TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Penal de Control - Cumaná
Cumaná, 27 de Marzo de 2006
195º y 147º

ASUNTO PRINCIPAL : RP01-P-2006-000077
ASUNTO : RP01-P-2006-000077

AUTO DE APERTURA A JUICIO
Celebrada como ha sido en el día de hoy, veintisiete (27) de marzo de dos mil seis (2006), siendo las10:30am., se constituyó el Juzgado PRIMERO de Control, en la sala N° 3A del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, presidido por el Dr. SAMER ROMAHIN, acompañado del ABG. LUIS PRIETO, secretario de sala a los fines de celebrar Audiencia Preliminar en la causa No. RP01-P-2006-000077, seguida a los imputados ALEXIS JOSÉ MAGO, JHOAN MANUEL MAGO Y GILBERTO ANTONIO RONDÓN, de conformidad con lo establecido en el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, se procedió a la verificación de la presencia de las partes y se deja constancia que se encuentran presentes, los imputados, Previo traslado desde la Comandancia de Policía, y su defensor Público, Dr. Jesús Amaro, los Fiscales Décimos del Ministerio Público Drs. Rita Petit y Nelson Montero y la Víctima Hayarit Carolina Rincones. Acto seguido el Juez dio inicio al acto, participándole a las partes que durante el desarrollo del mismo, no se permitirá el planteamiento de cuestiones propias del juicio oral y público, e igualmente informó sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso, explicándose ampliamente en que consisten.

I
DE LA ACUSACION FISCAL
Procediendo a concederle la palabra al Fiscal del Ministerio Público, quien ratifico el escrito acusatorio en cada una de sus partes y acuso formalmente a los imputados GILBERTO ANTONIO RONDÓN, venezolano , de 23 años de edad , titular de la cédula de identidad N° 16.703.675, residenciado en barrio el Valle, detrás de los edificio los Roques, Cumaná Estado Sucre, por los delitos de COAUTOR EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO DURANTE LA EJECUCIÓN DE UN ROBO Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR , previstos y sancionados en los artículo 406 ordinal 1°, en relación con el 88 ambos del Código Penal, y el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección para el Niño y el Adolescente, ALEXIS JOSÉ MAGO SALAZAR, venezolano , de 26 años de edad , titular de la cédula de identidad N° 21.398.705, residenciado en barrio el Valle, detrás de los edificio los Roques, Cumaná Estado Sucre, y JHOAN MANUEL MAGO, venezolano , de 18 años de edad , titular de la cédula de identidad N° 21.398.711, residenciado en barrio el Valle, detrás de los edificio los Roques, Cumaná Estado Sucre, por los delitos de COAUTOR EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO DURANTE LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR , previstos y sancionados en los artículo 406 ordinal 1°, en relación con el 88 ambos del Código Penal, artículos 277 del Código Penal en concurrencia con el artículo 9 de la Ley de Armas y Explosivos y el artículo 264 de la Ley de Protección para el Niño y el Adolescente Código Penal en perjuicio del ciudadano JOSÉ LUIS BETANCOURT, y expuso las circunstancias de modo, tiempo y lugar como ocurrieron los hechos , así como los fundamentos que sustentan la acusación, así como cada uno de los elementos practicados durante la investigación para demostrar la comisión de los hechos imputados. Seguidamente la Representante Fiscal Dra. Rita Petit, le solicita al Tribunal la posibilidad de que el Dr. Nelson Montero, Fiscal auxiliar, continué con la exposición de la acusación, por cuanto se siente cansada. Seguidamente interviene el Defensor, Dr. Jesús Amara y se opone al pedimento fiscal, y expone: Si bien es cierto que el Ministerio Público, es indivisible este es un acto personalísimo, y de aceptarse el pedimento fiscal, se estaría poniendo en desventaja a la defensa, ya que nosotros también estamos cansados, tanto mi persona como los acusados, por lo que considero que se debe acordar un receso para poder todos continuar escuchando la acusación fiscal. Es todo. Seguidamente interviene la Dra. Rita Petit, y expone: Realmente considero que la oposición expuesta por la defensa no tiene ningún asidero legal, por lo que, para no alargar el presente acto, voy a continuar con la exposición de la acusación. Es todo. Expuso y ofreció cada uno de los elementos probatorios para ser evacuados en el juicio oral y público y solicitó se admitan cada uno de los elementos de pruebas ofrecidos que cursan en el escrito acusatorio, por ser legales, pertinentes y necesarios para el esclarecimiento de la verdad. Solicitó el enjuiciamiento de los imputados ALEXIS JOSÉ MAGO, JHOAN MANUEL MAGO Y GILBERTO ANTONIO RONDÓN. Solicitó se admita totalmente la presente acusación por cumplir con los requisitos exigidos por el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal y se dicte el auto de apertura al Juicio Oral. Solicitó se mantenga la medida privativa de libertad, por cuanto no han variado las circunstancias que dieron origen al Juez de Control a decretar la privación judicial de libertad. La fiscalía se reserva el derecho de debatir los argumentos presentados por la defensa en su escrito en la oportunidad legal correspondiente y se le expida copia simple de la presente acta

II
DECLARACION DE LA VICTIMA.
