TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Penal – Cumaná

Cumana, 8 de Marzo de 2006
195º y 146º

ASUNTO: RP01-R-2005-000122

JUEZ PONENTE: Cecilia Yaselli Figueredo

IMPUTADO: Jesús Bautista Andrade Carpintero

VICTMA: Rafael Alejandro Bianco Fernández y Sasha Elaine Bianco Prato

DELITO: Robo Agravado.

Visto el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada ALINA GARCÍA, en su carácter de Defensora Privada del acusado JESÚS BAUTISTA ANDRADE CARPINTERO, contra Sentencia Condenatoria, dictada por el Juzgado Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, Sede Cumaná, en fechas 02 y 11 de Mayo de 2005 y publicada en fecha 23 de Mayo del presente año, mediante la cual CONDENO al acusado JESÚS BAUTISTA ANDRADE CARPINTERO a cumplir la pena de DOCE (12) AÑOS DE PRESIDIO, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, en perjuicio de RAFAEL ALEJANDRO BIANCO FERNÁNDEZ Y SASHA ELAINE BIANCO PRATO.-

Admitido el presente recurso de apelación en su debida oportunidad, y celebrada la audiencia oral ante esta alzada, esta Corte de Apelaciones pasa a decidir en los siguientes términos:

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La abogada ALINA GARCÍA, en su carácter de Defensora Privada del acusado JESÚS BAUTISTA ANDRADE CARPINTERO, en su escrito de fundamentación del presente recurso, expone entre otras cosas lo siguiente:

Que el Juez en su decisión, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal, consideró que no existían atenuantes que considerar que pudiere apreciar de oficio, considerando la defensa que si la había, como el hecho de que su representado no tiene antecedentes penales; debiendo en consecuencia aplicar dicha atenuante, y no lo hizo.

Continúa en su exposición alegando:

“OMISSIS”

…Se denuncia la violación de los artículos 452 del Código Orgánico Procesal Penal y 74 del Código Penal,…el ciudadano Juez Primero de Juicio no aplicó la atenuante contemplada en el artículo 74 Ordinal Cuarto del Código Penal en el momento de imponerle la pena a mi defendido, solo se limitó aplicar el término medio de la pena, es decir, doce (12) años, y es por ello que la defensa considera que el Tribunal Primero de Juicio incurrió en VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 452 Ordinal 4to del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en VIOLACIÓN DE LA LEY POR INOBSERVANCIA DE UNA NORMA JURÍDICA al no aplicar el Ordinal Cuarto del Artículo 74 del Código Penal al momento de imponer la pena.

De conformidad con las previsiones del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito de esa honorable alzada se dicte una decisión propia y haga la corrección que corresponda, es decir, la corrección de la pena impuesta a mi defendido.-

Ahora bien, de manera de referencia es importante resaltar…la decisión dictada por esta misma Corte de fecha 26 de Noviembre del año 2003, con ponencia del Dr. Luis José López Jiménez, en la causa seguida al acusado Wilco Tinoco Araguache, en la cual se declaró con lugar el recurso de Apelación interpuesta por esta misma defensora, en la cual el Tribunal Cuarto de Juicio incurrió en la violación del artículo 74 Ordinal 4to del Código Penal, al no tomar en cuenta la atenuante en el momento de aplicar la pena.-

Para concluir indica la recurrente:

OMISSIS

Por lo anteriormente expuesto solicito que el presente recurso sea admitido, así como las pruebas ofrecidas y que de conformidad a lo establecido en el artículo 457 Segundo Aparte del Código Orgánico Procesal esa Corte de Apelaciones dicte una decisión propia y haga la corrección que corresponda, es decir, la corrección de la pena impuesta a mi defendido.-

CONTESTACIÓN DE LA FISCAL

Emplazada como fue la Abg. KATTIA AMEZQUETA, en su carácter de Fiscal Séptima del Ministerio Público, quien NO DIO CONTESTACION al Recurso interpuesto.-

