ASUNTO Nº: RP01-R-2005-000043 Ponente: YEANNETE CONDE LUZARDO Visto el recurso de apelación interpuesto por la abogada SUSANA BOADA DE MARTÍNEZ, actuando con el carácter de Defensora Pública Penal del acusado DARWIN RAFAEL RAMOS RIVAS, contra la sentencia dictada el día 28 de febrero de 2.005, por el Juzgado Mixto Cuarto de Juicio, del Circuito Judicial Penal, Sede Cumaná, el cual CONDENÓ al acusado, a cumplir la pena de Diecisiete (17) Años y Ocho (8) Meses de Presidio, por la comisión de los delitos de Homicidio Calificado con Alevosía y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previstos y sancionados en el artículo 408 ordinal 1° y 278 ambos del reformado Código Penal, en perjuicio de HECTOR RAMÓN ORTIZ y del ESTADO VENEZOLANO, esta Corte de Apelaciones previa admisión del recurso interpuesto, y celebrada la audiencia oral, pasa a decidir en los términos siguientes: I DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO La recurrente fundamenta su recurso de apelación en los numerales 2° y 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal y al efecto plantea lo siguiente: “OMISSIS” …”la sentencia recurrida carece de motivación, el Tribunal no puede estimar como acreditados, hechos que no se dijeron en sala, la sentencia no es coherente con lo señalado por los únicos dos testigos que declarados (sic) en sala ya las dos declaraciones odias (sic), una no se corresponde con la otra, ahora bien por el delito de porte ilícito de arma de fuego, los únicos que declararon fueron los funcionarios policiales, y estos solo se refieren a actuaciones administrativas , no se exhibió el arma en la sala para ver si se trataba de las misma características, de las de la experticia. Continúa señalando la recurrente: “Esta defensa en fundamento a lo establecido en el artículo 452 ordinal 2° “ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia” del Código Orgánico Procesal Penal…”ya que en la misma no se concatenó el dicho de los testigos de los hechos con ninguna otra prueba en la que pudiera vincular mi defendido, al hecho del homicidio. Y el ordinal 4° “errónea aplicación de una norma jurídica.” Es por referente al límite mínimo de la pena del porte ilícito de arma de fuego que no es cuatro años, ya que esa es la media sic acuerdo al artículo 37 del Código Penal. La correcta son tres (3) años y es a esta la que se le debe extraerse sic las dos terceras partes. Finaliza la recurrente solicitando a esta Alzada se anule la sentencia dictada y se ordene la realización de un nuevo juicio ante un juez distinto. II DE LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO La recurrente en su escrito de apelación lo fundamenta en base a dos denuncias, señalando en primer termino que la sentencia impugnada carece de motivación y al respecto señala que “el Tribunal no puede estimar como acreditados, hechos que no se dijeron en sala, la sentencia no es coherente con lo señalado por los dos únicos testigos ya que las dos declaraciones oídas, una no se corresponde con la otra…”. Asimismo indica en su recurso que en el delito de porte ilícito de arma de fuego los únicos que declararon fueron los funcionarios policiales y esto solo se refirió a las actuaciones administrativas. Concluyendo con relación a esta denuncia que existe ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, por cuanto no se concateno el dicho de los testigos con ninguna otra prueba. Con relación a este denuncia observa esta Alzada que en primer termino la recurrente en su escrito de impugnación hace referencia a que el A quo estimó como acreditados hechos que no se dijeron en sala, sin embargo no explana cuales fueron los hechos que el Tribunal señaló en su sentencia y que no fueron dichos en la sala; por lo tanto mal podría este Tribunal Colegiado inferir cuales fueron los hechos acreditados y no expuestos en la audiencia, por lo que se le recuerda a la recurrente que cuando se impugna una decisión esta debe ser clara en cuanto a los alegatos esgrimidos e indicar de forma precisa los errores o vicios en que incurrió la sentencia que se pretende impugnar. Continua argumentando la recurrente con relación a esta primera denuncia que el Tribunal al valorar los dos únicos testigos que declararon una no se corresponde con la otra; sin embargo esta Alzada al revisar la sentencia recurrida observa que los testimonios de los testigos fueron apreciados y valorados por el A quo, mal podría esta Instancia entrar a valorar dichos testimonios, lo cuales le corresponde en forma exclusiva al tribunal de juicio por el principio de inmediación establecido en el artículo 332 del Código Orgánico Procesal Penal. Por tanto, basado en lo antes considerado, esta Alzada tiene indefectiblemente que declarar sin lugar la primera denuncia del recurso de apelación interpuesto por la defensora pública penal, contra el fallo apelado con fundamento al artículo 452 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide Respecto a la segunda denuncia formulada por la recurrente en base al numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, o sea la errónea aplicación de una norma jurídica, en lo referente al límite mínimo de la pena del porte ilícito de arma de fuego que debió aplicar la recurrida. Esta Alzada una vez efectuada la revisión correspondiente, se constata que efectivamente el A quo, al hacer el calculo para la imposición de la pena, en los delitos de Homicidio Calificado con Alevosía y Porte Ilícito de arma de Fuego, luego de aplicar la rebaja establecida en el artículo 37 del Código Penal, procedió aplicar las atenuantes