disponer de oportunidades y medios de defensa idóneos.

Sin embargo, el trámite del presente juicio no se ciñó a la forma establecida en el artículo 607 procesal civil, según el cual, habiendo necesidad de esclarecer algún hecho, se puede disponer de una articulación máxima de ocho días sin término de la distancia, debiéndose decidir el asunto al noveno día de decretada. Por el contrario, en el presente caso se perdió toda coherencia en la forma procesal seleccionada, al punto que se observa que vencido el previsto lapso de ocho días de despacho siguientes para la sustanciación, se evacuó una inspección judicial, luego se agregó un informe técnico social y tras un lapso bastante prolongado, se acordó dictar sentencia cuando se recibiera el informe técnico de la psicóloga y luego para dentro de los cinco días siguientes, como si se tratara de un procedimiento de alimentos y de guarda, cuyo término para sentenciar es de esa misma extensión, según lo previsto en el artículo 520 de la ley orgánica de la materia.
De forma tal que en el presente proceso se observan graves vicios de forma, que afectan el derecho a la defensa, tal como fue, el haber citado a la parte demandada para comparecer a un acto de conciliación y, luego, en la oportunidad de éste señalarle que debió contestar a la demanda, sin que previamente nada se le hubiese advertido al respecto. Asimismo, el haberse declarado la adopción de una forma procesal como fue la vía incidental para la tramitación de la sustanciación del juicio, y luego, el propio Tribunal haber realizado actos de sustanciación fuera del lapso establecido en ese procedimiento, sin que mediara notificación alguna para el restablecimiento del proceso, y finalmente cuando el Juzgado a quo difirió a término indefinido primero, y luego hasta dentro de cinco días el acto de la sentencia, sin esgrimir para ello ninguna regla legal, ni notificar a las partes para la continuación del curso de la causa, toda vez que el lapso previsto en el mencionado artículo 607 procesal civil, se encontraba ostensiblemente precluido.

Así, siendo que el presente proceso adolece de graves e insalvables imperfecciones, que atentan contra su estabilidad y contra el orden público comprometido en la salvaguarda de las formas procesales, resulta obligante sanearlo mediante la anulación del acto para la conciliación celebrado en fecha 13 de febrero de 2008, por quebrantar el derecho fundamental a la defensa que corresponde a la demandada según lo previsto en el artículo 49.1 de nuestra Carta Magna, en tanto se le señaló que esa era la hora y día fijada para la contestación a la demanda, previo acto de mediación, sin que semejantes actuaciones resultasen pertinentes en el procedimiento para la fijación de visitas o régimen de convivencia previsto en el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ni hubiese sido citada a efecto de los mismos. En consecuencia, conforme el artículo 208 del Código de Procedimiento Civil, deben también anularse los actos consecuenciales del írrito acto de conciliación y reponerse la causa hasta el estado que se cite a la parte demandada para la celebración de un nuevo acto de conciliación, en el cual de no lograrse ésta, el Juez se encuentre habilitado para disponer el régimen de visitas o convivencia familiar que considere más adecuado, actuando sumariamente, previos los informes técnicos que considere convenientes, conforme el tantas veces mencionado artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Así se decide.

Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, de Tránsito, Bancario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, actuando transitoriamente como Corte Superior en materia de Protección del Niño y del Adolescente, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara: REPUESTA DE OFICIO, LA PRESENTE CAUSA, hasta el estado que se cite a la parte demandada para la celebración de un acto de conciliación, y se restablezca el procedimiento conforme lo establecido en el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, de Tránsito, Bancario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, actuando transitoriamente como Corte Superior en materia de Protección del Niño y del Adolescente, en Carúpano, a los siete (07), días del mes de agosto de dos mil ocho. Años: 197° de la Independencia y 148° de la federación.
Bájese en su debida oportunidad.
El Juez Superior (p)

Dr. Miguel Angel Vásquez Urbano
La Secretaria,
Dra. Paola Di Bisceglie.
Exp. Nº 5649
MAVU/pdb/pc.