REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones Penal - Cumaná Cumaná, 06 de Julio de 2006 196º y 147º ASUNTO PRINCIPAL : RP01-P-2006-000794 ASUNTO : RP01-R-2006-000108 Ponente: Dra. Carmen Belén Guarata Visto el recurso de apelación interpuesto por la Abogada MARIUSKA GABALDON ROJAS, actuando en su carácter de Fiscala Quinta Auxiliar del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, contra decisión dictada por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, en fecha 11 de Abril de 2006, mediante la cual se decreta la nulidad absoluta del Acta Policial mediante la cual se aprehendió a la ciudadana KARLA VANESA MALAVE, titular de la cedula de identidad número V-18.210.162, de 18 años de edad, domiciliada en la Urbanización Brasil, Sector I, calle Principal, casa 18 de esta ciudad de Cumaná, Estado Sucre, por el delito de Lesiones intencionales leves, en perjuicio de su menor hija Karlenis Malave y en consecuencia se decretó la libertad plena de la mencionada imputada. Admitido el presente recurso de apelación en su debida oportunidad, esta Corte de Apelaciones pasa a decidir en los términos siguientes: PLANTEAMIENTOS DEL RECURRENTE Fundamenta la recurrente, Abogada MARIUSKA GABALDON ROJAS, actuando en su carácter de Fiscala Quinta Auxiliar del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, su recurso de apelación en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal. Aduce la representante fiscal, que el acta policial anulada por el Tribunal A quo, reúne todos los requisitos de ley para verificar la actuación policial, en el sentido de que informa sobre la aprehensión de la imputada, asimismo se deja constancia de las diligencias practicadas, en virtud de que la victima es una niña, la cual fue agredida con un objeto contundente por su propia madre, y además que tan flagrante fue la detención, que los mismos funcionarios socorrieron a la victima trasladándola a un centro de salud, lo que arroja que el acta policial está ajustada a derecho y conforme lo preceptúa el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la aprehensión por delito flagrante. Por último solicita la recurrente, se declare con lugar el presente recurso; y en consecuencia sea revocada la decisión de fecha 11 de abril de 2006, y se imponga a la imputada KARLA VANESA MALAVE de la medida cautelar sustitutiva de la libertad, contenida en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por estar suficientemente acreditadas las exigencias requeridas en el artículo 250, ordinales 1 y 2 ejusdem. CONTESTACIÓN AL RECURSO Emplazado como fue el Abogado JESÚS AMARO en su carácter de Defensor Público Penal de la imputada KARLA VANESA MALAVE, éste dió contestación al presente recurso en los términos siguientes: Manifiesta la defensa, que en el momento de fundamentar el recurso, la representación Fiscal señala como motivo el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal y entiende quien contesta, que debió impugnar la nulidad decretada por el tribunal. Es decir, que el Juez de Control no decreto la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva, de modo que al decretarse nulidad de un procedimiento, en el cual por lo demás no se pidió calificación de flagrancia, le correspondía al Ministerio Público fundamentar su recurso en el numeral 7° del referido artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto el tercer aparte del artículo 196 ejusdem. Asimismo señala la defensa, que por el modo en que esta planteado el recurso, así como del petitorio del mismo pareciera que el Ministerio Público está realizando una nueva presentación de su defendida, sin la presencia de ésta y sin la inmediación correspondiente, pero ahora, ante la Corte de Apelaciones de esta Circunscripción Judicial. Estima igualmente la defensa, que el Ministerio Público no dió una sola razón por la cual debe ser revocada tal nulidad, quedando imposibilitada esta defensa de contradecir planteamientos que no se han hecho en la formalización del recurso de apelación. Finalmente la defensa solicita, sea declarado sin lugar el recurso de apelación, confirmándose en su totalidad la decisión emitida en fecha 11 de abril de 2006, por el Tribunal Tercero de Control mediante la cual, declaró la nulidad absoluta del procedimiento policial en el que fuere detenida la imputada. DE LA DECISIÓN RECURRIDA Ahora bien, en fecha 11 de Abril de 2006, el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, dicta decisión mediante la cual decretó la nulidad absoluta del procedimiento policial en el cual resulto detenida, la imputada de auto ciudadana KARLA VANESA MALAVE, de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal; en los siguientes términos: “…como quiera que la solicitud de nulidad es de previo y especial pronunciamiento, este Juzgador Observa que el acta policial suscrita por el sargento segundo WUIILIAN (sic) CAMPOS refiere que integro una comisión policial con el fin de trasladarse hasta la residencia KARLA VANESA