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Ahora bien, 11 de Mayo de 2005 y publicada en fecha 23 de Mayo del presente año, el Juzgado Primero de Juicio de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, oídos los alegatos del Ministerio Público, el imputado y su defensa, y presente la víctima, dicta decisión y, entre otras cosas expone:

OMISSIS:

“El análisis efectuado, hace llegar al Tribunal a la conclusión que en el debate quedó demostrada la coautorÍa del acusado JESUS BAUTISTA ANDRADE CARPINTERO, en el robo ocurrido en la residencia del ciudadano Rafael Bianco, donde fueron sometidos con el arma tipo flower, el jardinero de la misma, ciudadano Luis Ramón Rodríguez y la niña Sasha Bianco, cargando con cierta cantidad de dinero en efectivo, el cual fue recuperado en parte por los funcionarios de la Policía del Municipio Sucre del estado Sucre, al momento de realizar la aprehensión del acusado y el coautor de los hechos, ciudadano Robert Defitt, así como se logró recuperar el arma utilizada en el hecho.

El hecho que ha quedado demostrado es subsumible en el tipo penal previsto en el artículo 460 del Código Penal, que tipifica el delito de robo agravado, por cuanto el hecho se cometió por más de una persona, una de las cuales estaba manifiestamente armada infiriéndose amenazas a la vida del jardinero ciudadano Luis Ramón Rodríguez, quien expresamente manifestó que le dieron un cachazo con el arma que lo amenazaron y a la niña Sasha Bianco, quien igualmente manifestó que uno de los sujetos le apuntó en la cabeza con un arma grande y dijo que la iba a matar si no se quedaba tranquila, Tal como lo afirmó la niña, el sujeto que le hablaba y trataba de calmarla, mientras el otro le apuntaba era Robert Defit, ya que a ella la voz le parecía conocida, claro está, porque a este lo había escuchado antes porque realizó trabajos en su casa, mientras que el otro sujeto, por descarte resultó ser el acusado, es decir la persona que le apuntó con el arma y a quien ella vio sin capucha parado en la puerta con un arma en la mano cuando ya se iban., por tanto la conducta desarrollada por el acusado, encuadra perfectamente en la norma citada y en consecuencia la sentencia debe ser condenatoria y así se decide.

PENALIDAD

Al ser considerado el acusado Jesús Bautista Andrade Carpintero, culpable de la comisión del delito de robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, el cual tiene establecida una pena de presidio de ocho a dieciséis años, el termino medio de dicha pena, conforme a lo establecido en el artículo 37 del Código Penal es de doce años de presidio, por lo que corresponde analizar la acreditación de circunstancias agravantes y atenuantes, para establecer la pena definitiva que se debe aplicar. Ahora bien, analizados los alegatos de las partes, se observa que no fueron mencionadas por ninguna de ellas, circunstancias agravantes ni atenuantes y verificadas las circunstancias del hechos y las disposiciones del artículo 74 del Código Penal, no existe circunstancia atenuante que el tribunal pueda apreciar de oficio, por lo que la pena aplicable al acusado es el termino medio ya antes mencionado, que son DOCE (12) AÑOS DE PRESIDIO y así se decide.

Con fundamento en todo lo expuesto, este Tribunal Mixto Primero de Juicio, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley, por unanimidad, RESUELVE: Se declara culpable al acusado JESUS BAUTISTA ANDRADES CARPINTERO, de la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, en perjuicio de los ciudadanos Rafael Bianco y Sasha Bianco, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, como consecuencia de la presente decisión, se le condena a cumplir la pena de doce años de presidio, más las accesorias de Ley, cuya pena se cumplirá aproximadamente para el año 2015. Así mismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 267 del Código Orgánico Procesal Penal, se condena al acusado al pago de las costas del presente proceso y se ordena su reclusión en el Internado Judicial de Cumaná.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Leídas y analizadas el contendido de las actas procesales, y con ellas el contenido del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto en esta causa, esta alzada para decidir hace previamente las consideraciones siguientes:

