TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Circuito Judicial Penal del Estado Sucre

Cumaná, 08 de Agosto de 2008
198º y 149º

ASUNTO N° RP01-R-2008-000093

JUEZ PONENTE: Cecilia Yaselli Figueredo

Visto el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada ELIZABETH BETANCOURT PEÑA, Defensora Pública Penal de los ciudadanos VENANCIO JOSÉ HOSPEDALES, OMAR RAFAEL HOSPEDALES, JORDAN JOSÉ CAMPOS, DARWIN JOSÉ HOSPEDALES Y JOSÉ GREGORIO HOSPEDALES, contra decisión dictada por el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 25 de Mayo de 2008, mediante la cual decretó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de sus representados, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS en perjuicio de LA COLECTIVIDAD.

Admitido el presente recurso de apelación en su debida oportunidad esta Corte de Apelaciones pasa a decidir en los términos siguientes.
ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La abogada ELIZABETH BETANCOURT PEÑA, Defensora Pública Penal de los ciudadanos VENANCIO JOSÉ HOSPEDALES, OMAR RAFAEL HOSPEDALES, JORDAN JOSÉ CAMPOS, DARWIN JOSÉ HOSPEDALES Y JOSÉ GREGORIO HOSPEDALES, en su escrito de fundamentación del presente recurso, expone entre otras cosas lo siguiente:

“OMISSIS”:

…Señala esta defensa, y así lo hizo saber el día de la audiencia oral de presentación de detenidos, que el procedimiento policial es nulo, en virtud que no de cumplió con las formalidades contempladas en el artículo 210 del COPP, específicamente cuando la norma hace referencia, a que si el imputado se encuentra y no está su Defensor, como es el caso que nos ocupa, se pedirá a otra persona que asista, asimismo se destacó que esa persona no es o no son precisamente los testigos del procedimiento, y que tampoco se dejó constancia en el acta que se levanto, de la no existencia del defensor ni de la otra persona que lo asista, tal y como lo señala norma (sic), por lo que se pidió la nulidad de conformidad con los artículos 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, considerando la Juzgadora, que la norma es clara al determinar, que de no estar asistido por su defensor, podrá ser asistido por otra persona, pero posteriormente erró al indicar que los testigos del procedimiento son testigos presénciales de la actuación policial, que da origen a la detención de mis defendidos.

Igualmente señaló (sic) la defensa que la Representación Fiscal, no individualizó la conducta de cada uno de sus representados, y que no se desprende de las actuaciones que la conducta de los mismos se encuentren subsumida en el tipo penal atribuido por el Ministerio Público, dándole nuevamente el Tribunal en parte la razón a esta defensa, pero aduciendo, que le corresponderá al Fiscal determinar el grado de participación de cada uno de estos sujetos y que sería prematuro en esta fase a quien corresponde dicha droga, nuevamente erró la ciudadana Juzgadora, ya que esta defensa hablo de individualización, y es precisamente en esta fase donde corresponde señalar, que llevó al Ministerio Público a imputar a mis defendidos el delito precalificado por el mismo; siendo esta la fase y la oportunidad legal, para hacer el acto de imputación de cargos pero obedeciendo a una conducta desplegada por un individuo, entonces se pregunta la defensa, cual fue la conducta de todas y cada una de esas personas involucradas en el presente asunto, cuando ni siquiera se determinó en que parte de la casá estaban cada uno de ellos.

Por otra parte, la Representación Fiscal, en su intervención, solo se limitó a solicitar una medida de privación judicial preventiva de libertad, ya que consideró que están llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, deben CONCURRIR los tres supuestos para poder decretarse la privación Judicial Preventiva de Libertad, no acreditándose como se dijo anteriormente, en

el presente caso el peligro de fuga, por lo que esta defensa, se permite indicar lo siguiente, para que se materialice el peligro de fuga, deben concurrir taxativamente los supuestos del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, no estando acreditado en el presente caso, ya que si analizamos detalladamente las actas que conforman el presente asunto, se desprende, que mis defendidos han aportado un domicilio estable, con arraigo en este país.

