REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones Circuito Judicial Penal del Estado Sucre Cumaná, 18 de Abril de 2007 196º y 148º ASUNTO N° RP01-R-2006-000277 JUEZ PONENTE: Cecilia Yaselli Figueredo Visto el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado VERSELYS MANUEL GONZALEZ, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano FERNANDO LUIS SALAZAR ALFONZO, contra decisión dictada por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 28 de noviembre de 2006, mediante la cual declaró CON LUGAR la solicitud planteada por la Fiscalía undécima del Ministerio Público con competencia en Materia de Drogas en relación a la separación de la causa distinguida con el N° RP01-S-2004-009581, en la causa seguida en su contra por la comisión del delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y los ciudadanos LUIS DANIEL CORDOVA MUDARRA (OCCISO), VICTOR JOSÉ MEDINA, ANGEL JOSÉ CASTILLO, FRANCISCO ANTONIO VELASQUEZ Y JOSÉ LUIS CORDOVA PATIÑO.- Admitido el presente recurso de apelación en su debida oportunidad esta Corte de Apelaciones pasa a decidir en los términos siguientes. ALEGATOS DEL RECURRENTE El Abogado VERSELYS MANUEL GONZALEZ, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano FERNANDO LUIS SALAZAR ALFONZO, en su escrito de fundamentación del presente recurso, expone entre otras cosas lo siguiente: “OMISSIS” …el motivo por el cual esta defensa…apela de la…decisión se fundamenta en las siguientes consideraciones. Mi patrocinado Fernando Luis Salazar Alfonso estaba procesado en primer lugar por el delito de Homicidio Calificado en Grado de Complicidad Correspectiva causa RP01-S-2004-9317, investigación esta que estaba dirigida por la Fiscalía Primera del Ministerio Público, posteriormente la Fiscalía Undécima Con Competencia en Materia de Drogas acuso a mi patrocinado por el Delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes en virtud de una causa que era llevada por ante la Fiscalía con Competencia en Materia de Drogas, esta defensa en su oportunidad solicito al Juzgado Tercero en Funciones de Control que acumulara dichas causas, acumulaciones estas a las cuales la Fiscalía Undécima Con Competencia en Materia de Drogas, no se opuso, pues el Tribunal Tercero de Control declaro con lugar la solicitud planteada por la defensa y la Fiscalía No apelo a la misma, ahora bien es el hecho que la Fiscalía de Drogas a casi un año de haber acusado y plantea la acumulación, decide solicitar la separación de las causas que fueron en su oportunidad acumuladas, no entiende esta defensa como es que si la Fiscalía de Drogas tenia su oportunidad para oponerse no lo hizo y después de tanto tiempo decide ahora plantear dicha separación, cuando la defensa siempre se ha correspondido con los llamados efectuados por el Tribunal para la realización de la audiencia preliminar, y el Tribunal Tercero de Control, decide tomar en cuenta los argumentos esgrimidos por la Fiscalía Undécima en el acto de defirimiento (sic) de la misma y declara con lugar lo planteado, con el argumento de que dicho asunto amerita diligencias especiales, señala esta defensa cuales diligencias, si la defensa a estado pendiente de dicha causa, que no se haya materializado la audiencia preliminar, ello no es imputable a la defensa, pues en todo caso, el hecho que haya dualidad de Fiscalía en la presente causa fue por disposición de la Fiscalía Superior, quiero acotar que la Fiscalía del Ministerio Público en uno es indivisible, y si la Fiscalía Superior ordeno que deben estar presentes ambas en dichas actuaciones, la falta de cualquiera de uno de ellos, o de algún otro defensor de otra de las partes, u otra parte, no le es imputable a la defensa, pues las responsabilidades son personalísimas, además una separación de causas ocasionaría un gravamen al imputado pues en caso de un eventual Juicio, o una admisión de hechos, la pena que se les podría a imponer a mi patrocinado en caso de una separación de los procesos, en virtud de que hay varios delitos no es igual que estando acumuladas las causas.- Todo ello de conformidad con lo establecido en el titulo VIII del Código Penal referente a la concurrencia de hechos punibles y de las penas aplicables, así como lo referente a las disposiciones referentes a la admisión de hechos contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en torno a una rebaja especial. Por lo que solicito se admita la presente apelación, sea declarada con lugar y en consecuencia se revoque la decisión emanada del Juzgado Tercero…de Control que declaró con lugar la separación de la causa RP01-S-2004-9581, CON LA CAUSA RP01-S-2004-9317… CONTESTACIÓN FISCAL Emplazado como fue el Abg. CESAR GUZMAN, en su carácter de Fiscal Undécimo del Ministerio Público del Estado Sucre, éste NO DIO CONTESTACION, al presente