Seguidamente se le concede la palabra a la víctima Hayarit Carolina Rincones, quien expuso: Quiero decir en esta sala que mi esposo no era balandro, ningún matón y espero que cuando se haga una constancia de vida de mi esposa, para que se demuestre que no tenía antecedentes penales, yo no lo conozco a ustedes, yo vengo sola, yo tengo unas hermana en el paraíso, el papá del adolescente me menciono a unas personas que según él mataron a mi esposo, yo le dije que si el sabia quien mato a mi esposo que fuera a la ptj, y lo dijera. Mi esposo era una persona sana, una de las personas que menciono el papá del adolescente es Darwin que lo mataron, yo vengo sola, espero que las personas que están afuera, solo dos se han portado bien y las otras han tratado de amenazarme. Yo no tengo nada en contra de ustedes, si ustedes son inocentes dios va hacer justicia.

III
DECLARACION DE LOS ACUSADOS
Seguidamente a los fines de concederle la palabra a los imputados, el Juez dio lectura al ordinal 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y explicó su contenido, como derecho del imputado y le concede la palabra al imputado GILBERTO ANTONIO RONDÓN quien expuso: querer declarar. Seguidamente se retira de la sala a los imputados ALEXIS JOSÉ MAGO, JHOAN MANUEL MAGO y se le concede la palabra al imputado GILBERTO ANTONIO RONDÓN, quien expone: Yo lo que quiero decir es como dice la señora acá , no se sabe quien fue el autor, como dice ella, que tiene unos niños, que n tienen que se lo mantenga, yo tampoco tengo quien me mantenga mis hijos, yo me gano la vida vendiendo helados, yo estoy detenido, porque fui ese día a visitar a mi hermano, yo jamás y nunca he golpeado a nadie, ni muchos menos he matado a una persona, yo no conocía al esposo de la señora, espero y aspiro que en el presente proceso se esclarezca este hecho y se soluciones las cosas, espero que la señora entienda las cosas, yo también soy padre . Es todo. Seguidamente se ingresa a la sala a los imputados ALEXIS JOSÉ MAGO, JHOAN MANUEL MAGO, quienes exponen: No deseamos declarar.

IV
ALEGATOS DE LA DEFENSA
Seguidamente se le concede la palabra al defensor Dr. Jesús Amaro: Ratifico el escrito presentado en cada una de sus partes en fecha 13-03-06 y que cursa a la presente causa, el Ministerio Público presenta un escrito voluminoso, lo cual es desventajoso para esta defensa poder dar contesta, cuando se le notifica un día antes de ello, la defensa sustenta esta posición por cuanto la fiscalía en la anterior oportunidad el Ministerio Público, solicitó el diferimiento para poder dar contesta al escrito presentado por este defensor, por lo que considero desproporcional y desventajoso , en el presente caso han ocurridos dos crimines abominables la muerte del señor Betancourt y otro ocurrió el 10 de enero cuando el cicpp, deciden tirar un tarrallaso, para demostrarle a la comunidad que estaban investigando, resulta imposible indispensable que un error de esa naturaleza se halla producido, pero que el Ministerio publico ha des atendido sus obligaciones, por cuanto no ha pensado la posibilidad de que una de estas personas no es responsable de este hecho, el funcionario Flores reconoció que se llevo el pico y la pala para el lugar de los hechos, en donde supuestamente mi defendido estaban cavando un hueco, la defensa noto esta irregularidad y lo denunció en la audiencia de presentación, lo cual no estableció ningún efecto, lo que sucedió fue que se incorporo una nueva acta, lo cual llamo la atención de esta defensa, con respecto a las atribuciones de este funcionario, el Dr. Jesús Requena fue sorprendido por este error, el cual fue subsanado el día anterior a la presentación de mis defendidos, la defensa no entiende como se posterga un levantamiento de cadáver de un día para otro, lo cierto es que al otro día a las 07 de la mañana, otra comisión que no se puso de acuerdo con la otra, no refleja la existencia del pico y la pala, y otra tercera acta que hace la corrección , hecho este que fue denunciado, por lo que la defensa considera que esa acta es nula de nulidad absoluta, porque esas normas sustanciales son garantía en el fondo del asunto, considera la defensa que