REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE Y BANCARIO DEL PRIMER CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE. PARTE DEMANDANTE: JUAN BAUTISTA SILVA, MARIA SILVA ORTIZ y LUZ SILVA DE MADRIZ, Venezolanos, Mayores de Edad, representados por su Apoderado Judicial Ciudadano JOSE ANTONIO MORENO MIQUILENA, Abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 63.142. PARTE DEMANDA: NELSON NERY MATA VILLARROEL e YRAIDA ELENA SILVA DE MATA, Venezolanos, Mayores de Edad, Titulares de las Cédulas de Identidad Nº V-2.928.631 y V-3.337.968 respectivamente, representados por sus Apoderadas Judiciales Ciudadanas MERY DIAZ AVILES y ELINOR BOADA RIVAS, Abogadas en ejercicio, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 25.373 y 45.647 respectivamente. EXPEDIENTE: Nº 05-4188 MOTIVO: SIMULACION Y NULIDAD SENTENCIA: INTERLOCUTORIA CAPITULO I NARRATIVA Subieron las presentes actuaciones a esta Alzada en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado en ejercicio JOSE ANTONIO MORENO MIQUILENA inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 63.142, en su carácter de Apoderado Judicial de los ciudadanos JUAN BAUTISTA SILVA, MARIA SILVA ORTIZ y LUZ SILVA DE MADRIZ; contra el auto dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Bancario del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, en fecha veinticinco (25) de mayo de 2005. El auto recurrido en apelación declaró: “Que en el presente caso sería una reposición inútil, retrotraer el juicio al estado de que se practique nueva citación, ya que la parte demandada, compareció, contestó y promovió pruebas en el tiempo correspondiente, aún cuando el defensor ad-litem designado no estuvo en contacto con sus defendidos a los fines de ejercer correctamente su defensa y en consecuencia cumplir fielmente con las obligaciones inherentes a su cargo. Considerando que el lapso para dar contestación a la demanda debe comenzar a computarse el día 28-03-2005, tomando en cuenta la fecha de la citación presunta de la parte demandada, a los fines de hacer el cómputo del lapso de emplazamiento y del lapso de promoción de pruebas.” Motivando la juzgadora a-quo su decisión en Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 26-01-2004, sobre los deberes del defensor ad-litem, así como en el criterio establecido por el Tribunal Superior Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Bancario del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre en la sentencia de fecha 03-05-2005, en el expediente Nº 05-4082, y en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y en base a tales consideraciones así fue decidido por el Juzgado a-quo. Ahora bien, estando en la oportunidad para decidir la presente causa, este Tribunal de alzada pasa a hacerlo previa las siguientes consideraciones. CAPITULO II MOTIVA Ahora bien, el presente caso se contrae a dilucidar si los demandados están citados desde el momento que se hacen presentes en el juicio o desde el momento en que el defensor ad-litem se da por citado. En este sentido debemos entender, y así se desprende de autos, que la citación o la orden de comparecencia ante la autoridad judicial debe cumplir con requisitos rigurosos establecidos en el Código de Procedimiento Civil, además de ser unos de los principios del derecho a la defensa para que las partes puedan hacer uso del debate judicial y así enterarse de los requerimientos de la otra parte o viceversa. En el caso que nos ocupa se designó al Abogado JOSE ARMANDO PEÑA MARQUEZ, como defensor judicial de los ciudadanos YRAIDA ELENA SILVA de MATA y NELSON NERY MATA VILLARROEL quienes son parte demandada en el presente juicio, el cual se dio por citado en fecha 04 de marzo de 2005, realizando el alguacil del Juzgado a-quo la consignación de la boleta en fecha 07 de marzo de 2005, dando cumplimiento así, a lo pautado en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece el procedimiento cuando la citación a través de carteles, el cual dispone todo lo concerniente a la designación del defensor así como el momento en que comienza a transcurrir el lapso de comparecencia: “…Si el Alguacil no encontrare a la persona del citado para practicar la citación personal, y la parte no hubiere pedido su citación por correo con aviso de recibo, o cuando pedida ésta, tampoco fuere posible la citación del demandado, ésta se practicará por Carteles, a petición del interesado. En este caso el Juez dispondrá que el Secretario fije en la morada, oficina o negocio del demandado un Cartel emplazándolo para que ocurra a darse por citado en el término de quince días, y otro Cartel igual se publicará por la prensa, a costa del interesado, en dos diarios que indique el Tribunal entre los de mayor circulación en la localidad con intervalo de tres días entre uno y otro. Dichos Carteles contendrán: el nombre y apellido de las partes, el objeto de la pretensión, el término de la comparecencia y la advertencia de que si no compareciese el demandado en el plazo señalado, se le nombrará defensor, con quien se entenderá la citación. Se pondrá constancia en autos por el Secretario, de haberse cumplido estas formalidades y se agregará al expediente por la parte interesada, un ejemplar de los periódicos en que hayan aparecido publicados los Carteles. El lapso de