REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones Circuito Judicial Penal Estado Sucre Cumaná, 20 de Diciembre de 2006 196º y 147º ASUNTO N° RP01-R-2006-000141 JUEZ PONENTE: Cecilia Yaselli Figueredo Visto el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado JESÚS MARDEN AMARO ALCALÁ, en su carácter de Defensor Público Penal del ciudadano JEAN CARLOS ALCANTARA RANGEL, contra decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 29 de Mayo de 2006, mediante la cual DECRETÓ MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD al ciudadano JEAN CARLOS ALCANTARA RANGEL en la causa seguida en su contra por la comisión del delito de LESIONES MENOS GRAVES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, en perjuicio de la ciudadana LUISA ELENA VALDIVIE BETANCOURT.- Admitido el presente recurso de apelación en su debida oportunidad esta Corte de Apelaciones pasa a decidir en los términos siguientes. ALEGATOS DEL RECURRENTE El Abogado JESÚS MARDEN AMARO ALCALÁ, en su carácter de Defensor Público Penal del ciudadano JEAN CARLOS ALCANTARA RANGEL, en su escrito de fundamentación del presente recurso, expone entre otras cosas lo siguiente: “OMISSIS” PRIMERA DENUNCIA: …esta defensa se permite destacar algunos elementos constitutivos de la inmotivada decisión… …contiene la recurrida una alusión genérica del Tribunal en la cual señala este órgano jurisdiccional haber visto todas las actas que acompañan las actuaciones; ni siquiera hace mención el Tribunal en este punto a la realización de un análisis: el análisis o critica que demanda individualmente todo elemento presentado ante un Juez para producir convencimiento tanto para la acreditación del hecho punible, como para el establecimiento de la vinculación del imputado con ese hecho; al cual, en el ámbito de motivación de la decisión, debe seguir necesariamente un segundo análisis, consistente en la adminiculación y comparación de todos aquellos elementos que hayan superado esa critica interna o individual. No basta en ese sentido, para colmar el contexto explicativo o justificativo de una decisión, con realizar una mera referencia, por lo demás general, a la vista de unas actuaciones.- En segundo lugar, el Tribunal establece una relación de las mismas (supone quien aquí impugna que refiere a todas las actuaciones o folios a las que sin individualizar refirió previamente), con unas manifestaciones realizadas por las partes a viva voz en la sala. Y lo cierto es que técnicamente no puede hablarse de manifestaciones de las partes en el caso sub examine, pues, en sentido técnico procesal, partes son quienes habiendo o no participado del conflicto real o social que demanda una solución de justicia ostentan un interés en esa solución, el resto de los intervinientes son sus representantes y el Juez, quienes eventualmente, como señala Baratta, terminan expropiándole de su conflicto a aquellas. En ese sentido puede decirse que en sala intervino una sola de las partes: el imputado, quien se acogió al precepto constitucional. De modo que al no poderse derivar del acta que éste haya declarado, incurre el Tribunal en falso supuesto al indicar que hubo manifestaciones de viva voz de las partes, las cuales, acto seguido, relaciona con actuaciones indeterminadas sobre las que omitió todo tipo de análisis.- En tercer lugar, hace referencia el Tribunal a que la relación, en específico, es con un acta de investigaciones, y con las testimoniales y actuaciones consiguientes. Como ha indicado esta defensa no produjo el Tribunal individualización ni análisis de ninguna actuación, sin embargo existe un acta de investigación que al no ser analizada de forma individual por el Tribunal no permite que de su contenido pueda inferirse, acto seguido, que emerjan elementos de convicción susceptible de ser relacionados por una mera referencia a su existencia. A ello siguen, en la cadena de relaciones, las testimoniales que no analizó el Tribunal; mientras que por actuaciones consiguientes entiende quien aquí recurre que refiere el tribunal a todo lo que sigue, incluyendo el escrito de imputación fiscal que no es un elemento susceptible de apreciación a los fines de obtener convicción para la decisión, es decir que con esa referencia a las actuaciones subsiguientes reitera el Tribunal su vocación en cuanto a las enunciaciones genéricas e indeterminación de actuaciones en su actividad valorativa, si es que esta última efectivamente se produjo.