al Ministerio Público, violo esa forma al permitirle a los funcionarios del cicpc, explicar lo inexplicable, es por ello que se solicita la nulidad de la investigación que se planteo en esta sala, por cuanto el Ministerio Público no realizó las diligencias propuestas por esta defensa, como la declaración de testigo y la practica de un informe de la empresa donde laboraba mi defendido Gilberto Rondón, el cual fue declarado impertinente, innecesario, la defensa denuncia que existe un funcionario del cicpc que obstaculizó las investigaciones, lo cual es sustentado con el acta de comparecencia que se le tomo a la madre de mis defendidos los hermanos Mago. El Ministerio Público viola el artículo 49 Constitucional, por cuanto no notifica a este defensor de la negativa de las prácticas de esas pruebas, para que la defensa pueda ejercer sus acciones, lo cual dejo a la defensa en estado de indefensión. La tercera nulidad esta referida a la forma tendenciosa como se toman las declaraciones en sede policial, a los padres de mi defendido Gilberto Rondón, por cuanto se le realizó preguntas incriminatorias sin imponerlos del precepto constitucional, estos ciudadanos fueron presentados por la defensa para que dieran la versión acerca de donde se encontraba su hijo, por este punto la defensa solicita la nulidad de la investigación, a los efectos de que la misma cumpla con los requisitos de igualdad e imparcialidad. La defensa opuso una excepción, basado en el artículo 28 literal “i” numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la acusación, por cuanto la acusación fiscal no cumple con los requisitos del artículo 326, en su numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no se narra con precisión los hechos, lo cual debe concluir con un sobreseimiento que es lo que solicita esta defensa. La defensa solicita se admitan los testimonios de los ciudadanos que aparecen reflejados en el escrito presentado, por ser legales, pertinentes y necesarios, ya que el Ministerio Público no sabe cuando ocurrieron los hechos, lo cual puede ser demostrado por las pruebas de mortis causa que se pueden realizar, ya que se establece un lapso de tres días para la comisión del hecho, lo cual puede atentar contra que se cometan injusticias en la presente causa. La defensa se opone a que se admita totalmente la acusación fiscal, ya que no se puede atribuir un hecho como instigar a delinquir a un adolescente, con solo preguntarle a un organismo si se instruye una causa en contra de un adolescente. En cuanto a la orden de allanamiento practicada, considera la defensa que es una prueba legal, lo que no comparte la defensa es que se tiene que demostrar que mis defendidos viven en esa casa, además el ocultamiento de armas debe ser dirigido a una persona, o por lo menos se debe explanar la participación de cada uno de mis defendidos con respecto a este delito, por ello solicito no se admita la acusación por los delitos de instigación a delinquir a adolescente y ocultamiento de arma de fuego. Solicito no se admitan las pruebas para ser incorporadas por su lectura ofrecidas por el Ministerio Público, que no son permitidas por el Código Orgánico Procesal Penal en la norma respectiva, ya que esas pruebas que la fiscalía señala como anticipadas no fueron practicadas conforme a lo que manda la ley con respecto a este tipo de prueba, por loo que me opongo a las pruebas para ser incorporadas por su lecturas señaladas detalladamente en mi escrito, igualmente me opongo a la prueba de experticia de activación de huellas realizada a las puertas del vehículo, al informe que debe rendir la declaración de la experta de Elizabeth Rodríguez, ya que el Tribunal no puede determinar la pertinencia de esta prueba, ya que no existe el dictamen de esta prueba. Solicito se le revise la medida de privación de libertad a mis defendidos, por cuanto han variado las condiciones que dieron origen a la privación de libertad, le solicitó al Tribunal revise la proposición de diligencias realizadas a la fiscalía y se me expida copia simple de la presente acta. Es todo. En el tarrallasos caímos todos, el Ministerio Público tomo 14 testimoniales, la defensa pública