MALAVE, en virtud que ante ese despacho se presentó una ciudadana de nombre NATY DEL VALLE PAREJO RAMOS informando que el sector 1 de la Urb. Brasil una ciudadana de nombre KARLA había agredido físicamente a su hija de tres años de edad, trasladando a la ciudadana KARLA VANESA MALAVE hasta la comandancia de la Policía solicitándole a la ciudadana, cursa igualmente al folio 12 acta de investigación penal suscrita por el funcionario ROGER VASQUEZ, adscrito al C.I.C.P.C. quine deja constancia de lo siguiente: se presentó una comisión de la policia (sic) del estado al mando del funcionario WUILIAN CAMPOS, donde remiten a la orden de la fiscalia(sic) quinta del Ministerio Público a la ciudadana KARLA VANESA MALAVE, quien fuera detenida luego de que agrediera con un bate de material sintética a su hija KARLENIS MALAVE. Ahora bien el Art. 44 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, establece: ”que las formas de detención a cualquier persona, tiene que ser por orden judicial o por flagrancia, en caso que nos ocupa en las actuaciones que se acompañan, no se evidencia que se haya procedido conforme a estos supuestos, en este mismo orden de idea el articulo(sic) 190 del C.O.P.P, relativo a las nulidades, establece no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizado como presupuesto de ella los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este código, la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela……del mismo modo dispone el Art. 191 serán consideradas nulidades absolutas las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales, previstos en este código, la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela…por lo que es forzoso concluir en la nulidad absoluta del procedimiento policial mediante el cual se detuvo a la ciudadana KARLA VANESA MALAVE, por lo que este tribunal no entra a considerar los supuesto contenidos en los Art. 250 y 256 del C.O.P.P., por lo que nulidad antes decretada, por ultimo el hecho que se haya decretado la nulidad del procedimiento policial no obsta para que el Ministerio Público continué con la investigación y puede presentar el acto conclusivo a que hubiera lugar, decretándose la libertad sin restricciones y así se decide…” RESOLUCIÓN DEL RECURSO El artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala lo siguiente: “… La Libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1° Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad; excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.…” Al analizar la norma constitucional antes descrita, nos encontramos que en ella se establecen dos supuestos para que proceda la detención de un ciudadano, en primer lugar mediante una orden de aprehensión, y en segundo lugar cuando la persona sea sorprendida en la comisión de un delito flagrante. Recordemos que la orden de aprehensión, emana de un Tribunal de Control, y procede previa solicitud de la representación Fiscal cuando se encuentran llenos los supuestos que exige el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En relación a la aprehensión por flagrancia, en sentencia No. 2580, de fecha 11 de Diciembre de 2001, emanada de la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, se define el delito flagrante como: “Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones: 1. -Delito flagrante- se considera aquel que se este cometiendo en ese instante y alguien lo verifico en forma inmediata a través de sus sentidos. La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza o la presunción vehemente que se esta cometiendo un delito… Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia solo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente… 2. Es también –delito flagrante- aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica que significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevo a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y en seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecuto…. 3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la victima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huida da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la victima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquel que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que origino la persecución del sospechoso. 