REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones Circuito Judicial Penal del Estado Sucre Cumaná,04 Agosto de 2008 198º y 149º ASUNTO N° RP01-R-2008-000079 JUEZ PONENTE: Cecilia Yaselli Figueredo Visto el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada OMAIRA GUZMAN GUERRA, Defensora Pública Penal del ciudadano JOSÉ MOISES MARRERO MARCANO, contra decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 02 de Mayo de 2008, mediante la cual decretó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano JOSÉ MOISES MARRERO MARCANO por la comisión del delito de PORTE ILICITO DE ILICITO DE ARMA DE FUEGO en perjuicio de LA COLECTIVIDAD.- Admitido el presente recurso de apelación en su debida oportunidad esta Corte de Apelaciones pasa a decidir en los términos siguientes. ALEGATOS DE LA RECURRENTE La abogada OMAIRA GUZMAN GUERRA, Defensora Pública Penal del ciudadano JOSÉ MOISES MARRERO MARCANO, en su escrito de fundamentación del presente recurso, expone entre otras cosas lo siguiente: “OMISSIS”: …Señala esta defensa, y así lo hizo saber el día de la audiencia de presentación de detenidos, que no existen elementos de convicción para estimar que exista responsabilidad de mi representado en el presente caso, como para imponerlo de una medida de coerción personal, consistente en privación Judicial Preventiva de Libertad, sin que conste en las actuaciones una pluralidad de elementos de convicción, es decir constando en las actuaciones un único elemento que pudiera incriminarlo, como lo es el acta policial, la cual por sí sola no es suficiente; por otra parte señaló esta defensa que no esta acreditado el ordinal 3° del referido artículo, como lo es el peligro de fuga, toda vez que la pena que pudiera llegar a imponerse no excede de diez (10) años, tiene domicilio establecido, no concurriendo todas las circunstancias que establece el artículo 251 del COPP, para presumir el peligro de fuga, comprometiéndose la presunción de inocencia de mi defendido, principio éste consagrado en el artículo 8 ejusdem, y los principios de afirmación de libertad y estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 ambos del mismo Código. No se encuentra elemento alguno inserto a las actuaciones que por lo menos hagan presumir que efectivamente mi defendido haya participado en el delito precalificado por la Representación Fiscal como lo es PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal Vigente. No puede considerarse cada uno de los aspectos reflejados en el acta policial como un elemento independiente de convicción, todos deben guardar relación entre si y estar concatenados unos con los otros, a saber, la declaración de TESTIGOS, que si bien es cierto señalan los funcionarios que a las 10:40 de la mañana en la Av. Las Palomas a la altura del semáforo, observan un vehículo,…en el mismo se encontraban tres (03) sujetos, uno de ellos adolescente…en actitud sospechosa, nerviosa, se les indicó que se pararan,…se les realizó la respectiva revisión corporal…incautándosele a JOSÉ MOISES MARRERO MARCANO, un arma de fuego, tipo pistola, no es menos cierto que a la hora del procedimiento es factible encontrar personas transitando en la zona, que pudieran fungir como testigos del procedimiento, y dicho procedimiento no se efectuó en horas de la madrugada para así justificar, la no presencia de testigos, los cuales son necesarios en este tipo de procedimientos, para corroborar o sustentar el dicho policial. Por lo que no está acreditado el supuesto previsto en el ordinal 2° del Artículo 250 ejusdem. Entonces debe alegarse en este punto la reiterada Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, expresada en fechas 19-01-2000 (Ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontivero) y 28-09-2004 (Ponencia de la magistrada Blanca Rosa Mármol de León), mediante las cuales ha quedado sentado que el solo dicho de funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues solo constituye un indicio de culpabilidad, y ello, porque, como lo indica la sentencia correspondiente a la última fecha, hay que respetar el debido proceso. Así las cosas, el sólo dicho de los funcionarios constituye un indicio de culpabilidad que no puede ser adminiculado con otros, en este caso por el cual ha sido privado de su libertad mi defendido por su presunta participación en el delito de PORE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal Vigente. …el Tribunal Quinto de Control decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de mi defendido por su presunta participación en la comisión del delito antes señalado, por que consideró que se encuentran satisfechas las exigencias de los ordinales 1° y 2° del artículo 250 del COPP, aunado que según el Tribunal también el ordinal 3° del artículo 250 del COPP, por la entidad del daño causado y peligro de obstaculización, ya que puede influir especialmente en los testigos para que estos declaren falsamente o comporten desleal, poniendo en peligro la investigación de los hechos, la realización de la justicia y los resultados del proceso. Ahora e pregunta la defensa, en cuales testigos va influir mi defendido para que declaren falsamente? Sí en este procedimiento no hubo testigos, sobre todo en la actuación policial. “OMISSIS”: Por las razones antes expuestas, solicito se admita el presente Recurso de Apelación…y consecuentemente sea declarado con lugar revocándose la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control en fecha 02 de mayo de 2008 en la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano JOSÉ MOISÉS MARRERO MARCANO y se decrete su libertad, por no estar llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal penal.