TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Penal – Cumaná

Cumaná, 02 de Noviembre de 2005
195º y 146º

ASUNTO N° RP01-R-2005-000182

JUEZ PONENTE: Cecilia Yaselli Figueredo

Visto el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada KATTIA M. AMEZQUETA BLASINI, en su carácter de Fiscal del Ministerio Público en Materia de drogas del Estado Sucre, contra decisión dictada por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, en fecha 03 de Septiembre de 2005, mediante la cual ACORDÓ LA NULIDAD DE TODAS LAS ACTUACIONES y en consecuencia ORDENÓ LA LIBERTAD sin restricciones de los ciudadanos DARIO ALVARO MUNDARAIN, MARCELINO LORENZO RODRÍGUEZ MUNDARAIN, ANTONIO DE LOURDES MUNDARAIN y HERNÁN JOSÉ CASTILLO, por la comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en perjuicio de la COLECTIVIDAD.-

Admitido el presente recurso de apelación en su debida oportunidad, esta Corte de Apelaciones pasa a decidir en los términos siguientes:
ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La Abogada KATTIA M. AMEZQUETA BLASINI, en su carácter de Fiscal del Ministerio Público en Materia de drogas del Estado Sucre, en su escrito de fundamentación del presente recurso, expone entre otras cosas lo siguiente:

“OMISSIS”:
La decisión de la Juzgadora no manifiesta ni hace referencia al fundamento de la misma, es decir si esta se debe a la ausencia de testigos presenciales en el procedimiento de los funcionarios, o a la carencia de elementos de convicción, ni mucho menos hace referencia a la tan reiterada jurisprudencia de que el solo dicho del funcionario no es suficiente… con lo que queda demostrado de que de haberse fundamentado tal decisión, sobre cualquiera de los puntos a los cuales he hecho referencia u otros de su elección, abría materia sobre la cual discutir, y en este mismo sentido debo destacar que al ACORDAR LA NULIDAD ABSOLUTA DE TODAS LAS ACTUACIONES, el órgano jurisdiccional le ocasiona un daño irreparable al Ministerio Público, pues a partir de dichas actuaciones se desprenden una serie de investigaciones tendientes al esclarecimiento de los hechos y a determinar el acto conclusivo que debe presentarse, o que de dicha investigación surgiera una nueva, caso este que se ha presentado comúnmente, por lo que lo acordado por la Juzgadora no solo adolece de bases o fundamento sino que además ocasiona un daño irreparable, al cerrarles las puertas al Estado Venezolano para que continúe con la investigación. Igualmente se evidencia de la decisión, que la Juzgadora solo se limita a nombrar los artículos y decretar la Libertad, con lo cual tampoco explica el porque considera que existe una NULIDAD ABSOLUTA, a la cual hace referencia el artículo 191 del prenombrado Código, mas no quien decide, e igualmente la recurrida no se pronuncia con respecto a lo solicitado por la representación Fiscal sobre la Medida Cautelar, en el sentido de que la misma debió apartarse del criterio Fiscal por cuanto HIPOTETICAMENTE no existen elementos de convicción suficientes para solicitar una medida de coerción.-
“OMISSIS”:

Por las razones antes expuestas, solicito muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones, admita el presente recurso y lo declare con lugar, otorgándole toda su validez a las actuaciones anuladas por el Tribunal Tercero de Control.-

CONTESTACIÓN DE LA DEFENSA

Emplazada como fue la Abg. SANDRA KASSIS HADID, en su carácter de Defensora Pública Penal de los ciudadanos DARIO ALVARO MUNDARAIN, MARCELINO LORENZO RODRÍGUEZ MUNDARAIN, ANTONIO DE LOURDES MUNDARAIN y HERNÁN JOSÉ CASTILLO, quien DIO CONTESTACION al Recurso interpuesto en los siguientes términos:

“OMISSIS”

…contesto la apelación interpuesta por la Fiscalía de Drogas del Ministerio Público en los siguientes términos:
PRIMERO: La defensa Pública Penal, solicita respetuosamente a la digna Corte de Apelaciones declare Inadmisible el Recurso de Apelación interpuesto por el Fiscal de Droga del Ministerio Público, en virtud de que se desprende del escrito presentado por el mismo, que sus pretensiones carecen de fundamento, ya que no especifica claramente las circunstancias que considera incumplidas por la recurrida, para que sea llenada a su vez la pretensión de la Fiscalía…el apelante en su recurso…se limita a expresar las mismas consideraciones esgrimidas por la recurrida, sin aclarar, como lo pretende, con fundamento, de que manera mi representado se hace acreedor a una medida cautelar sustitutiva, en lugar de la nulidad decretada por la recurrida.-

SEGUNDO: No existen elementos suficientes de convicción para concluir que mis patrocinados, sean los responsables del hecho punible investigado, no se configuran de manera concurrente las circunstancias del contenido del artículo 250 de la Ley Adjetiva penal, ello conlleva ha determinar que no puede proceder entonces ninguna medida de coerción personal en contra de mis defendidos.