Por lo que, con fundamento a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, por no estar llenos los extremos exigidos en el mencionado artículo, solicito respetuosamente, a los ilustres Magistrados de la Corte de Apelaciones del Estado Sucre, declaren con lugar el presente recurso y, consecuencialmente anulen la decisión recurrida, revocando la medida de privación judicial preventiva de libertad y, declaren a favor de mis defendidos la libertad.

CONTESTACIÓN FISCAL

Emplazado como fue el Abogado PEDRO RAMIREZ, Fiscal Auxiliar undécimo del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, éste NO DIÓ CONTESTACION, al presente recurso.-

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 25-05-2008, el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, dicta decisión y entre otras cosas expone:

“OMISSIS”:
…Revisadas como han sido las actuaciones que sustentan la solicitud fiscal se .desprende la comisión de hechos punibles cuya acción no se encuentran evidentemente prescritos por cuanto los hechos ocurrieron en fecha reciente como lo es el día 24 de mayo de 2008; igualmente surgen elementos de convicción que acreditan la participación y responsabilidad de los imputados de autos, los cuales se desprenden de los siguientes elementos de convicción: consta en el expediente bajo el folio N°. 2 Y 3, autorización emanada del Tribunal Tercero de Control para que se practique una Orden de allanamiento, en la calle RICAUTE específicamente frente al liceo José María carrera, en Casanay, en una casa confeccionada en bloques frisada y pintada en color blanco, sin número del Municipio Andrés Eloy Blanco, autorización otorgada a funcionarios adscritos a la policía del Estado Sucre, destacamento N°. 22 de Casanay, la cual fue solicitada por la Fiscalia Undécima del Ministerio Público conforme a lo establecido en el artículo 210 del COPP, el cual textualmente señala cuando el registro deba practicarse en una morada establecimiento comercial en sus dependencias cerradas o en recinto habitado se requerirá de la orden escrita del Juez, continua señalando dicho artículo que la resolución con la cual ordena el Juez la entrada o registro del domicilio será siempre fundada, se realizar(sic) en presencia de los testigos, posibles vecinos del lugar, si analizamos podemos decir que existe el auto que lo acuerdo (sic) debidamente fundado emitido por un juez, específicamente Juez Tercero de Control se practica en al (sic) vivienda en presencia de dos testigos quienes fueron identificados como JESÚS GERALDO RAMIREZ y JESÚS ENRIQUE BOLERO, por lo tanto no se considera la nulidad solicitada por la defensa en cuanto al procedimiento policial realizado conforme al artículo 210 del COPP, quedando de esta manera la primera pretensión de la defensa.

Quedando en consecuencia llenos los requisitos exigidos en los ordinales 1° y 2° del artículo 250 del C.O.P.P, es decir estamos en presencia de la existencia de hachos punibles que merecen penas corporales cuyas acciones no están prescritas por ser fecha reciente y existen suficientes elementos de convicción para estimar que los imputados son autores de los delitos investigados. En cuanto al ordinal 3° del artículo 250 ejusdem, se encuentra acreditado el peligro de fuga ciertamente se pone de manifiesto el parágrafo primero del artículo 251, por la entidad de la pena superior a diez años que pudiera llegar a imponer por los delitos atribuidos, en virtud de la concurrencia de los mismos, la cual puede influir para que los imputados tomen la determinación de evadir la persecución penal poniendo en peligro la investigación de los hechos, la realización de la justicia y los resultados de proceso así mismo por el daño que produce este tipo de delitos, ya que afecta a la sociedad y el estado venezolano, por lo que se acredita el peligro de fuga; vistos todos estos elementos en conjunto lo procedente es DECRETAR LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, considerando que cualquier otra medida resulta insuficiente para garantizar las finalidades de esta proceso; por lo que queda desestimado la solicitud de la defensa.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Leídas y analizadas el contenido de las actas procesales, y con ellas el contenido del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto, esta Alzada para decidir hace previamente las consideraciones siguientes:

Las argumentaciones expuestas por la recurrente para rebatir la privación de libertad dictada en contra de sus representados, merecen de manera breve pero precisa, establecer determinadas consideraciones atendiendo a la dinámica del proceso penal regido por el sistema acusatorio que aplicamos.