- Más si la Corte de Apelaciones fuere del criterio de que lo procedente es la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad, solicito no sea la prevista al ordinal 8° del artículo 256 ejusdem, por cuanto la misma no implica la libertad del imputado, es solo un pronunciamiento que abstractamente decreta una libertad que no se materializa al momento y que en la mayoría de los casos resulta de imposible cumplimiento por parte de las personas que son asistidas por la Defensa Pública, pues la mayoría son personas de zonas marginales, rurales empobrecidas y de bajo recursos económicos.- CONTESTACIÓN FISCAL Emplazada como fue la Abogada ESLENY MUÑOZ, Fiscal Primero del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, ésta NO DIÓ CONTESTACION, al presente recurso.- DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 02-05-2008, el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, dicta decisión y entre otras cosas expone: “OMISSIS”: … De las revisión de las actas que conforma la presente causa, se encuentra acreditada la comisión de un hecho punible, como es el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, el cual no se encuentra evidentemente prescrito por cuanto los hechos ocurrieron en fecha reciente e igualmente surgen elementos de convicción que acreditan la participación y responsabilidad del ciudadano JOSÉ MOISES MORENO MARCANO, lo cual se desprenden de los siguientes elementos de convicción: Al folio 03 cursa Acta policial de fecha 30-04-08 suscrita por el Funcionario Adscrito al IAPM Marcos Ramos, donde se narran las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión de los ciudadanos COLÓN CHACON JOSÉ RAFAEL, CHEUNG MONOGA MAN LUNG, y JOSÉ MOISES MORENO MARCANO, donde se deja constancia además que al tercero de los nombrados le incautaron en la pretina del pantalón que vestía un arma de fuego tipo pistola marca prieto beretta, color plateada con cacha de color negro, calibre 7.65 mm con su respectivo cargador contentivo en su interior de cuatro cartuchos del mismo calibre sin percutir, al folio 08 cursa acta de investigación suscrita por el Funcionario adscrito al CICPC Dimas Sánchez, donde deja constancia que recibió expediente de parte de Funcionario adscrito a la Policía Municipal del Estado Sucre contentivo de procedimiento por uno de los delitos contemplados en la Ley Sobre Armas y Explosivos, donde se indica como presuntos autores del mismo a los imputados de autos , al folio 09 Cursa Planilla de Remisión de Objetos Nro 512-08 donde se deja constancia de la existencia de un arma de fuego y las características de la misma, cursa al folio 10 Inspección Nro 1432 realizada al lugar donde se halló aparcado el vehículo ford fiesta el cual guarda relación con las presentes actuaciones, al folio 15 cursa memorandum Nro 9700-174-SDEC-974 donde se deja constancia que el ciudadano CHEUNG MONOGA MAN LUNG no registra entradas policiales mientras que el imputado JOSÉ RAFAEL MARRERO MARCANO, registra una entrada policial en fecha 07 de Enero de 2006 por el delito de Robo. Y existiendo peligro de fuga por la entidad de la pena que pudiera llegar a imponerse, la cual puede influir para que el imputado tome la determinación de evadir la persecución penal y peligro de obstaculización, ya que puede influir especialmente en los testigos para que esta declara falsamente o se comporte desleal, poniendo en peligro la investigación de los hechos, la realización de la justicia y los resultados de proceso, vistos todos estos elementos en conjunto lo procedente es decretar la privación judicial preventiva de libertad, por lo que queda desestimado la solicitud de la defensa de decretarle al referido imputado la libertad sin restricciones o en su defecto medida cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad. En cuanto a la solicitud de LIBERTAD SIN RESTRICCIONES a favor del imputado CHEUNG MONOGA MAN LUNG DE 20 AÑOS DE EDAD, titular de la cédula de identidad N°-18.718.920, nacido el 07-03-88, residenciado en Calle Herrera N°-112 de Cumaná, estado Sucre, este Juzgado ACUERDA la misma por cuanto la fiscalía del Ministerio Público que es el director del proceso lo ha solicitado y no cursan en actas elementos de convicción que comprometan la responsabilidad del referido ciudadano. Y así se decide. En consecuencia, este Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley DECRETA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del imputado: JOSÉ MOISES MARRERO MARCANO,…, quien quedará recluido en el Internado Judicial de esta ciudad de Cumaná por la presunta comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal y en concordancia con los artículo 7 y 9 de la Ley de Armas y Explosivos… Así como LIBERTAD SIN RESTRICCIONES a favor del imputado CHEUNG MONOGA MAN LUNG…. En consecuencia, este Juzgado ACUERDA librar boleta de ENCARCELACIÓN Correspondiente al imputado JOSÉ MOISES MARRERO MARCANO quien permanecerá recluido en la Comandancia Policial del Estado Sucre…” CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Leídas y analizadas el contendido de las actas procesales, y con ellas el contenido del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto, esta Alzada para decidir hace previamente las consideraciones siguientes: Ante los argumentos explanados como fundamentación del recurso interpuesto