recibió la boleta el 06-03-06, lo cual no es responsabilidad de la fiscalía, la defensa podía en una pagina hacer suyas las pruebas fiscales, y promover sus testigos, el tarrallaso fue para todos, en especial para los acusados ya que son las personas detenidas en este caso, el Ministerio Público presentó su acusación responsablemente, para ser dilucidada por un juez de control, el informe solicitado por la defensa podrá ser evacuado por su lectura, que no tiene fe pública, ya que no es realizado por ningún funcionario público, los informes presentados por el Ministerio Público son realizados por funcionarios públicos, la defensa debió solicitar la nulidad, para ello tenía 3 días y no lo hizo, por lo que la primera nulidad expuesta por la defensa es extemporánea, la defensa esta dejando entrever que el Ministerio Público, oculto pruebas, en cuanto a la segunda nulidad el Ministerio Público quiere señalar que si se le tomo declaración a la ciudadana Carmen, folio 295, en cuanto a las demás declaraciones, el Ministerio Público por una falla eléctrica, no pudo ese día tomarle las declaraciones, folio 298, y no constaba la dirección de estas personas, por lo que se le solicito la colaboración al defensor, ya que estas personas no habían ido a declarar, por ello solicito se declare sin lugar esa nulidad solicita, por cuanto el Ministerio Público, practico las diligencias necesarias. En cuanto a la tercera nulidad, considero que se debe declarar sin lugar, ya que no se incriminó a nadie. La Fiscalía se opone a la admisión de las pruebas por extemporáneas, ya que fueron presentadas en fecha 06-03-06, a las 02:00pm, por ello solicito se declare sin lugar los argumentos de la defensa por extemporáneos y solicito se me admitan todas las pruebas ofrecidas para ser incorporadas al juicio oral, y considero que la defensa a incurrido en prevaricación ya que esta defendiendo a tres ciudadanos y esta utilizando el dicho de uno para inculpar a los demás. Es todo. Seguidamente se le concede la palabra al defensor, quien expone: Creo que cometí un error, por que no sabia de la declaración de la ciudadana Carmen Mago, pero eso no se puede ser justificado con la diversidad de actos que este defensor tiene. El Ministerio Público ha realizado una acusación infundada al igual que la acusación fiscal, en que he cometido prevaricación, cosa incierta, ya que mis defendidos no presentan defensas antagónicas, y se presumen inocentes. La defensa con ese poco tiempo de un día hábil, introdujo su escrito, y la fiscalía hace entrever que las solicitudes presentadas por este defensor son extemporáneas, la defensa solicito tres nulidades que pueden ser alegadas en todo grado del proceso, y no como pretende hacerlo ver el Ministerio Público, cuando expone esa falacia. Quiero hacer una aclaratoria con respecto al informe que solicite a la empresa de helados, el Código Orgánico Procesal Penal, no establece diferencias entre informes ni los limita, entre organismos público y privados, la defensa lo que pretendía era que la empresa informara la relación de factura que mi defendido Gilberto Rondón , había generado ese día. Hay unas personas que no fueron declaraciones, por lo cual el Ministerio Público incumplió con las proposiciones de la defensa, alegando que no tenía las direcciones, y solicita colaboración a esta defensa, lo cual considere inoficioso, le solicito al Tribunal aplique el control material y se acuerden los argumentos de esta defensa explanados en su escrito. Seguidamente interviene la Dra. Rita Petit, y expone: la defensa dice que al folio 190 están las direcciones de los testigos, y a ese folio lo que cursa es una orden de allanamiento, la defensa dice que tuvo un solo día para revisar la acusación y la misma fue presentada en fecha 27 de febrero, por lo que si la defensa hubiera sido diligente, hubiese revisado el juris para ver si se había presentado la acusación para solicitar una medida cautelar. Es todo. Seguidamente se le concede la palabra al defensor, Dr. Jesús Amaro, quien expone: Si revise el juris, pero los escritos deben ser contestados, con una revisión minuciosa, por lo que le solicito decida la presente causa.