Nos encontramos en primer lugar, con el alegato de la ausencia de un defensor o de otra persona que los asistiera al momento de realizarse o cumplirse con la orden de allanamiento librada.

El contenido del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, referido éste a la figura del allanamiento, en su cuarto aparte establece lo siguiente:

OMISSIS: Artículo 210:…Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

Al analizar su contenido nos encontramos con diversidad de criterios tanto en doctrina como de parte jurisdiccional, pero sin embargo considera esta Alzada, que esta figura del allanamiento, puede considerarse de aquellas diligencias de investigación en la etapa inicial de un proceso, tendiente a probar la comisión de determinados hechos o circunstancias similares a los parámetros del régimen de la prueba anticipada, como diligencia constitutiva de prueba que surtirá su efecto sólo en el juicio oral, siempre que se respete el ejercicio de los derechos procesales pertinentes en la incorporación de la misma al juicio significando esto, la contradicción de funcionarios y testigos. Pero téngase claro que no es una prueba anticipada como tal.

Por ello sabemos que incluso para establecer un equilibrio entre los derechos individuales y la persecución de delitos, el legislador permite algunas diligencias se realicen sin la presencia irrestricta del interesado en ella.

Aunque ciertamente en el artículo que se comenta, el legislador nos habla de la figura del imputado, y leemos que la recurrente señala así mismo a esta Alzada que el Ministerio Público no hizo una individualización de sus representados con relación a la acción en los hechos investigados; no es menos cierto que en principio, como sabemos existe ya la asignación de la cualidad de presunto imputado para el ciudadano Omar Hospedales, mencionado en la Orden de Allanamiento dada por el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 21 de mayo de 2.008 ( folio 2 de las actuaciones remitidas a esta Alzada I pieza). Lo antes dicho se fundamenta en sentencia 1636, de fecha 17 de julio 2002, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual entre otras cosas se estableció:

OMISSIS: “ En la fase de investigación, la imputación puede provenir de una querella ..o de actos de la investigación que de manera inequívoca señalan a alguien como autor o partícipe, bien porque la denuncia menciona a una persona en particular que se interroga o entrevista como tal, o porque los actos de investigación, como allanamientos, etc, reflejan una persecución personalizada”.

Sin embargo no es menos cierto que al momento de llevarse a cabo la ejecución de la orden de allanamiento dado, o el allanamiento mismo amparado bajo las circunstancias de excepción conocidas, no estuviere presente quien en principio se presume imputado, u otras personas, pues se desconoce con anterioridad cuál será el resultado de esta diligencia de investigación.

De allí que aún cuando ciertamente la función de estas diligencias iniciales es garantizar el resguardo de los intereses del investigado, no habrá lesión de derecho alguno, a pesar de la ausencia de un abogado o persona de confianza que lo asista, debido a que en la ejecución de esa diligencia están presentes funcionarios, testigos u otras personas, según el caso, que puedan garantizar aún más que no se violenten derechos algunos durante la realización de ese acto.