Ciertamente tal como lo alega la recurrente mediante su escrito de fundamentación del recurso que nos ocupa, y tal como lo expusiera de manera verbal en la oportunidad de llevarse acabo la audiencia oral ante este Tribunal Colegiado, el Juez A quo en el contenido de la sentencia dictada, en el capitulo referido a la PENALIDAD, lo hace entre otras cosas exponiendo lo siguiente:

OMISSIS: “ …Por lo que corresponde analizar la acreditación de circunstancias agravantes y atenuantes para establecer la pena definitiva que se debe aplicar. Ahora bien, analizados los alegatos de las partes, se observa que o fueron mencionadas por ningunas de ellas, circunstancias agravantes ni atenuantes y verificadas las circunstancias del hecho y las disposiciones del artículo 74 del Código Penal, no existe circunstancia atenuante que el tribunal pueda apreciar de oficio…”(resaltado de esta Corte ).

Por otra parte , sabemos que de conformidad al contenido del artículo 368 del Código Orgánico Procesal Penal, y por experiencia diaria, que estas actas de debate, plasman de manera extensa cada detalle de lo acontecido en el juicio oral, a menos que se solicite expresamente se deje constancia de alguna circunstancia o solicitud, u otro hecho, pues ella sólo demostrará el modo cómo se desarrollo el debate, la observancia de las formalidades previstas, de las personas que hayan intervenido, y actos que se llevaron a cabo; todo ello de conformidad a lo establecido en el artículo 370 ejusdem.

De allí que hecha esta apuntación y revisado y analizado el contenido de las actas de debate del juicio oral y público no se lee ciertamente que la defensa , hoy recurrente haya alegado a favor de su defendido alguna circunstancia atenuante a su favor, como lo expresó el Juzgador en su decisión; sin embargo no es menos cierto, y así puede leerse en el contenido del acta de debate levantada en fecha 11 de mayo de 2.005, oportunidad fijada para que tenga lugar la continuación del Juicio Oral y Público , al hacer la representante del Ministerio Público, uso de su derecho de réplica, ésta entre otras cosas expuso, y así se dejó constancia : “… lo alegado por la defensa que su representado es primario siempre hay una primera vez…”,; evidencia ciertamente que la recurrente si alegó la circunstancia atenuante para ser tomada en cuenta y consideración por el juzgador, en cuanto a que su representado no posee antecedentes penales, como lo dejó establecido en el recurso interpuesto.

Hechas estas consideraciones, corresponde entonces analizar lo referente al poder discrecional del juzgador en cuanto a esta atenuante, la cual se encuadra dentro del ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, referida ésta a , cualquier otra circunstancia de igual entidad que a juicio del Tribunal aminore la gravedad del hecho.

Al respecto han de hacerse las consideraciones siguientes: Si bien es cierto la Sala de Casación Penal, a través de numerosas decisiones ha establecido, que en los casos de apreciar esta clase de circunstancias atenuantes no enumeradas por la le de manera especial, es materia que compete a la soberanía de los jueces, y su apreciación es de su soberanía. ( Sentencia N ° 51 del 02-02-2000).

Así mismo observamos que la recurrente alega ante esta alzada, una sentencia dictada por el entonces Juez Superior de este Tribunal Colegiado Dr. Luis José López Jiménez, a través de la cual exponía que esa discrecionalidad dada a los jueces, tiene su límites fundamentales, entre otras cosas, la de motivar las decisiones que admitan o rechazan la aplicación de una atenuante, por cuanto al no hacerlo se incurre en arbitrariedad.