- En cuarto lugar, relaciona el Tribunal todo lo expuesto en forma general sobre las actas que conforman esas actuaciones con el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, para inducir que de todo ello se desprende una suficiencia de elementos que le hacen presumir que el justiciable perpetró las Lesiones Menos Graves en Grado de Frustración.- “OMISSIS” OTRA DENUNCIA: A TODO EVENTO, considera quien aquí recurre, que violentó el Tribunal, por inobservancia, la norma establecida en el primer numeral del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al considerar colmada o llena la exigencia que la misma contiene, esto es la acreditación de un hecho punible, cuando existe en autos, un elemento que debe bastarse por si solo para convencer a Tribunal en sentido contrario; esto es, para convencerle de la inexistencia del hecho punible imputado, sobre todo, cuando no se está en presencia de una relación de subsidiariedad penal o cuando, en este caso, la naturaleza o entidad el delito imputado no admite frustración. En este sentido el análisis ponderado del Examen Médico Legal ha debido convencer al Tribunal, habida cuenta de la certificada ausencia de lesiones contenida en esta actuación, de la inexistencia del hecho imputado, bien por la incorporeidad del hecho y la ausencia de rastros del mismo o bien por la imposibilidad jurídica de establecer que el hecho se haya producido. Señalan los testigos y la víctima que mi defendido golpeó con el tuvo de aluminio a esta última, pero el referido Examen Medico legal no registra ningún tipo de lesión sufrida por ésta. Ello debe llevar tan solo a dos hipótesis, o mi defendido no realizó tal acción, o habiéndola realizado, se sirvió de un medio idóneo para lograr como resultado el fin propuesto, habida cuenta de que no está evidenciada en actas que a pesar de haber realizado todo lo necesario haya intervenido una causa independiente de la voluntad de mi defendido que le impidió su fin delictual.- “OMISSIS” OTRA DENUNCIA: El tema de la proporcionalidad de la decisión debe constituir otra denuncia que a TODO EVENTO debe alegar esta defensa, pues el Tribunal al imponer la medida cautelar por un lapso no mayor a seis meses, incurre en inobservancia del primer supuesto del primer aparte del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal. Así las cosas, ha debido el Tribunal que acogió la precalificación por lesiones menos graves en grado de frustración, calculando el término mínimo de ese tipo, decir tras (sic) meses, imponer la medida por un lapso que respetara dicho término so pena de hacer, como en efecto hizo, desproporcionada la medida que decreto en contra de este justiciable. Así las cosas, solicita esta defensa que por la inobservancia alegada se revoque la decisión emitida por el Tribunal Segundo de Control. “OMISSIS” Por todas las razones de hecho y de derecho contenidas en las tres denuncias aquí fundamentadas, solicita esta defensa…a la Corte de Apelaciones de esta Circunscripción Judicial, admita y declare con lugar el presente recurso y consecuentemente, revoque la decisión de fecha 29-05-06, aquí impugnada, emitida por el Tribunal Segundo…de Control, con todos los efectos legales que de ello deriven.- CONTESTACIÓN FISCAL Emplazados como fueron los Abgs. RITA PETIT y NELSON MONTERO, en sus caracteres de Fiscal Décimo y Fiscal Auxiliar Décimo del Ministerio Público del Estado Sucre, éstos DIERON CONTESTACION, al presente recurso en los términos siguientes: “OMISSIS” …estos Representantes Fiscales observan entre otras cosas lo siguiente: El supuesto defensor técnico pretende que sea revocada la decisión del Tribunal Segundo…de Control, y demás efectos legales que de ello se derive, alegando según él violación por inobservancia de Derechos y Garantía Procesales establecidos por la Constitución de la república Bolivariana d Venezuela y en la Ley adjetiva Penal.- …hacemos del conocimiento de ustedes, que discrepamos en su totalidad del escrito apelatorio interpuesto por el supuesto defensor del imputado de autos,… El auto aquí recurrido, en los términos referidos por el Abg. FELIX BENÍTEZ PÉREZ,…, no es violatorio de los siguientes principios: DEL DEBIDO PROCESO, IGUALDAD DE LAS PARTES, FINALIDAD DEL PROCESO, y PROTECCIÓN A LAS VÍCTIMAS.- …nos permitimos recordarle de la manera más gentil posible al defensor, que las decisiones judiciales (sentencias o autos) se encuentran integradas de tres partes a saber: La narrativa que consiste en la retórica que realiza el Juez en su discurso, refiriéndose en ella por ejemplo a la identificación del Tribunal y de las partes, igualmente en esta se hace referencia a los hechos.