V
DECISION
Seguidamente la Juez hace su pronunciamiento en los siguientes términos: Este tribunal primero de control, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, pasa a emitir su pronunciamiento en los siguientes términos: COMO PUNTO PREVIO ESTE TRIBUNAL PASA A DECIDIR EN CUANTO A LAS SOLICITUDES DE NULIDAD PLANTEADAS POR LA DEFENSA. PRIMER SUPUESTO DE NULIDAD: Sostiene la defensa que existe contradicción o inconsistencia entre, por una parte, el acta policial de fecha 10-01-2006, cursante al folio 35 de la primera pieza, y las actas de fecha 11-01-2006, que constan en los folios 48, 49 y 50. La contradicción señalada por la defensa en nada tiene que ver con el hecho que se le atribuye a los coimputados, por no desvirtuar lo plasmado en el acta policial de fecha 10 de Enero de 2006, que cursa al folio 35 de la pieza Primera, donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en los que la comisión policial efectúa la aprehensión de los coimputados, siendo estos suficientes elementos de convicción que motivaron al tribunal a decretar la privación judicial de libertad de lo imputados en la audiencia oral de presentación celebrada en fecha 13-01-2006; aunado a esto el hecho que alga la defensa sobre si las herramientas de excavación estaban o no en el sitio del suceso cuando hizo acto de presencia la comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas al momento de levantar inspección al sitio del suceso, en nada desvirtúa el hecho que los hoy imputados fueron aprehendidos cavando un hoyo junto al cadáver de la victima. Se observa que la contradicción alegada por la defensa sería algo propio de la fase de Juicio Oral y Público que mediante el contradictorio procesal se determinará si efectivamente lo alegado por la defensa tiene o no fundamento en la realidad, mediante las declaraciones de los funcionarios actuantes; aunado a esto este Tribunal fundamenta el presente fallo en la sentencia emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 08 de Marzo de 2005, en ponencia del Magistrado HECTOR CORONADO FLORES, la cual cito: “…en la fase intermedia… no se pueden plantear cuestiones que sean propias del juicio oral y público, debiendo entenderse entonces, que esta fase carece de contradicción y de inmediación; de contradicción porque las partes solo podrán solicitar los actos previstos en el artículo 328 ibidem; y de inmediación porque las pruebas traídas a los autos no se forman en presencia del juez, ya que no existe un verdadero debate de la misma… Por tanto, siendo que en la fase intermedia, se prohíbe debatir cuestiones propias del juicio oral, aunado al hecho de que las pruebas no están sujetas a la contradicción y control pleno por las partes, y las mismas no pueden ser utilizadas para fijar o desvirtuar los hechos de fondo del juicio, necesariamente deberá el juez de control tener en cuenta, las distintas clases de sobreseimiento contenidas en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, y tomar tal decisión cuando resulte evidente el supuesto que el sentenciador haya escogido”. (Este criterio ha sido reiterado por la sala de Casación Penal a partir de la sentencia N° 203 de fecha 27/05/2003).
Así las cosas, es de entender que de conformidad con lo previsto en el artículo 257 Constitucional, siendo el proceso el instrumento fundamental para la realización de la justicia, con el fin inmediato de esclarecer los hechos (Articulo 13 Código Orgánico Procesal Penal); este tribunal estima que la contradicción alegada por la defensa deberá ser debatida en la fase de Juicio Oral con la declaración de los funcionarios, ya que en nada cambia el hecho de que los imputados de autos hayan sido aprehendidos en las circunstancias antes mencionadas. Sostiene la defensa “la existencia de un acto fraudulento realizado en esta causa por la Representación Fiscal tendiente a corregir, con una tercera acta implantada en la causa”; Consta al folio 123 de la Primera pieza de la presente causa, acta levantada por el funcionario Cesar Flores, donde se deja constancia que los objetos encontrados en poder de los imputados (pico y Pala), no fueron remitidos al despacho policial junto a los detenidos, sino que se mantuvieron en el sitio del suceso y fueron recolectados durante la inspección técnica N° 079; es de entender que el acto fraudulento denunciado por la defensa en el presente asunto no es competencia de este órgano decidir al respecto, ya que deberá incoar una acción penal autónoma, dejando constancia a través del presente fallo, que el alegado fraude en nada compromete el hecho que lo coimputados hayan sido aprehendidos cavando un hoyo junto al cadáver de la victima. En consecuencia este Tribunal considera que debe ser declarada SIN LUGAR el primer supuesto de nulidad de la acusación presentada por la defensa, habidas cuenta que no existe inobservancia o violación de las Garantías Constitucionales, previstas en las Leyes patrias o convenios internacionales, al no constar en las actas contradicción alguna en cuanto a las circunstancias en la que se aprehenden a los imputados. Y ASI SE DECIDE. SEGUNDO SUPUESTO DENULIDAD: En cuanto