recurso. DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 28-11-2006, el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, dicta decisión y entre otras cosas expone: “OMISSIS” Vista la solicitud planteada por el Fiscal Undécimo del Ministerio Publico, Dr. CESAR GUZMAN donde le solicita la separación de la causa distinguida con el numero RP01-S-2004-9581, que se encuentra acumulada al presente asunto, este Tribunal Tercero de Control, una vez analizada la presente solicitud y las actas procesales que conforman el presente expediente, considera que efectivamente ha habido obstaculización en la celebración de la audiencia preliminar por cuanto la acumulación de distintas causas con distintos delitos y destintas victimas asi como defensas publicas y privadas, hecho accidentado lograr simultáneamente la comparecencia de todos los llamados a asistir a la referida audiencia, situación esta que amerita diligencias especiales y por cuanto el asunto RP01-S-2004-9581, seguido contra Fernando Luis Salazar, por el delito de posesión Art. 36 de la Lossep, actualmente 34 Loctisep, puede ser resuelto con prontitud, en vista de las circunstancias del caso, es por lo que este Tribunal Tercero de Control del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Acuerda la Separación de la Causa distinguida con el numero RP01-S-2004-9581 seguida al imputado: FERNANDO LUIS SALAZAR ALONZO, del presente asunto, por cuanto la situación del presente asunto amerita diligencias especiales todo de conformidad con lo establecido en el Artículo 74 Ordinal 1ero del Código Orgánico Procesal Penal CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Leídas y analizadas el contendido de las actas procesales, y con ellas el contenido del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto, esta Alzada para decidir hace previamente las consideraciones siguientes: De suma importancia es recordar para las partes procesales, además del juzgador, en una forma resumida el significado de lo que en el actual sistema acusatorio por el cual se rige nuestro actual proceso penal, significa principalmente la etapa preparatoria o de investigación. Al respecto, sabemos que, en esta etapa inicial del proceso, el Juez de Control tiene poca, o no tiene ninguna injerencias para resolver determinadas incidencias, relacionadas con la práctica de algunas diligencias de investigación. El objeto de esta fase preparatoria no es otro, que la fijación de los indicios del delito y al mismo tiempo fijar los indicios de la participación, todo ello con el objetivo de establecer las bases o fundamentos para poder llevar a cabo una imputación contra alguien en particular. De allí que establecidos todos estos elementos mediante la practica de las diligencias de investigación o actos de investigación, hemos de llegar indefectiblemente al final de esta etapa del proceso, siendo la característica esencial del mismo: la presentación de una acusación o actos conclusivos y el consiguiente tránsito al juicio oral y público; o en el caso de no haber arrojado esa investigación ningún resultado o no haberse probado el hecho o que no exista un procesado, o resulte exculpado el que haya, ha de terminar en un sobreseimiento, por ejemplo, y la consiguiente extinción del proceso. Eso sería en términos generales. Haremos una breve permanencia en esta etapa , a los fines de hacer mención brevemente de lo que generalmente se mencionan como elementos probatorios de esta etapa preparatoria o de investigación, pero que no es tal calificación la más acertada puesto que estamos ante el desarrollo de diligencias de investigación, como las califica el mismo Código Orgánico Procesal Penal, a excepción de las establecidas como verdaderas pruebas en esta etapa, como por ejemplo las llamadas pruebas anticipadas. Podemos en consecuencia denominarlas indicios o evidencias que servirán para la fundamentación de una acusación sea ya por parte del Ministerio Público sea por parte de un acusador privado, y son ellas las que prepararan el juicio oral que se pretende llevar a acabo en contra de alguna persona ya individualizada. De allí entonces emerge la consideración acogida no sólo por nuestra jurisprudencia patria sino además por la doctrina, en cuanto a que el resultado de esas diligencias de investigación durante esta primera etapa procesal constituyen la clásica prueba documental intraprocesal, la cual mantiene plena independencia de que los hechos a los que se refieren puedan ser corroborados luego en el juicio oral; ello porque requieren del ingrediente de la contradicción ejercido por las partes en el juicio oral y público al que hubiere lugar. Es así entonces como desembocamos en la etapa intermedia en la cual el acto procesal más resaltante lo constituye la celebración de la Audiencia Preliminar, en la que el juzgador revisará y estudiará