- La motiva que se entiende como aquel cuerpo de la sentencia que tiene por finalidad explicar las causas que justifican la decisión en el fallo, siendo su razón de ser la de informar al ciudadano (imputado y/o acusado) de los motivos que sustentan la actuación judicial. Y la dispositiva que es la parte de la decisión sea esta una sentencia o un auto que se da cuando, probadas las acciones o las excepciones opuestas, el Juzgador pasa a resolver si se trata de un auto fundado, o absolver o a condenar si se trata de una sentencia a un ciudadano, estas tres partes constituyen en su forma integra el cuerpo de fallo, de tal suerte de que en caso de faltar alguno sencillamente no existiría sentencia contra la cual recurrir.- Estos Representantes Fiscales se percatan que el Juez recurrido, ha observado una motivación clara, precisa y diáfana en su sentencia, tan cierto es, que cualquiera que lea el fallo…se da cuenta que el Juzgado empieza por hablar de ANTECEDENTES Y RELACIÓN DE LOS HECHOS, DA LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR HACE UNA VALORACIÓN DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN, HABLA DEL CUERPO DEL DELITO, Y POR ÚLTIMO DA LA DISPOSITIVA, por lo que a juicio de esta Representación Fiscal el Juez recurrido realizó un ANÁLISIS DEL ELEMENTO DE CULPABILIDAD DEL IMPUTADO, estableciendo claramente la VALORACIÓN DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN, para así dictar su decisión, es decir, se ha motivado exhaustivamente el fallo. Dentro del marco de lo que antecede, al observar que no rielan en las actuaciones un revocamiento expreso a la Abg. SUSANA BOADA como defensora de confianza del imputado, y un consecuencial nombramiento también expreso como defensor de parte del imputado al Abg. JESÚS AMARO, y aun peor al leer que este último actúa alegando el principio de Unidad de la Defensa Pública, y debidamente autorizado según él para este acto por la Coordinación Regional de la Defensa Pública, pues, tampoco acompaña de esta autorización escrita a su acto impugnatorio, el cual acredite la sustitución de la Defensora Pública Tercera SUSANA BOADA DE MARTÍNEZ, como defensor penal del imputado en las actuaciones del asunto… advertimos una violación del debido proceso por parte de la Defensoría Pública… En cuanto a la tercera denuncia realizada por el supuesto defensor, estos Fiscales observan que la misma se excluye por ilógica e infundada, toda vez, que al parecer el abogado no entiende que la valoración de las pruebas le corresponde a un Juez de Juicio, que el proceso es Oral y Público, que este principio está estrechamente relacionado con el principio de inmediatez, y que el Juez no puede valorar separadamente un Informe pericial, sin oír al experto, de la misma manera la audiencia de calificación de flagrancia no es el estado ni el estadio procesal para presentar testigos, y hacer de ello un contradictorio. En lo que respecta a la cuarta denuncia, llamamos a la reflexión al recurrente a no tratar de hacer creer como falso lo verdadero y como verdadero lo falso, pues el Tribunal no relaciona todo en forma general con el artículo 22, el Tribunal realizó en forma clara, precisa y detallada su decisión, la cual se trascribió en parte en el presente escrito dado lo extensa de la misma, situación que a lo mejor desconoce el abogado, por no ser parte en la causa, y por no haber estado presente en la celebración de la audiencia de flagrancia… El supuesto defensor del imputado de caso de marras, manifiesta como otra denuncia, que el Juez recurrido, no valoro un solo elemento de convicción, el llamado examen médico forense, pero es que esto tira por la borda todo lo alegado por el mismo supuesto defensor, que por un lado dice que se deben apreciar todos los elementos de convicción, y deben valorarse a priori en su conjunto e individualmente según se refiere de lo escrito por él, y por el otro lado establece que no se observo un solo elemento de convicción de alto contenido incriminatorio… En cuanto a la última denuncia, y dentro de los límites de todo lo alegado, recordemos que las medidas, constituyen un medio precautelar que garantizan los actos sucesivos de procedimiento, no unas resultas del mismo, vistas así como un defensor manifiesta y por escrito, el principio de proporcionalidad, alegando que la medida es desproporcionada en razón de la pena del delito, si cree que su defendido es inocente y el hecho no se cometió, sencillamente se hubiera visto más caballeroso si alega una libertad, más aun sin saber cual va a ser la calificación final que de la Fiscalía, entendemos que esta situación ocurre por no ser el defensor de confianza del imputado, o es que acaso él esta convencido que su supuesto defendido va a salir penado por el delito que precalifico la Fiscalía, eso es la única interpretación que se puede hacer de la última denuncia, ahora bien en todo caso, el Juez debía imponer una medida, que garantice la sujeción del imputado a los actos sucesivos del proceso máxime cuando el procedimiento a seguir es el abreviado.