al Segundo supuesto de Nulidad de la acusación, por no haber declarado el Ministerio Público a los testigos CARMEN MAGO, LISBETH CAROLINA ROSALES, YECENIA DEL CARMEN RODRIGUEZ, YACKELIN DEL VALLE TOVAR Y NORKIS DEL VALLE DIAZ; observa este tribunal que en cuanto a la ciudadana Carmen Mago, a la misma le fue tomada declaración ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas en fecha Veintiuno (21) de Febrero (02) del Dos Mil Seis (2006), tal como consta en el folio 295 de la pieza I del presente expediente, quedando con ello desvirtuado el alegato de la defensa de que a la prenombrada ciudadana no le fue tomada declaración. En cuanto a las declaraciones de las ciudadanas Lisbeth Carolina Rosales; Yecenia Del Carmen Rodríguez; Yackelin Del Valle Tovar; y Norkis Del Valle Díaz, la defensa no suministro las direcciones de las mencionadas testigos, a los fines de que la Representación Fiscal tomara sus declaraciones; igualmente consta al folio 200, oficio dirigido al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, oficio emanado de la Fiscalía Décima al Órgano Policial, donde remite a los referidos testigos para que le tomen declaración. Al folio 282, consta notificación emanado de la Fiscalía Décima del Ministerio Público dirigido a la Unidad de Defensoría Pública, Doctor Jesús Amaro, la cual fue recibida el 13-02-2006, a las 4:39 PM, donde se le informa que los ciudadanos Lisbeth Rosales, Yecenia Rodríguez, Yackelin Tovar, Norkis Díaz, Gerard Sarmiento; Albert Sarmiento y Carmen Mago, quienes fueron promovidos por la defensa como testigos, “no han sido declarados hasta la presente fecha, y esta representación fiscal se encuentra dentro del lapso legal de la prorroga para presentar acusación, es por ello que le solicito su valiosa colaboración en el sentido de que se sirva ubicar a los prenombrados ciudadanos para que rindan declaración”, cuestión esta que desvirtúa lo alegado por la defensa que no fue notificada por la Representación Fiscal, aunado a este se observa que una vez notificado el defensor público, no consta en las actas diligencia alguna realizada por esa defensa en procura de ubicar a los testigos mencionados y hacerlos comparecer a los fines de que fueran tomadas sus declaraciones, tomando en cuenta que el ministerio público no tenía conocimiento de la dirección de estas personas por no haberlas suministrado la defensa. También le atribuye la defensa al ministerio público “flagrante inobservancia de lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico procesal Penal”, cuando se evidencia de las actas procesales, que la defensa fue debidamente notificada a los fines de colaborar con la representación fiscal en la ubicación de los testigos propuestos. En cuanto a lo alegado por la defensa sobre el Informe a Helados Mario requerido a la representación fiscal, este tribunal observa que consta al folio 277 de la Primera (I) pieza del expediente acta de entrevista realizada al ciudadano Cecilio Enrique Arroyo, en fecha 06-01-2006, ante la fiscalía Décima del Ministerio Público donde expuso entre otras cosas: “Yo soy distribuidor de los helados Mario y uno de los acusados en el caso del taxista de nombre Gilberto, el trabajo conmigo los días 30 y 31 de diciembre del año 2005”. Consta al folio 274 de la Primera (I) pieza de la presenta causa, solicitud interpuesta por la defensa ante la fiscalía Décima del Ministerio Público donde solicita en cuanto al referido informe de Helados Mario, entre otras cosas: “Asimismo le solicito ordene Usted se pida a la empresa Helados Mario C.A, que informe sobre la existencia de una relación de trabajo entre mi defendido GILBERTO ANTONIO RONDON RONDON, y la referida empresa mercantil, y si este laboro en la misma, vendiendo helados, los días 30 y 31 de diciembre del año 2005, así como el 1° de enero del presente año. Indicando de ser posible, el horario en el cual lo hizo en cada uno de esos días...” Ahora bien, la defensa alega que el ministerio público no cumplió con lo dispuesto en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto esta no notifico a la defensa de la negativa de la representación fiscal en solicitar el mencionado informe. Así las cosas se observa que al folio 310 de la pieza Primera (I) de este expediente, consta acta de fecha 20 de Febrero de 2006, mediante la cual la Fiscalía Décima del Ministerio Público deja constancia que no solicito el referido informe a Helados Mario “por cuanto de la entrevista realizada al ciudadano CECILIO ARROYO, quedó satisfecho el requerimiento legal”. Ahora bien, analizando el pedimento de la defensa, y las actas que conforman el presente asunto, ésta fundamenta la solicitud del informe con el objeto de establecer la relación de trabajo entre su defendido GILBERTO ARROYO RONDON y la empresa Helados Mario; en término precisos si su defendido laboro en dicha empresa los días 30 y 31 de Diciembre del año 2005, así como el 1° de enero del presente año. La información que la defensa solicita en dicho informe, esta plasmada en la declaración del ciudadano Cecilio Enrique Arroyo, y la cual fue anteriormente transcrita en el presente fallo, y se