establecidas en los ordinales 1° y 4° del artículo 74 ejusdem, tomando el límite mínimo de 15 años de presidio para el delito de Homicidio Calificado con Alevosía, lo cual debió ser extensivo para el otro delito, en virtud de que se esta en presencia de un concurso real de delitos, en tal sentido si aplicó el límite inferior para el delito de Homicidio Calificado Con Alevosía, igualmente debió aplicarse el mismo criterio para el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego; al momento de sumar las dos terceras partes según el artículo 86 ejusdem, debió hacerlo al límite inferior de la pena que establece la norma para el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, es de tres (3) años, y no cuatro (4) años como lo determinó el Tribunal en la sentencia impugnada. Por lo que se declara con lugar esta segunda denuncia. Ahora bien corresponde a esta Alzada hacer la corrección de la pena que le fue impuesta al acusado DARWIN RAFAEL RAMOS RIVAS, y el cual fue condenado por el delito de Homicidio Calificado con Alevosía a cumplir la pena de presidio de conformidad con lo establecido en el artículo 408 del Código Penal; siendo este Código reformado y entrando en vigencia el 13 de abril del 2005, y en el vigente el delito de Homicidio con Alevosía establece ahora pena de prisión, y atendiendo al principio de retroactividad de la ley, contemplada en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 2 del Código Penal venezolano, los cuales establecen: Artículo 24: “Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicaran desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales , las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o la rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea”. Artículo 2: “Las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo, aunque al publicarse hubiere ya sentencia firme y el reo estuviere cumpliendo condena.” Se procede en consecuencia a aplicar la norma mas favorable al procesado, y en el presente caso la norma que mas le favorece, es la contenida en el artículo 406 del Código Penal, la cual reza: “Artículo 406: En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas: 1°.Quince años a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el Titulo VII de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 451, 452, 453, 455, 458 y 460 de este Código.”… Así pues esta Corte de Apelaciones considera conforme a derecho, ajustar la pena para el acusado DARWIN RAFAEL RAMOS RIVAS, por el delito de Homicidio Calificado con Alevosía, a la norma establecida en el artículo 406 del Código Penal Vigente, aplicándose igualmente las atenuantes establecidas en los ordinales 1° y 4° del artículo 74 del Código Penal, las cuales apreció la Jueza de Primera Instancia, quedando entendida de esa manera la pena en 15 años de prisión. De lo anterior se desprende que ha quedado establecida la pena de prisión para el delito de Homicidio Calificado con Alevosía, y pena de Prisión para el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, entonces se procede a aplicar la concurrencia establecida en el artículo 88 de la Ley Sustantiva Penal, que reza: Artículo 88. “Al culpable de dos o mas delitos cada uno de los cuales acarree pena de prisión, solo se le aplicara la pena correspondiente al mas grave, pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros”. En consecuencia la pena a aplicar para el acusado DARWIN RAFAEL RAMOS RIVAS, es de quince (15) años de prisión por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, asimismo tomando el límite inferior de la pena por el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, el cual es de tres (3) años de prisión, pero debido a la concurrencia real de delitos, se le aumenta solo la mitad del tiempo correspondiente de pena, que es un (1) año y seis (6) meses, arrojando una pena definitiva a cumplir de dieciséis (16) años y seis (6) meses de prisión, más las accesorias de ley, por el acusado. DARWIN RAFAEL RAMOS RIVAS, Y ASI SE DECIDE. DECISIÓN Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada SUSANA BOADA DE MARTÍNEZ, actuando con el carácter de Defensora Pública Penal del acusado DARWIN RAFAEL RAMOS RIVAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 19.761.946; contra la sentencia dictada el día 28 de febrero de 2.005, por el Juzgado Mixto Cuarto de Juicio, del Circuito Judicial Penal, sede Cumaná, el cual lo CONDENÓ, a cumplir la pena de Diecisiete (17) Años y Ocho (8) Meses de Presidio, por la comisión de los delitos de Homicidio Calificado con Alevosía y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 408 y 278 del reformado Código Penal, en perjuicio de HECTOR RAMÓN ORTIZ y el ESTADO VENEZOLANO, SEGUNDO: Se rectifica la pena del acusado DARWIN RAFAEL RAMOS RIVAS, por la entrada en vigencia de la reforma efectuada al Código Penal, así como por la aplicación de los ordinales 1° y 4° del artículo 74, al Porte Ilícito de Arma de Fuego, en concordancia con el artículo 88 ambos del Código Penal, quedando en definitiva la pena a cumplir por DARWIN RAFAEL RAMOS RIVAS, en Dieciséis (16) Años y Seis (6) Meses de Prisión, más las accesoria de ley. Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado. Notifíquese a las partes. Dada, firmada y sellada, en Cumaná, a la fecha ut supra. La Jueza Presidenta (ponente) DRA. YEANNETE CONDE LUZARDO La Jueza Superior DRA. CARMEN BELÉN GUARATA La Jueza Superior DRA. CECILIA YASSELY FIGUEREDO El Secretario, Abg. GILBERTO FIGUERA Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.- El Secretario, Abg. GILBERTO FIGUERA . .