- “OMISSIS” Por último y con miras a mantener el Debido Proceso solicitamos se declare INADMISIBLE el recurso de apelación, y en el supuesto negado de que se admita, solicito en su defecto sea declarado SIN LUGAR, el recurso interpuesto en la causa penal…, por los fundamentos de hecho y de derecho ya expuestos, se mantenga con todos sus efectos la decisión tomada por el Tribunal de Primera Instancia recurrido y se notifique a las partes de la decisión… DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 29-05-2006, el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, dicta decisión y entre otras cosas expone: “OMISSIS” “…este Tribunal Segundo de Control, vistas las actas que acompañan las presentes actuaciones desde el folio uno hasta las presentes actas, debidamente suscritas y firmadas por las personas y demás intervinientes, relacionándose las mismas con los manifestados por las partes a viva voz en esta sala, específicamente a lo contenido en el Acta de investigación penal y a testimoniales y actuaciones consiguientes, las cuales relacionadas con lo ya expuesto y relacionadas con el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, le permiten inducir a este Jurisdicente, que de las mismas se desprenden suficientes elementos de convicción que hacen presumir la supuesta perpetración de un hecho punible por parte del imputado Jean Carlos Alcántara, y así se precalifica acogiéndose con esta decisión a favor de la solicitud de precalificación jurídica solicitada por el Ministerio Público, de Lesiones Menos Graves en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal Venezolano Vigente, en concordancia con el artículo 80 eiusdem, por lo que se declara con lugar el procedimiento abreviado, incoada por la representación Fiscal por las razones antes expuestas, este Tribunal Segundo de Control, Administrando justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD al ciudadano JEAN CARLOS ALCANTARA RANGEL,… ya que considera que la misma no es contraria a derecho y la acuerda, con presentaciones cada cuarenta y cinco (45) días por ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 256 en su ordinal 3° del COPP, por un lapso no mayor de seis meses…” CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Leídas y analizadas el contendido de las actas procesales, y con ellas el contenido del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto, esta Alzada para decidir hace previamente las consideraciones siguientes: Estamos en presencia de una peculiar situación de sustitución de defensor público para fundamentar el recurso de apelación en la presente causa y que resulta de significante importancia analizar a los fines de emitir un pronunciamiento por esta Alzada al respecto. Tenemos así en primer lugar que, la defensa es como lo contempla el maestro Eric Pérez Sarmiento en su obra el Procedimiento Acusatorio y el Juicio Oral, un imperativo ético, de equilibrio y un requisito esencial en el proceso penal acusatorio, siendo la designación del defensor un momento especial dentro del mismo. Hecha esta primera afirmación importante, se hace necesario el escudriñar el contenido de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del Código Orgánico Procesal Penal referido a la defensa y su designación. Así tenemos, que han sido innumerables las sentencias dictadas en el ámbito de los Tribunales nacionales, al igual que aquellas emanadas del Tribunal Supremo de Justicia que nos hablen del debido proceso y del derecho a la defensa dentro del proceso penal, lo cual no es el punto álgido a tratar en esta decisión. Sin embargo a manera de coordinar los argumentos a exponer, hemos de referirnos a lo sustentado por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal de la República, en sentencias de fechas 24-10-2001, y 1-02-2001, en las cuales entre otras cosas expuso: OMISSIS: “…el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oir a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado al derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer su defensa. “En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que puede afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias”. A lo antes dicho podemos de igual manera agregar que habrá violación al debido proceso, cuando el Juez impida a alguna de las partes el uso o ejercicio de sus derechos recursivos, que la ley pone a su alcance. En la presente causa el punto no es la violación de ese derecho de defensa del imputado de autos, al contrario desde el mismo inicio del proceso se hizo uso del derecho de estar asistido por una defensa, en este caso defensa pública. Lo cuestionable en esta causa, ha sido la forma de actuar por esa defensa pública, dentro de este proceso, a través de la cual se estarían violando principios y garantías procesales, inherentes al debido proceso mismo, y más aún a la tutela judicial efectiva, tal como lo expondremos a continuación. Los artículos 26 y ordinal 1 del 49 Constitucional nos hablan de ese derecho a la defensa, los cuales conjuntamente con el 257 también constitucional, nos establece la eficacia de los trámites procedimentales, y el no sacrificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales. Por otra parte el Código Orgánico Procesal Penal, nos habla en sus artículos 1,12, 125 numeral 3, 137 ,139 entre otros, nos hablan de la realización de un juicio previo oral y público, con salvaguarda de los derechos y garantías del debido proceso; el derecho inviolable a la defensa con respecto a la cual deberán los jueces garantizarla sin desigualdades ni preferencias, el derecho de todo imputado a estar asistido por una abogado de su confianza, o un defensor público que se le designe desde el mismo inicio de las investigaciones; la designación de un defensor público será hecha por el Tribunal cuando no tenga el imputado mismo a quien designar para ejercer su defensa; se establecen sin diferenciar entre un defensor privado de uno público, los requisitos o pasos a cumplir una vez que este abogado defensor sea designado dentro del proceso penal, señalándose entre otros la aceptación y juramentación ante el juez de la causa del aceptar el cargo de lo cual se levantará acta. Si revisamos el contenido de las actas procesales remitidas a esta Alzada nos encontramos con un escrito contentivo de la fundamentación de un recurso de apelación, en el cual actúa como Defensor Público del imputado, el abogado Jesús Marden Amaro Alcalá, según su propio dicho “POR SUSTITUCIÓN de la Defensora Pública Tercera Susana Boada de Martínez…” (resaltado de esta Corte). Para proceder a esta “ sustitución “ el nuevo defensor público manifiesta en su escrito que lo hace, “ invocando el principio de Unidad de la Defensa Pública”; y al respecto se hace necesario que nos detengamos un poco a analizar esta situación. Esta Corte, en fecha 28 de julio del presente año, ante tal afirmación libro oficio a la Coordinación Regional de la Defensa Pública, a los fines de que nos informara sobre los lineamientos que tiene esa Defensa Pública para actuar en los juicios. A tal pedimento, la Coordinadora Regional de ese organismo, contestó al respecto entre otras cosas , que los lineamientos que permiten estas actuaciones emanan de la Coordinación de Actuación Procesal de la Defensa Pública, aún cuando no remitió ningún tipo de comunicación al respecto, tan sólo hizo referencia a una circular en la cual se refiere a la Gaceta Oficial N ° 37.014 de fecha 15 de agosto de 2.000, en la cual con respecto a la Defensa Pública se estableció lo siguiente: “…el servicio de la Defensa Pública es una Unidad Autónoma, adscrita a la Comisión Judicial. Forman parte de este servicio todos los Defensores Públicos en las distintas áreas de la actividad jurisdiccional”. Lo antes señalado es cierto, así está contenida en el Capitulo III de la Ley que contiene las Normativas Sobre la Dirección, Gobierno y Administración del Poder Judicial ,referido éste “ DE LAS UNIDADES AUTÓNOMAS”, en su artículo 23, se dá esta autonomía a la Defensa Pública. Pero entonces debemos plantearnos lo que se entiende por autonomía. Así tenemos que Autonomía, es igual a, independencia, libertad, potestad, soberanía, emancipación, entre otras. Así mismo en su comunicación la Coordinadora Regional, hace mención aun criterio emitido por el Ex Magistrado Doctor Alejandro Angulo Fontiveros, en sentencia de fecha 19 de enero de 2.000, en la cual entre otras cosas y en dos líneas expuso, que siendo la defensa