por la defensa pública, en cuanto se refiere a los requisitos para llevarse a cabo tanto la inspección de personas como la de vehículos, esta Alzada considera necesario y oportuno hacer las consideraciones siguientes: Ha sido constante y reiterado el criterio sostenido por esta Corte de Apelaciones en cuanto se refiere a la inspección de personas, cuando en su contra se alega que no se utilizaron la presencia de testigos al momento de llevarla a cabo por los funcionarios policiales actuantes, y en fundamento a ello pretender hacer valer la circunstancia de que se produce una ausencia de convicción o certeza de lo incautado en dicho procedimiento, agregando que el solo dicho de los funcionarios actuantes constituye solamente un indicio. Ha dicho esta Alzada que el requisito imbuido dentro de la normativa contendida en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal referida a la inspección de personas establece que los funcionarios policiales deberán advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición. Al respecto leemos que el legislador habla de “ sospechas” no de certezas. En segundo lugar, la obligatoriedad de los testigos, se establece para determinadas diligencias de investigación o procedimientos tales como allanamientos, sean de morada, domicilio, sitios habitados, locales, u otros en los cuales el legislador exige su presencia; no así en la inspección de personas. En tercer lugar, cuando el legislador se refiere a la inspección de vehículos, establece de manera clara que se realizará el mismo procedimiento y formalidades que para la inspección de personas. Sabemos además que para su revisión o registro no se requiere ni siquiera orden judicial. Un automóvil, como sucede en el caso que nos ocupa, es un simple objeto y por ello la actuación policial sobre él, como elemento de investigación, en nada afecta a la esfera de la persona y sólo está sujeta a las exigencias procesales de la regularidad. Del contenido de las actas procesales remitidas a esta Alzada, en particular del Acta policial que riela al folio 3 de fecha 30 de abril 2008, se evidencia de manera clara cómo se produjeron los hechos que dieron origen a la revisión tanto de personas y del vehículo marca Ford, modelo Fiesta, color Verde, placas RAH-47H; y dejan constancia que siguiendo lo pautado en los artículos 205 y 207 del Código Orgánico Procesal Penal, proceden a efectuar el procedimiento que quedó plasmada en dicha acta con el resultado de la incautación del arma de fuego realizada, así de la identificación plena de la persona que la posía y portaba de manera ilícita. sometido a procesamiento penal. Así mismo consta en acta que como resultado de las inspecciones llevadas a cabo por los funcionarios policiales se logra la incautación del arma de fuego, lo cual da lugar a la calificante jurídica del Porte Ilícito de Arma de fuego del cual nos ocupa esta causa. Finalmente llama poderosamente la atención a esta Alzada, la afirmación primera y la interrogante después escrita por la recurrente al final de la exposición de sus alegatos recursivos, en cuanto a preguntar” …en cuáles testigos va a influir mi defendido para que declaren falsamente? Si en este procedimiento no hubo testigos, sobre todo en la actuación policial”. ( resaltado de esta Corte ). Ello obedece a que afirma algo falso para pretender que así lo enfoque esta Alzada, cuando se puede leer que no fue ni cercanamente lo que plasmó la juzgadora A quo para fundamentar el peligro de fuga, como tercer elemento o requisito a los fines de decretar la privación de libertad en contra de su representado. Así trascribo, lo que dijo al respecto la Juez A quo: OMISSIS: “…ahora bien en cuanto al Tercer ordinal del referido artículo considera quien aquí decide que esta cubierto el mismo, por ( sic) existiendo peligro de fuga por la entidad de la pena que pudiera llegar a imponerse, aunado a la conducta predelictual que posee el imputado de autos, tal como se observa en memoramdum n° Nro ( sic ) 9700-174-SDEC-974, cursante al folio 15, la cual puede influir para que el imputado tome la determinación de evadir la persecución penal, poniendo en peligro la investigación de los hechos, la realización de la justicia y los resultados del proceso,…” De manera que sin lugar a dudas no le asiste la razón a la recurrente, de manera que como consecuencia y en fundamento a lo que ha quedado expuesto, esta Corte de Apelaciones considera que lo procedente es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública Penal, y SE CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE. D E C I S I Ó N Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada OMAIRA GUZMAN GUERRA, Defensora Pública Penal del ciudadano JOSÉ MOISES MARRERO MARCANO, contra decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 02 de Mayo de 2008, mediante la cual decretó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano JOSÉ MOISES MARRERO MARCANO por la comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO en perjuicio de LA COLECTIVIDAD.-SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida.- Publíquese. Regístrese. Remítase al Tribunal A quo a quien se comisiona a los fines de notificar a las partes. La Jueza Presidenta, Ponente Dra. CECILIA YASELLI FIGUEREDO El Juez Superior, JULIAN HURTADO LOZANO. El Juez Superior, Dr. OSCAR HENRIQUEZ FIGUEROA El Secretario, Abg. GILBERTO FIGUERA Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede. El Secretario, Abg. GILBERTO FIGUERA CYF/lem.