Esta decisión a la que se hace referencia, se compagina con sentencia dictada por la Sala de Casación Penal, con la ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, de fecha 30 de abril de 2.002, en la que ciertamente exponía , que los jueces en fundamento a los artículos 23 del Código de Procedimiento Civil y el 2 de la Constitución Nacional, en su rol de decidores debían tener por norte los principios rectores de este nuevo proceso, como garantías de nuestro ordenamiento jurídico y apocando como norte la Justicia y la Equidad.

De todo lo antes expuestos, es indudable que la recurrente alegó , tal como lo expone ante esta Corte la atenuante de que su representado carece de Antecedentes penales, que es primario, de manera que la misma fuese tomada en cuenta y consideración por el Juez A quo, lo cual de conformidad a lo trascrito inicialmente en esta decisión, no lo hizo, aún cuando , como ha quedado dicho la apreciación de una atenuante de las no enumeradas especialmente , es materia que compete a la soberanía de los jueces, no es menos cierto, que una vez que se ha juzgado como en el presente caso, la conducta del recurrente, y en consecuencia ha sido condenado como lo ha sido por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, lo cual significa que no se ha dejado impune su conducta activa , delictiva y efectiva desarrollada para cometer este hecho ilícito, dándose con ello cumplimiento a la función punitiva del Estado, debería entonces, esa discrecionalidad del Juzgador, si tomamos en consideración las normativas antes señaladas del Código de Procedimiento Civil, y de nuestra Constitución Nacional, ser más equitativo y racional, para estar más en comunión con la imparcialidad, y en sana justicia, aunado al hecho de que revisadas las actas procesales que conforman esta causa, no se pudo encontrar la denominada Carta de Antecedentes Penales, lo cual ante su inexistencia ha de presumirse que ciertamente no los posee, y aplicar en consecuencia la disminución de la pena, que el ciudadano JESÚS BAUTISTA ANDRADES CARPINTERO, deba cumplir.

De allí que hechas las consideraciones anteriores, considera esta Corte de Apelaciones que lo procedente es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto. Y ASI SE DECIDE.

Declarada como ha sido la circunstancia denunciada ante esta alzada, es evidente que ha de procederse a resolver sobre la aplicación de la atenuante alegada, y obviada por el A quo, lo cual conlleva a dictar una sentencia en cuanto ala pena a aplicar, de conformidad a lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

De allí que en primer lugar, han de darse por reproducidos, y así se hace expresamente; todos los elementos fijados y demostrados para dictarse la sentencia que se recurre, puesto que es evidente que estas circunstancias de tiempo, modo y lugar como se sucedieron los hechos , no son alegadas, reclamadas ni refutadas por la recurrente en su escrito interpuesto . Por ello indefectiblemente. Ha de ser solamente sometido a consideración de este Tribunal Colegiado, el establecimiento de la pena que en definitiva a de cumplir el ciudadano: JESÚS BAUTISTA ANDRADES CARPINTERO.

En consecuencia, establece el artículo 37 del Código Penal, establece la regla que el Juez ha de tomar en consideración para aplicar la pena a imponer. Sin embargo en el presente caso, se presenta la peculiaridad de que el artículo aplicado en la oportunidad de sentenciar por el A quo, es decir para el 11 de mayo del 2.005, cual era el artículo 460 del Código Penal, vigente para entonces, contenida una pena de ocho ( 8 ) a dieciséis ( 16 ) años de presidio. El vigente Código Penal, contempla el delito de Robo Agravado en el artículo 458, y estableciendo una pena de prisión de diez ( 10 ) a dieciocho ( 18 ) años, circunstancia ésta desfavorable para el penado.

De manera que ante esta circunstancia, y en fundamento a los principios que conforman la sucesión de leyes penales es obvio, que en este caso ha de tenerse en cuenta y consideración y ser aplicado el principio de la retroactividad de la ley penal, previsto en nuestro ordenamiento procesal penal, lo cual conlleva a aplicar aquella ley que le sea más favorable al reo, de conformidad a los artículos : 2 del Código Penal, el 553 del Código Orgánico Procesal Penal, y sobre todo al artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Al respecto , el maestro Jiménez de Asúa, observa que la fórmula más exacta siguiendo a Von Liszt, era: que el Juez deberá hacer una mental aplicación de las dos leyes, la vieja y la nueva; y usar aquella, que en el caso concreto, arroje un resultado más favorable para el delincuente. Lo que está vetado para el juez, es aplicar la combinación de varias leyes, aplicarlas simultáneamente y con ello, crear una nueva. En todo caso ha de aplicar la que más lo favorezca.