indico que consta al folio 277 del Presente Asunto, Pieza (I); con lo cual efectivamente se trajo a las actas la información que requería la defensa, e igualmente el ministerio público dejo constancia de la negativa al folio 310 Pieza (I), dando cumplimiento de lo señalado en el artículo 305 de la Ley Penal Adjetiva, ya que si bien es cierto no notifico de la negativa fiscal, no es menos cierto que la información requerida ya constaba en actas con la declaración Cecilio Arroyo, por lo a criterio de este Tribunal la denunciada violación del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, planteada por la defensa no tiene fundamento en cuanto a la realidad procesal, tomando en cuanto que la información requerida por la defensa ya constaba en actas, y en consecuencia lo procedente en el presente caso es declarar SIN LUGAR el Segundo supuesto de nulidad de la acusación formulada por la defensa pública por no haberse violentado el derecho a la defensa, siendo en consecuencia necesario declara SIN LUGAR la presente solicitud de nulidad. Y ASI SE DECIDE. EN CUANTO AL TERCER SUPUESTO DE NULIDAD SOLICITADO POR LA DEFENSA: La defensa pública fundamenta la solicitud de nulidad por haber violado en Ministerio Público el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, con motivo de la entrevistas tendenciosas realizadas por el funcionario instructor a los testigos Juana Rodríguez y Druma Rondón. Este Tribunal estima improcedente el alegato defensivo, ya que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal la fase preparatoria o investigativa tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, recavando todas las pruebas que legalmente sean incorporadas al proceso, de igual forma se observa que en acta de entrevistas que consta en el folio 250, de la primera (I) Pieza del expediente, realizada a la ciudadana Juana Rodríguez, que a esta no se le cercenó el derecho a exponer cuanto quisiera, como en efecto rindió de declaración, y la pregunta Décima Tercera fue para otorgarle la palabra nuevamente para que agregara lo que quisiera; situación esta que se repite con la entrevista del ciudadano Druma José Rondon, tal como consta al folio 251, de la pieza Primera (1) de esta causa de fecha 24-01-2006, mediante la cual se observa que igualmente el ciudadano rindió declaración, y al finalizar las preguntas formuladas por el funcionario instructor, le fue otorgada la palabra para que agregara algo mas. En ambas actas de entrevistas se observa que fueron debidamente firmadas por los entrevistados y por el funcionario instructor y constan las huellas dactilares de los ciudadanos declarados, siendo en consecuencia forzoso para esta instancia declarar SIN LUGAR el tercer supuesto de nulidad absoluta de la acusación alegada por la defensa. PRIMERO: Se admite totalmente la acusación fiscal, de conformidad con lo previsto en el artículo 330, ordinal 2° del Código Orgánico procesal Penal, ya que reúne los requisitos establecidos en el artículo 326 eiusdem. SEGUNDO: Se admiten totalmente las pruebas ofrecidas por el ministerio Público por ser necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de la verdad, incluyendo las declaraciones de los Expertos, Funcionarios, testigos y la incorporación por su lectura de las pruebas documentales, por ser todas ellas pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos. TERCERO: En cuanto a las excepciones opuestas por la defensa específicamente la del literal “i” del numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal estima que tal excepción ha sido opuesta de forma extemporánea al haber precluido el laso establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en cuenta que la oportunidad en que se fijo la audiencia preliminar fue el día 14-03-2006 y la notificación al defensor público fue en fecha 06-03-2006, a las 02:10 PM, tal como consta en el folio 29 de la segunda pieza de la presente causa, y al folio 413 de la primera pieza, donde consta auto fijando audiencia preliminar; acogiendo esta instancia la sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20 de Octubre del 2005, en ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, donde se establece: “La sala observa que cuando el legislador dispuso en el encabezado del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal “Hasta cinco días antes del vencimiento del lapso fijado para la celebración de la audiencia preliminar…”, se refirió a que vencido el quinto día antes de la fecha convocada para la celebración de la audiencia preliminar, finaliza el lapso y con ello la posibilidad de realizar actos enumerados en el artículo 238 eiusdem. Así mismo se confirma la jurisprudencia del al Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en torno al carácter preclusivo del lapso dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual señalo: …entre los requisitos formales que debe cumplir la acusación fiscal, señalar la pertinencia o necesidad de la prueba ofrecida, y en caso de incumplirse con dicho requisito la defensa puede, en aras de la depuración del proceso, conforme a las facultades y cargas establecidas en el artículo 328 