todo aquello que las partes ofertan para el proceso es decir para el pase del proceso a la etapa del juicio oral como tal, y en la cual se resolverá mediante un pronunciamiento legal las cuestiones señaladas en el contenido del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal. Establecidos los pasos del proceso penal hasta esta etapa intermedia, hemos de fijar entonces el estado actual de la presente causa, en la cual sin lugar a dudas ha sido presentado por parte del Ministerio Público sus actos conclusivos con relación a los dos hechos delictivos que se imputan al acusado FERNANDO LUIS SALAZAR ALFONZO, referida ésta a los delitos de Homicidio Calificado en grado de complicidad y el de Posesión de Sustancia Estupefaciente, tal como consta en las actas procesales. Es decir ha concluido la etapa probatoria o de investigación, haciendo la salvedad ciertamente como lo considera el legislador en el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal. Es así como consta a los folios 25 y 26 de las actuaciones remitidas a esta Alzada, que en fecha 20/ 03/2006, oportunidad ésta fijada para que tuviere lugar la celebración de la Audiencia Preliminar en la presente causa, la cual no se llevó a cabo dicho día, por ausencia del abogado defensor del acusado Fernando Salazar Alfonso, más sin embargo el juzgador A quo previa la presentación por parte del prenombrado acusado de la solicitud de acumulación a esta causa de la causa signada con el alfanumérico RP01-S-2004-009581, procediendo en esa oportunidad a ordenar dicha acumulación, de conformidad a lo establecido en el artículo 73 del Código Orgánico Procesal Penal. Posteriormente en fecha 17/11/2006, oportunidad fijada nuevamente para la celebración de audiencia preliminar, el representante del Ministerio Público solicitó la separación de las causas antes acumuladas, específicamente la RP01-S-2004- 9581, por el cual se acusa al ciudadano Fernando Salazar por la comisión del delito de posesión de sustancias estupefacientes, y en criterio del Ministerio Público, por el tiempo transcurrido desde su detención, aproximadamente de dos años, y por ser un delito de poca importancia podría este delito quedar impune , pues la pena del mismo oscila entre uno a dos años. Tal solicitud la fundamentó en dicha oportunidad en el numeral 1 del artículo 74 del Código Orgánico Procesal Penal, pero específicamente por requerir la causa a la cual se ha hecho la acumulación, requieren de diligencias especiales ( resaltado de esta Corte ). Es así como el Juzgador A quo, mediante auto separado de fecha 28/11/2006, procede a ordenar la separación de dichas causas, al compartir el criterio del Ministerio Público de que la causa RP01-S-2004-009317 amerita diligencias especiales. La pregunta obligatoria que surje ante estas afirmaciones , tanto del Ministerio Público como de parte del Juzgador ha de ser: CUÁLES SON ESAS DILIGENCIAS ESPECIALES QUE FALTARÍAN, UNA VEZ QUE SE HA PRESENTADO LA ACUSACIÓN FISCAL O ACTOS CONCLUSIVOS CON RESPECTO A AMBAS CAUSAS O DELITOS? Vemos y no leemos que el representante del Ministerio Público haya en algún momento señalado de manera específica cuáles son esas diligencias especiales, con respecto a qué, tampoco argumenta que la investigación no haya concluido, pues de otra manera no se entiende como pudo presentar acusación por el delito de posesión de estupefacientes o por homicidio en grado de complicidad correspectiva. Recordemos que el contenido del numeral 1 del aludido artículo 74 del Código Orgánico Procesal Penal, son excepciones para que obre la separación de causas, ello sin lugar a dudas atendiendo a la lógica del derecho impone que quien alega un hecho, tiene la obligación de probar , puesto que la alegación misma no constituye de por sí prueba alguna. De manera que no existe razón alguna para que en este caso en particular ello sea una excepción, a las reglas del derecho mismo. Aunado a ello, podemos claramente leer en numeral alegado por el Ministerio Público para la separación de las causas, que el mismo está dirigido a “ la decisión de las otras imputaciones”, lo cual en un buen sentido del entendimiento humano se correspondería a la función de decisión del Juzgador jurisdiccional, es decir el Juez, quien es el facultado para emitir decisiones una vez instaurado un proceso o juicio, y más aún no se hace un señalamiento especifico de una sola diligencia con carácter de especial para realizar , ni por el Ministerio Público y mucho menos por parte del Juzgador A quo. De nuevo entonces nos preguntaríamos y qué hacemos entonces con el principio de Unidad el Proceso ante el silencio del señalamiento por parte del solicitante y del Juzgador de esas diligencias especiales. Sin lugar a dudas que aceptarlo en la forma como ha quedado planteado y resuelto es conculcar los derechos