Hechas estas aclaraciones, es evidente que lo antes dicho se coadyuva con el hecho cierto que al mismo tiempo deberá el juzgador establecer el tiempo cuando se realiza el delito, para la determinación de la ley a aplicar, en el presente caso ello no presenta ninguna dificultad. De manera que indiscutiblemente, en justa aplicación de los principios de retroactividad de la ley penal, y del principio del tempus regit actum, ha de aplicarse el contenido del artículo 460 del Código Penal, aplicado por el sentenciador A quo. Y ASÍ SE DECIDE.

De allí que determinado los principios a aplicar, y reproducidos los motivos de la recurrida por los cuales la llevó a declarar culpable a JESÚS BAUTISTA ANDRADES CARPÍNTERO, de conformidad con la regla antes señalada ( artículo 37 Código Penal ) , la pena definitiva a aplicar será la de ONCE ( 11 ) AÑOS de presidio, la cual resulta de sumar los extremos, es decir ocho más dieciséis años, tomándo primero en consideración la media que resultaría doce años, que fue la pena aplicada por el A quo. Considerado como ha sido a lugar el tomar en cuenta y consideración la aplicación de la circunstancia atenuante de no poseer antecedentes penales, de conformidad a lo establecido en el artículo 74, ordinal 4° del Código Penal, se procede a rebajar la pena impuesta, a ONCE ( 11 ) AÑOS DE PRESIDIO, como la pena definitiva a aplicar. Y ASÍ SE DECLARA.

D E C I S I Ó N

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada ALINA GARCÍA, en su carácter de Defensora Privada del acusado JESÚS BAUTISTA ANDRADE CARPINTERO, contra Sentencia Condenatoria, dictada por el Juzgado Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 11 de Mayo de 2005 y publicada en fecha 23 de Mayo del presente año, mediante la cual CONDENO al acusado JESÚS BAUTISTA ANDRADE CARPINTERO a cumplir la pena de DOCE (12) AÑOS DE PRESIDIO, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, en perjuicio de RAFAEL ALEJANDRO BIANCO FERNÁNDEZ Y SASHA ELAINE BIANCO PRATO.- SEGUNDO: SE CONDENA al ciudadano : JESÚS BAUTISTA ANDRADES CARPINTERO, quien es venezolano, de 39 años de edad, titular de la cédula de identidad N ° 6.933.719, residenciado en la urbanización Tres Picos, sector Villa Frontado, casa N ° 32, de esta ciudad de Cumaná , Estado Sucre, a cumplir la pena de ONCE ( 11 ) AÑOS de Presidio, más las accesorias de Ley, por haber resultado culpable en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO en perjuicio de los ciudadanos RAFAEL BIANCO y SASHA BIANCO, tal como consta en sentencia que fuere dictada por el Tribunal Mixto Primero de Juicio, constituido con Escabinos, de este Circuito judicial Penal y Sede. TERCERO: Queda así MODIFICADA la sentencia recurrida, en cuanto a la pena.
Publíquese, regístrese. Notifíquese a las partes.
La Jueza Presidente,

DRA. YEANETTE CONDE LUZARDO.

La Jueza Superior,

DRA. CARMEN BELEN GUARATA

La Jueza Superior ( Ponente ),

DRA. CECILIA YASELLI FIGUEREDO.

El Secretario.

Abg. LUIS ALFREDO PRIETO
Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.
El Secretario
Abg. LUIS ALFREDO PRIETO

CYF/lem.-