comparecencia, comenzará a contarse al día siguiente de la constancia en autos de la última formalidad cumplida…” En el presente caso se cumplieron con los requisitos del artículo trascrito ut-supra, que se da cuando el alguacil no localiza a alguna de las partes quedando como iniciativa de la parte actora, luego de presentada la demanda para el desarrollo de la actividad procesal. De las presentes actas procesales se desprende del folio 13 al folio 15 la consignación del poder otorgado a las Abogadas en ejercicio MERY DIAZ AVILES y ELINOR BOADA RIVAS, de las partes demandadas para que asuman su defensa en la causa, el cual fue consignado en fecha 28 de marzo de 2005, contestando las Apoderadas la demanda en fecha 27 de abril de 2005, de lo cual se desprende que el tribunal a-quo contó los 20 días para la comparecencia de los demandados, desde el momento en que se consignó el poder y no desde el momento en que el defensor ad-litem se da por citado en la presente causa, el cual fue citado en fecha 04 de marzo de 2005 consignando el alguacil del tribunal la boleta de citación en fecha 07 de marzo de 2005, lo cual a la fecha de la consignación del poder en autos y asumir los Abogados privados de los demandados tal representación, no habían transcurrido los 20 días de ley para la contestación de la demanda, por lo que aprecia este juzgador de alzada que la representación privada de los demandados tenían tiempo suficiente para la contestación y continuación del proceso y no hacerla el defensor ad-litem, ya que al presentarse al juicio las partes y sus apoderados, el defensor judicial cesaba en sus funciones y estando a derecho las partes es clara la norma del artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, que luego de emplazadas las partes por cartel y designado en defensor y cumplidas todas las formalidades comienza a contarse el lapso de comparecencia, por lo que hierra el tribunal a-quo en el cómputo del lapso de emplazamiento, ya que en el supuesto de que se contara el lapso de comparecencia a partir del momento en que la parte demandada se presenta a juicio crearíamos una gran incertidumbre o inseguridad jurídica, en que cada vez que se nombre a un defensor ad-litem y se cumplan todos los extremos del artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, cualquier persona que se presente a juicio en cualquier momento del lapso de comparecencia tendríamos que contarle los 20 días de comparecencia nuevamente contraviniendo el artículo 26 del Código de Procedimiento Civil, el cual transcribimos: “…Hecha la citación para la contestación de la demanda las partes quedan a derecho, y no habrá necesidad de nueva citación para ningún otro acto del juicio, a menos que resulte lo contrario de alguna disposición especial de la ley…” Y en consonancia con el artículo ut-supra transcrito se debe tener en cuenta el principio de preclusión de los actos y como nos enseña la doctrina moderna, el concepto abarca varios aspectos y lo define COUTURE como la pérdida, extinción o consumación de una facultad procesal el cual resulta de tres situaciones diferentes: a) Por no haberse observado el orden u oportunidad dado por la ley para la realización de una acto; b) Por haberse cumplido una actividad incompatible con el ejercicio de otra; c) Por haberse ejercido ya una vez validamente esa facultad. Situaciones estas que se dan en la presente causa y no como nos hace ver el tribunal a-quo de que existe violación al derecho a la defensa por incumplimiento de los deberes del defensor ad-litem, sino simplemente hay una confusión en el momento en que se realiza el cómputo y la consumación del acto de citación propiamente dicha. Por lo que este juzgador considera que las partes demandadas están a derecho al momento de haberse citado al defensor judicial por haberse cumplido las formalidades establecidas en la ley. Y así se declara. CAPITULO III DISPOSITIVA En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario, Protección Del Niño y Del Adolescente Del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara: PRIMERO: CON LUGAR, el recurso de apelación ejercido por el Abogado en ejercicio JOSE ANTONIO MORENO MIQUILENA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 63.142, contra la decisión de fecha 25 de Mayo de 2005, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Bancario del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre. Así se decide. SEGUNDO: SE REVOCA el auto recurrido en todas y cada una de sus partes. TERCERO: Se deja constancia que la presente sentencia ha sido dictada dentro del lapso legal. CUARTO: Publíquese, incluso en la página Web de este despacho, Regístrese y déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, De Protección Del Niño y Del Adolescente y Bancario del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre. En Cumaná al primer (01) día del mes de Noviembre del año Dos Mil Cinco (2005). Años 195º de la Independencia y 146º de la Federación. EL JUEZ ABOG. MAURO LUIS MARTINEZ VICENTH. EL SECRETARIO. ABOG. CARLOS CESAR GUZMAN En esta misma fecha previo cumplimiento de los requisitos de Ley, siendo las 02:00 p.m, se publicó la presente decisión. Conste. EL SECRETARIO. ABOG. CARLOS CESAR GUZMAN EXPEDIENTE Nº: 05-4188 MOTIVO: SIMULACION Y NULIDAD MATERIA: CIVIL SENTENCIA: INTERLOCUTORIA.