pública una sola, en términos de Unidad Institucional, se permite la actuación de otro funcionario que también es su representante. Hay que acotar al respecto, que se respeta este criterio de tan insigne abogado, sin embargo también hay que recordar que ello estuvo contenido en una sentencia de la Sala de Casación Penal, de la cual formaba parte, del Tribunal Supremo de Justicia, y el mismo no es en ningún momento vinculante para los Jueces de la República, es sólo su opinión al respecto. Concluyó su información la Abogada Carolina Martínez, como Coordinadora Regional de la Defensa Pública, señalando a esta Corte que el abogado Jesús Marden estaba autorizado por esa coordinación para tal sustitución; sin anexar en esa oportunidad la prenombrada autorización, la cual le fue requerida a posteriori, en fecha 18 de septiembre de 2.006, remitiéndose en consecuencia Copia Certificada de un Acta signada con el N ° 5, en la cual se lee que será este abogado quien actuara por la abogada Susana Boada de Martínez, de fecha 5 de junio de 2.006. Antes estas circunstancias, esta Alzada se pregunta, es que acaso esta autonomía de la Defensa Pública en su totalidad les da privilegios procesales?, o es que esos privilegios procesales están enmarcados dentro del contenido de la ley adjetiva, como lo es el Código Orgánico Procesal Penal?.- Hagamos el planteamiento siguiente: apliquemos el concepto de la Unidad de la Institución de la Defensa Pública y con ello su autonomía, y aceptemos la figura de la sustitución, una vez que sea autorizado por la Coordinación Regional de cada estado. Ello hasta allí es aceptable, pero no deben informarlo al Juez de la causa sobre esa sustitución?, no fue acaso el Tribunal el que acordó la designación de un Defensor Público?, no debe además aceptar ante el tribunal de la causa esa designación, para legitimarse en esa causa en especifico como parte de ella?, no debe además juramentarse como todo defensor, tal como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal, lo clama la Constitución de la República, en cuanto a que no han de existir desigualdad ni preferencias para las partes? En criterio de quien actúa como ponente en esta causa, consideró que han de cumplirse con todas estas pautas y requisitos impretermitibles, pues no existe exención a ello ni constitucionalmente ni en la ley adjetiva que rige nuestro proceso penal. Recordemos que si bien es cierto que los abogados que asumen sus funciones como Defensores Público al ser designados son juramentados como tales, pero en sentido general en cuanto a sus funciones a cumplir; pero ello no significa que este juramento inicial involucre el juramento que en cada caso o causa especifico debe prestar y de lo cual tal como lo señala el Código Orgánico Procesal Penal, deberá levantarse acta; no existe un solo artículo que diga lo contrario. En este sentido debió primeramente la Coordinación Regional informar al Juez de la causa sobre la sustitución que se operaría y el nombre del Defensor Público que entraría como sustituto, posteriormente debió manifestar por ante el Tribunal A quo su aceptación, y posteriormente juramentarse , para posteriormente quedar así legitimado en esa causa como parte actuante en la misma, lo contrario sería aceptar que todos los Defensores Públicos están legitimados para poder actuar en todas y cualquiera de las causas penales existentes en este Estado, por ejemplo, creando con ello la desigualdad entre las partes; lo cual desde cualquier punto de vista tanto Constitucional, legal y procedimental es inaceptable. Aunado a lo antes dicho, no es menos importante la sorpresa que estos cambios inaudita parte representaría para las demás partes en el proceso, incluyendo para el imputado mismo, pues cabría incluso el planteamiento de si éste imputado, como pudiera ser cualquier otro, está de acuerdo con el defensor que se le ha designado sin contar con su conocimiento, decisión y voluntad, por eso que ha de notificarse al tribunal, en primer lugar y luego a las partes , para cumplir con los requisitos de su legitimidad dentro de determinado proceso penal. Toda situación en contrario deberá reglamentarse a través de leyes especiales que regulen la actividad de las Defensorías Públicas de manera más amplia, sea de manera autónoma como hasta ahora funcionan, sean adheridas a la Defensoría del Pueblo, como se pretende hacer. Cabe citar lo establecido en una sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10 de mayo de 2.001, en la cual se expreso entre otras