Al leerse el contenido de la decisión recurrida al pronunciarse sobre este alegato, podemos leer que estuvo orientada hacia este criterio el Juzgador A quo, para así considerar que no obraba la nulidad de estas actuaciones. Así leemos:

OMISSIS: “ …considera quien aquí decide que la norma es clara al determinar que de no estar asistido por su defensor podrá ser asistido por otra persona, los testigos del procedimiento son testigos presenciales de la actuación judicial, que da origen a la detención de los imputados y quienes bajo juramento en caso de ordenarse un juicio oral y público dirán ante un juez si son ciertas o no las actuaciones judiciales y los objetos conseguidos en ese momento, por lo tanto no se considera la nulidad solicitada por la defensa en cuanto al procedimiento policial realizado…”

Enfoquemos que nos encontramos en la etapa preparatoria o de investigación en la cual se recolectaran las evidencias, se reunirán los indicios se determinará de manera clara la existencia o no del hecho punible, así los elementos de convicción que pudieren establecer quien o quienes son los autores o partícipes en dicho delito, para así servir de fundamentación al Ministerio Público para explanar e incoar una acusación formal contra quienes resulten señalados.

Recordemos de igual manera que en esta primera etapa procesal el legislador permite al Juzgador fundamentar sus decisiones en presunciones, sospechas, probabilidades, convicción en cuanto a la responsabilidad del imputado se refiere. De allí que en nuestro sistema actual no exige el legislador la certeza de la responsabilidad para esta etapa inicial; en la cual el juicio de probabilidades se hará con base en el estado de la misma y con los resultados que razonablemente se obtengan, y en la medida en que los resultados que se vayan obteniendo de las investigaciones realizadas, no pueda resultar concordantes, concurrente o complementaria con aquella que inicialmente se había establecido, lo que se había afirmado inicialmente, no pueda afirmarse a posteriori.

Toda esta situación como ha sido planteada por la recurrente hace nacer en esta Alzada una gran inquietud, tendiente ésta a colaborar en lo posible solución a los fines de poderse evitar en lo sucesivo las posibilidades de lesionar derechos individuales o de defensa según el caso; para lo cual considera oportuno esta Corte, sugerir a los Jueces de Control, que para el momento de acordar la practica de Ordenes de Allanamiento, también se les comunique a la Coordinación de Defensa Pública, a los fines de que se designe un defensor público penal que asista a la practica de ella. De manera que se acuerda en esta decisión oficiar lo conducente a la Presidencia de este Circuito Judicial Penal, a los fines de poderse implementar lo antes señalado. Todo ello en fundamento en los artículos: 1, 202 y 210 del Código Orgánico Procesal Penal, y artículo 49 Constitucional.

En segundo lugar considera esta Alzada que se encuentran llenos los extremos exigídos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en sus tres numerales, tal como quedo expuesto por el Juez A quo, de manera que se considera que no le asiste la razón a la recurrente, debiéndose en consecuencia declararse SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, y se confirma la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

D E C I S I Ó N

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada ELIZABETH BETANCOURT PEÑA, Defensora Pública Penal de los ciudadanos VENANCIO JOSÉ HOSPEDALES, OMAR RAFAEL HOSPEDALES, JORDAN JOSÉ CAMPOS, DARWIN JOSÉ HOSPEDALES Y JOSÉ GREGORIO HOSPEDALES, contra decisión dictada por el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 25 de Mayo de 2008, mediante la cual decretó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos VENANCIO JOSÉ HOSPEDALES, OMAR RAFAEL HOSPEDALES, JORDAN JOSÉ CAMPOS, DARWIN JOSÉ HOSPEDALES Y JOSÉ GREGORIO HOSPEDALES por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS en perjuicio de LA COLECTIVIDAD.- SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida.-
Publíquese. Regístrese. Remítase al Tribunal A quo a quien se comisiona a los fines de notificar a las partes.
La Jueza Presidenta, Ponente

Dra. CECILIA YASELLI FIGUEREDO
El Juez Superior,

JULIAN HURTADO LOZANO.
El Juez Superior,

Dr. OSCAR HENRIQUEZ FIGUEROA
El Secretario

Abg. GILBERTO FIGUERA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que
El Secretario,

Abg. GILBERTO FIGUERA
CYF/lem.-