y garantías constitucionales del acusado de autos, como se corresponde con la tutela judicial efectiva ya que, si bien el proceso ha de ser una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho a la defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 Constitucional instaura. Así ha quedado establecido por nuestro Máximo Tribunal en diferentes sentencias, como por ejemplo: Sala Constitucional: N ° 708 del 10/05/2001; N ° 328 del 09/03/2001. Lo fundamental es que siendo el fiscal del Ministerio Público quien ha dirigido la investigación inicial o fase preparatoria, es a él a quien le corresponde igualmente declarar concluida esa etapa, y es el que al hacerlo debe adoptar cualquiera de las soluciones que se han mencionado en esta decisión, ya que sería la etapa intermedia en la cual se encuentra esta causa, la etapa de supervisión sobre el cumplimiento de los cometidos de la investigación, por los órganos judiciales, lo cual por supuesto se complementan al llevarse a cabo la Audiencia Preliminar. Ahora bien, llama poderosamente la atención ante la afirmación dada como fundamento de su solicitud por parte del Ministerio Público el hecho de temer que obre la “ impunidad “, por el transcurrir de el tiempo , es decir según su propio dicho ( folio 35) “ han transcurrido aproximadamente 2 años”, cuando se refiere al delito de posesión de sustancias estupefacientes. En tal sentido, es que acaso el Ministerio Público se ha olvidado de la existencia del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, referido fundamentalmente al principio de la PROPORCIONALIDAD, y mediante el cual el legislador le permite la solicitud de una prórroga para el mantenimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad?. Entendida esta proporcionalidad al tomar como parámetro la pena que pudiere llegarse a imponer, sin que ello de lugar a pretender aceptar o interpretar como la aplicación de una pena anticipada, lo cual por supuesto es violatorio a todo derecho y garantía constitucional y de los derechos humanos; no al contrario; la proporcionalidad bien entendida en este articulado no es otra que el poder alcanzar o lograr el desarrollo normal del proceso. El Ministerio Público siempre ha tenido este recurso de la proporcionalidad a su alcance y disposición. De allí que al revisar el contenido de las actas procesales remitidas a esta Alzada, no consta en ellas que el Ministerio Público haya hecho la solicitud de que habla el antes prenombrado artículo para evitar lo que en su criterio pudiere desembocar en una posible impunidad. Ante estas argumentaciones, no hay dudas entonces que le asiste la razón al recurrente en cuanto al gravamen que se le ocasionaría a su patrocinado, toda vez que separadas las causas el resultado no sería otro que dos sentencias distintas con penas distintas por supuesto, en el supuesto de considerarse como consecuencia de un juicio oral público culpable, o como también lo expone el recurrente. Por una admisión de los hechos, la pena a imponerle a su defendido pudiere verse disminuida, y es ello un derecho inherente a su persona, ya que se está materializando una separación de acusas antes de celebrarse efectivamente la Audiencia Preliminar; oportunidad ésta para que pueda darse el procedimiento especial de admisión de los hechos, lo que podría conllevar a una rebaja especial de la pena a imponer. De manera que la consecuencia de todo lo antes expuesto no es otra que declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto, quedando en consecuencia SE REVOCA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE. D E C I S I Ó N Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado VERSELYS MANUEL GONZALEZ, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano FERNANDO LUIS SALAZAR ALFONZO, contra decisión dictada por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 28 de noviembre de 2006, mediante la cual declaró CON LUGAR la solicitud planteada por la Fiscalía undécima del Ministerio Público con competencia en Materia de Drogas en relación a la separación de la causa distinguida con el N° RP01-S-2004-009581, en la causa seguida en su contra por la comisión del delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y los ciudadanos LUIS DANIEL CORDOVA MUDARRA (OCCISO), VICTOR JOSÉ MEDINA, ANGEL JOSÉ CASTILLO, FRANCISCO ANTONIO VELASQUEZ Y JOSÉ LUIS CORDOVA PATIÑO.- SEGUNDO: SE REVOCA la decisión recurrida.- Publíquese. Regístrese. Remítase al Tribunal A quo a quien se comisiona a los fines de notificar a las partes. La Jueza Presidenta, Dra. YEANNETE CONDE LUZARDO La Jueza Superior, (ponente). Dra. CECILIA YASELLI FIGUEREDO La Jueza Superior, Dra. CARMEN BELEN GUARATA. El Secretario, Abg. GILBERTO FIGUERA. Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede. El Secretario, Abg. GILBERTO FIGUERA CYF/lem.