cosas lo siguiente: OMISSIS: “El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares…” Con lo antes expuesto no se está cercenando el derecho que tiene todo imputado a ser oído por los órganos de justicia, ni que su fallo pueda contar con una revisión de la instancia superior, pues es ello lo que estamos haciendo y tampoco podrían considerarse meros formalismos y objetar en beneficio la aplicación del artículo 257 Constitucional; al contrario su cumplimiento o no , de los requisitos antes señalados, dependerá la legitimidad de las partes que pretendan actuar en determinado proceso. Aceptar lo contrario sería pretender darle luz verde a que los socios de un escritorio jurídico, por ejemplo, al constituirse uno de sus miembros como defensor privado de alguna persona con la cualidad de imputado pueda ser sustituido por su compañero de sociedad también abogado, sin cumplir con ningún tipo de requisito. De manera que antes las consideraciones antes expuestas considera esta Alzada, que el abogado Jesús Marden Amaro Alcalá, Defensor Público Penal, no fue debidamente legitimado para actuar dentro de este proceso en particular. Y ASÍ SE DECIDE. REVOCACIÓN DE OFICIO EN BENEFICIO DEL IMPUTADO Citaremos en primer lugar, la sentencia N ° 2278, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 16-11-2.001, exp. 01-0644, en la cual estableció entre otras cosas lo siguiente: OMISSIS: “El principio de impulso del proceso por el juez, rige desde el inicio del mismo, del cual es director y está obligado a conducirlo hasta su fin, impulsándolo de oficio hasta su conclusión, salvo que la causa esté en suspenso por alguna justificación ex lege; caso en el cual, el juez debe fijar un lapso no mayor a diez días para su reanudación. “El juez como órgano del Poder Judicial, en el ejercicio de sus funciones debe sujetarse a las atribuciones definidas en la Constitución y en la ley, siendo responsable personalmente por violación del ordenamiento integralmente considerado, y especialmente, por error, retardo u omisión, o por la inobservancia sustancial de las normas procesales. De forma tal que todo juez está en la obligación de asegurar la integridad de la Constitución, lo cual debe hacer en el ámbito de su competencia y conforme a lo previsto en la Constitución y la ley. No sólo la Constitución, sino la ley adjetiva y destacadamente en nuestro ordenamiento, el Código de Procedimiento Civil y el Código Orgánico Procesal Penal, confieren al juez ordinario poderes de actuación verdaderamente funcionales, que son indispensables para administrar justicia de forma idónea y eficaz.” De allí que al hacer una revisión y análisis del contenido de las actas procesales remitidas a esta Alzada, se hace necesario hacer las consideraciones siguientes: El Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 250 referido éste a los requisitos exigidos por el legislador para se proceda a decretar la privación judicial preventiva de libertad de alguna persona a la cual se le pretende imputar la comisión de algún hecho punible; podemos leer en su primer numeral, que se exige que se acredite la existencia de “un hecho punible que merezca pena privativa de libertad”. En segundo lugar, como el caso que nos ocupa, el Juez A quo, no sólo consideró que se cumplían con los extremos que este artículo exige, sino que además consideró a favor del imputado que podía serle aplicable una medida menos gravosa. Se observa igualmente que en caso de autos el delito que se pretende imputar al ciudadano Jean Carlos Alcántara Rangel, es el de LESIONES GRAVES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN (resaltado de esta Corte). Sin embargo del análisis del contenido de las actas procesales, tal calificación se encuentra reñida con el contenido de las mismas, llamando poderosamente la atención que el juez A quo acoge la calificación jurídica ésta dada por el representante del Ministerio Público. Para examinar los hechos acontecidos, partamos del resultado del exámen médico legal practicado a la supuesta víctima LUISA ELENA VALDIVIA, el cual riela al folio 64 de las actuaciones remitidas a esta Corte, en la que claramente se puede leer “ al momento del exámen no se evidenciaron lesiones de carácter médico legal “, de fecha 28-05-06; es decir al día siguiente de los presuntos hechos que se denunciaron; es decir no existieron lesiones de ninguna índole, mucho menos pudiere hablarse de LESIONES GRAVES. De igual manera podemos leer en el contenido del Acta de Investigación Penal, que riela al folio 56, así