4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no esta relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido” El delito flagrante, es aquel hecho típico, antijurídico que se está cometiendo o se acaba de cometer, y donde la persona es sorprendida en la comisión del hecho, también es delito flagrante, aquel donde el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la victima o por el clamor público, o sea sorprendido a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que hagan presumir que él es el autor. En el acta policial, cursante al folio 02, se señala que el día 08-04-2006, siendo aproximadamente las dos horas de la tarde comparece la ciudadana NATTY DEL VALLE ARENAS, informando que en la Urbanización Brasil, sector 01, vereda 29, casa número 16, de la ciudad de Cumaná, la ciudadana Karla había agredido físicamente con un bate a su hija Karlenis de tres años de edad, igualmente se presentó la ciudadana JOSEFA DEL VALLE MALAVE, quien manifestó se testigo presencial de los hechos, tía de la madre y de la menor, trasladándose la comisión policial al sitio de los hechos, confirmando la información, recolectando el objeto con el cual fue lesionada la victima (bate de plástico), el cual se encontraba en la vivienda, por lo que procedieron a solicitarle a la ciudadana KARLA VANESSA MALAVE, que los acompañara al Comando Policial, donde quedó detenida, trasladando a la menor KARLENIS INES MALAVE hasta un ambulatorio, para que le efectuaran la atención médica debida. El Juzgado A quo, conforme al artículo 44 de la Carta Magna y de los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, decreta la nulidad del acta policial que corre inserta al folio 02 de la presente causa, situación contraria a derecho por las razones que a continuación se esgrimen: El artículo 44 de la Constitución, contiene el principio general de que la libertad es la regla, y que nadie puede ser detenido, salvo una orden judicial o en delito flagrante; el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, esta referido al principio general para la aplicación de las nulidades de las actuaciones, en el sentido de que no se puede dictar una decisión con fundamento a actos cometidos en contravención a las condiciones previstas en la Constitución, en el Código, o en los Tratados Internacionales, y por último el artículo 191 ejusdem, esta referido a aquellas actuaciones que se consideran como nulidades absolutas, es decir aquellos actos que no se pueden sanear, porque violan la garantía de la defensa del imputado, o porque menoscaban derechos y garantías contenidas en la constitución, en la leyes o en los Tratados Internacionales. Las nulidades absolutas operan cuando se violan la garantías legales y constitucionales, y por ningún medio es subsanable; en el caso que se analiza observamos que el Órgano Policial acude al sitio por información que aporta una ciudadana, una vez en el sitio y verificada la información, traslada a la victima y a la imputada a la sede del Comando, quedando detenida la imputada, y trasladando a la victima a un centro asistencial, no entendiendo este Tribunal Superior que garantía le fue violada a la imputada, porque si bien es cierto no consta orden de aprehensión en contra de la imputada de autos, no es menos cierto que se trataba de un delito que se acababa de cometer, donde fueron recolectados objetos con los cuales se cometió el delito, es decir existía delito flagrante, tal como lo dispone el artículo 248 del Código Orgánico Procesal. Situación distinta es que la representación Fiscal, solicité que se califique el procedimiento como flagrante o no, pero no podemos pretender anular un acta policial, amparándonos en forma general en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal, sin individualizar concretamente que situación en especifico, violó la garantía constitucional o legal invocada, pretender lo contrario, es hacer un mal uso de la figura de las nulidades absolutas. En consecuencia, se revoca la decisión y se ordena al Tribunal de origen, pronunciarse sobre la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de la Libertad invocada por la representación Fiscal, convocando a todas las partes a una audiencia oral. En cuanto al estado de libertad, en el cual se encuentra la imputada, este se mantiene por ser el delito imputado de carácter leve, hasta tanto se pronuncie el Tribunal sobre el petitorio Fiscal. D E C I S I Ó N Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide: PRIMERO: Se declara parcialmente con lugar el recurso de Apelación interpuesto por la Abogada Mariuska Gabaldon, actuando en su carácter de Fiscala Auxiliar adscrita a la Fiscalía Quinta del Ministerio Publico, contra decisión dictada por el Juzgado Tercero de Control del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, de fecha 11 de Abril de 2006. SEGUNDO: Se revoca la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Control del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, de fecha 11 de Abril de 2006, mediante la cual se decreto la nulidad absoluta del Acta Policial y otorgó libertad plena a la imputada de autos. TERCERO: Se ordena al Tribunal de origen celebrar audiencia oral para debatir los fundamentos de la petición Fiscal. Publíquese, regístrese y remítase al Juez A quo a quién se comisiona para que practique las notificaciones respectivas y cumpla con lo decidido. La Jueza Presidente, Dra. YEANNETE CONDE LUZARDO La Jueza Superior (ponente) La Jueza Superior Dra. CARMEN BELÉN GUARATA Dra. CECILIA YASELLI FIGUEREDO El Secretario Abg. Gilberto Figuera Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.- El Secretario Abg. Gilberto Figuera.