eiusdem, y dentro del lapso preclusivo allí señalado, oponer la excepción preceptuada en el artículo 28…” Es por ello que la excepción opuesta por la defensa, de las establecidas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser declarada improcedente por ser EXTEMPORANEA, al no ser interpuesta dentro del lapso preclusivo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico procesal Penal. y así se decide. CUARTO: En cuanto a las pruebas promovidas por la defensa este Tribunal conforme a lo dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, acogiendo el criterio antes expuesto de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20 de Octubre del 2005, en ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, declara EXTEMPORANEAS, tales pruebas por haber sido presentadas luego de expirar el lapso establecido en el artículo 238 de texto legal adjetivo. En cuanto a la solicitud de la defensa de que no sean admitidas las pruebas documentales ofrecidas por la Representación Fiscal para ser incorporadas por su lectura, este tribunal conforme a Sentencia N° 1303, Emanada de la Sala Constitucional de fecha 20-06-2005, con ponencia del magistrado Francisco Carrasqueño, mediante la cual se estableció el criterio vinculante con efectos ex nunc, del fallo citado: “Las actas contentivas de la declaración de dos personas levantadas en el transcurso de la investigación, sin que se les convoque a comparecer al juicio oral a deponer como testigos, esta sala considera que tal proceder del mencionado juez de control constituye una violación del derecho a la defensa y al principio de presunción de inocencia, y en consecuencia establece con carácter vinculante que los testimonios escritos, como consecuencia de la inmediación deben ser ratificados en juicio”. En consecuencia el caso bajo estudio se observa que en la acusación fiscal se ofrecen para incorporar por su lectura pruebas documentales que han sido ofrecidas las declaraciones de los funcionarios que las practicaron, por lo que en el contradictorio procesal la defensa tendrá el control de dichas pruebas, siendo en consecuencia improcedente tal pedimento de la defensa y en consecuencia se declara SIN LUGAR las solicitudes de la defensa de inadmitir las pruebas documentales, e igualmente se declara improcedente la solicitud de inadmitir la acusación Fiscal. Se declara Sin Lugar la solicitud de la defensa de otorgar medida cautelar a los coacusados, por cuanto no han variado las circunstancias que motivaron a decretar su privación preventiva de libertad en audiencia oral de Presentación por estar en presencia de un hecho punible que merece pene corporal, sin estar evidentemente prescrita la acción penal; Por existir Fundados elementos de convicción para estimar que los coacusados son coautores en el delito acusado; Y por estar acreditado el peligro de fuga por la pena a impone. QUINTO: Admitida como ha sido la acusación Fiscal el Juez de control procede a informar a los acusados sobre el procedimiento por admisión de hechos establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, respondiendo cada uno de los acusados que NO ADMITE LOS HECHOS. Se dicta Auto de Apertura a Juicio contra los ciudadanos GILBERTO ANTONIO RONDÓN, venezolano , de 23 años de edad , titular de la cédula de identidad N° 16.703.675, residenciado en barrio el Valle, detrás de los edificio los Roques, Cumaná Estado Sucre, por los delitos de COAUTOR EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO DURANTE LA EJECUCIÓN DE UN ROBO Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR , previstos y sancionados en los artículo 406 ordinal 1°, en relación con el 88 ambos del Código Penal, y el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección para el Niño y el Adolescente, ALEXIS JOSÉ MAGO SALAZAR, venezolano , de 26 años de edad , titular de la cédula de identidad N° 21.398.705, residenciado en barrio el Valle, detrás de los edificio los Roques, Cumaná Estado Sucre, y JHOAN MANUEL MAGO, venezolano , de 18 años de edad , titular de la cédula de identidad N° 21.398.711, residenciado en barrio el Valle, detrás de los edificio los Roques, Cumaná Estado Sucre, por los delitos de COAUTOR EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO DURANTE LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR , previstos y sancionados en los artículo 406 ordinal 1°, en relación con el 88 ambos del Código Penal, artículos 277 del Código Penal en concurrencia con el artículo 9 de la Ley de Armas y Explosivos y el artículo 264 de la Ley de Protección para el Niño y el Adolescente Código Penal en perjuicio del ciudadano JOSÉ LUIS BETANCOURT. Se emplazan a las partes en un plazo de 5 días para que concurran ante el Tribunal de Juicio y se instruye al ciudadano secretario para que remita las presentes actuaciones en su oportunidad legal. Se acuerdan las copias simples solicitadas por las partes Quedan las partes notificados de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal .Es todo Termino se leyó y Conformes Firman siendo las 03:00 de la tarde.-
El Juez Primero de Control,

Dr. SAMER ROMHAIN.

El Secretario
ABG. LUIS PRIETO