como el contenido del resultado del Reconocimiento Legal signado con el N° 218, de fecha 27-05-2006, el cual riela al folio 59 y vuelto, practicado por el experto Argenis Márquez, funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas , Sub delegación Cumaná, en el cual leemos claramente que dicho reconocimiento se efectuó a una pieza constituida por un tubo de metal plateado , presentando en uno de sus extremos una dobladura; pero sin embargo no se lee en dicho resultado, que con esta pieza se pudiere causar algún tipo de lesión . En ese mismo orden de ideas se ha calificado no sólo como un delito de lesiones graves, lo cual no es cierto como ha quedado expuesto, sino además tanto el Ministerio Público como el juez A quo, le agregaron la característica de la frustración. Al respecto debemos examinar en primer lugar lo que sobre la frustración nos señala el artículo 80 del Código Penal e su segundo aparte, y dice: Omissis: “Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad”. Tal característica de la frustración requiere como elementos inherentes a ella, no sólo la intención del agente activo, sino además el realizar todos los actos necesarios, pero agregándole que ha de ser con un medio idóneo para ello. Lo antes dicho es básico y fundamental para que tal característica se de, de acuerdo a la interpretación objetiva que el contenido de este artículo debe tener, tal como lo expone el maestro Rodríguez Devesa, (en su obra Derecho Penal Español, pág. 739); ésto supone que se hayan llevado a cabo todos los actos que abandonados a su curso natural darían como resultado la consumación del delito. Sin embargo ha de tenerse claro, que ello supone, que los medios empleados sean idóneos, ya que de otra manera no podría decirse que se ha realizado todo lo necesario para la consumación del hecho. De allí que en el presente caso no se puede hablar de medio idóneo el empleado por el imputado de autos para causar algún tipo de lesión, pues no sólo se hace necesario el que se consuma subjetivamente, se requiere su consumación objetivamente, y ello no se ha dado en este caso. Lo antes dicho, nos lleva a considerar que si se excluyen en primer lugar el que se haya causado algún tipo de lesión, y mucho menos unas graves; el que se encuentre excluida la característica de la frustración que adicionalmente tanto el Ministerio Público como el Juez A quo dieron por cumplido, es indudable que no queda otra solución que la no punibilidad. Esta no punibilidad nos lleva sin lugar a dudas a concluir que el requisito exigido en ese numeral primero del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal señalado al inicio de esta exposición no se cumple en este caso que nos ocupa, mucho menos en consecuencia podría considerarse la aplicabilidad de una medida menos gravosa para la persona que se pretende encuadrar dentro de la cualidad de imputado, en la forma que ha sido expuesta en el contenido de las actas procesales. Es por ello que en fundamento a todo lo antes expuesto, considera esta Alzada que lo correcto y procedente es REVOCAR la medida cautelar sustitutiva de libertad otorgada al ciudadano JEAN CARLOS ALCANTARA RANGEL, plenamente identificado en autos en decisión de fecha 29 de mayo de 2.006, por el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, y en su lugar decretar su PLENA LIBERTAD y que se continúe con la investigación.- Y ASÍ SE DECIDE. D E C I S I Ó N Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado JESÚS MARDEN AMARO ALCALÁ, en su carácter de Defensor Público Penal del ciudadano JEAN CARLOS ALCANTARA RANGEL, contra decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 29 de Mayo de 2006, mediante la cual DECRETÓ MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD al ciudadano JEAN CARLOS ALCANTARA RANGEL en la causa seguida en su contra por la comisión del delito de LESIONES MENOS GRAVES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, en perjuicio de la ciudadana LUISA ELENA VALDIVIE BETANCOURT.-SEGUNDO: SE REVOCA la decisión recurrida. TERCERO: Se decreta LA LIBERTAD PLENA del ciudadano JEAN CARLOS ALCÁNTARA RANGEL. Publíquese. Regístrese. Remítase al Tribunal A quo a quien se comisiona a los fines de notificar a las partes. La Jueza Presidenta, Dra. YEANNETE CONDE LUZARDO La Jueza Superior, (ponente). Dra. CECILIA YASELLI FIGUEREDO. La Jueza Superior, Dra. CARMEN BELÉN GUARATA. El Secretario, Abg. GILBERTO FIGUERA. Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede. El Secretario, Abg. GILBERTO FIGUERA CYF/lem.