TERCERO: El escrito de Apelación presentado…,esta fuera de todo contorno jurídico, al expresar, que la recurrida, no fundamento la decisión, argumentando la Fiscalía, que la Juez no fundamento su decisión, cosa totalmente falsa, ya que se desprende de los folios, 31 y 32 del asunto en referencia, que allí esta la fundamentación de la Nulidad decretada por el Tribunal Tercero en función de Control…, la fiscal, se limitó únicamente en referir en su apelación que la recurrida, se limitó a citar los artículos 191 y 192, pero no señala el por cita esas normas, sin embargo la sentencia recurrida, se explica perfectamente por que se decreto la nulidad.-

“OMISSIS”

Finalmente, solicito respetuosamente de la Corte de Apelaciones, declare inadmisible el recurso de Apelación, interpuesto por la Fiscal, en materia de Drogas, en virtud de que sus argumentos, no se sustentan, ya que la recurrida, fundamento su sentencia y explica detalladamente el por que decreta la nulidad del proceso.-

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Ahora bien, en fecha 03-09-2005, el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, oídos los alegatos del Ministerio Público, los imputados y su defensa, dicta decisión y, entre otras cosas expone:

“OMISSIS”
“… la defensa…solicito respetuosamente del Tribunal, decrete la nulidad de las actas presentadas por el Ministerio Público y presentada por los órganos de investigación; pedimento que hago en base a los siguientes argumentos: como lo expresa el Ministerio Público, no existen testigos presenciales del hecho, por lo que existe violación del artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir la presencia de testigos en el procedimiento, para acreditar un hecho punible…Finalmente solicito la nulidad por evidente violación de normas Constitucionales y no existir fundados elementos de convicción, de conformidad con lo previsto en los artículos 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente toma la palabra la Juez y expone: Realizado como ha sido el presente acto y oída la solicitud hecha por la Representación Fiscal, la declaración del ciudadano Marcelino Lorenzo Rodríguez Mundarain y lo solicitado por la defensa: este Tribunal ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, decreta la nulidad de las presentes actuaciones, de conformidad con lo establecido en los artículos 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia, se ordena la Libertad sin restricciones de los ciudadanos Darío Álvaro Mundarain, Marcelino Lorenzo Rodríguez Mundarain, Antonio de Lourdes Mundarain y Hernán José Castillo, plenamente identificados en actas por la presunta comisión del delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previstas y sancionadas en el artículo 36 de la Ley Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Leídas y analizadas el contendido de las actas procesales, y con ellas el contenido del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto en esta causa, esta alzada para decidir hace previamente las consideraciones siguientes:

En primer lugar es necesario hacer un breve análisis sobre las nulidades contempladas en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Así tenemos:

Establece el artículo 190 ejusdem, aquellos actos que no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, cuando los mismos se hayan cumplido en contravención con inobservancias de las formas y condiciones previstas en este Código, en la Constitución Nacional, en las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales. De seguidas el artículo 191 ibidem nos habla de las nulidades absolutas, que serán aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, así como las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales, previstos en los mismos dispositivos legales considerados en el artículo anterior.

Como punto previo importante implícito en el artículo 191 citado, hemos de considerar en todo momento que al hablar el legislador de derechos y garantías fundamentales , se está refiriendo a las que incidan directamente sobre su posibilidad de intervención, asistencia y derecho a la defensa, en estos casos la nulidad será de ipso facto.

Por otra parte en lo que respecta a la cusa que nos ocupa, la Jueza A quo en el contenido de su decisión de fecha 6 de septiembre de 2.005 la cual riela a os folios 31 y 32 de las actuaciones remitidas a esta alzada, la cual se corresponde con el acta de presentación de imputados inserta a los folios 22 al 25, ambas inclusive; y en la cual fundamenta el decreto la nulidad Absoluta del procedimiento y por ende la nulidad de los actos posteriores, señalando para ello la aplicación de los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, lo hace según su criterio por que “las mismas adolecen de una serie de requisitos entres las que se puede acotar, no consta que se haya pedido la exhibición voluntaria y lo que es más grave aún no se determina a quien de los imputados se le decomisó o incautó los envoltorios, circunstancia ésta que ha juicio de quien decide hace nulo el procedimiento” ( resaltado de esta Corte ). Todo lo antes trascrito está referido al contenido del acta inserta al folio 7, de donde expone su apreciación.

Sin embargo es de hacer notar que se hace necesario el desglose del contenido de esta acta policial, en concordancia con el articulado del Código Orgánico Procesal aplicado por los funcionarios actuantes en el procedimiento desplegado, a los fines de lograr un mejor entendimiento de la decisión recurrida.

Así tenemos, que en acta policial de fecha 02 de septiembre de 2005, suscrita por Gerónimo Garcia Santiago, militar adscrito al regimiento de reemplazo de la Infantería de Marina “ CA. ARMANDO LOPEZ CONDE”, ubicado en el Municipio Andrés Mata de la población de Guaca, Estado Sucre, se deja expresa constancia, de la inspección corporal llevada a cabo en fundamento a lo establecido en los artículos 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal, y el hecho de que se les indicó a los ciudadanos a revisar que si llevaban algo adherido a su cuerpo u oculto en sus prendas de vestir que pudieran comprometerlos, haciendo así mismo una inspección del lugar donde se encontraban, quedando identificados el ciudadano que se encontraba hablando e intercambiando dinero con el efectivo militar como MARCELINO LORENZO RODRIGUEZ AMUNDARAIN, así como los ciudadanos: ANTONIO LOURDES MUNDARAIN, HERNÁN JOSE CASTILLO Y ALVARO DARIO MUNDARAIN. Puede igualmente leerse en dicha acta policial lo siguiente “ al momento de pasar revista al lugar donde se encontraban trabajando se encontró un trapo de color blanco que contenía un envoltorio de material sintético de color negro contentivo de presunta droga denominada MARIHUANA, y dentro del bolso particular de color negro perteneciente al ciudadano MARCELINO LORENZO RODRIGUEZ MUNDARAIN se consiguió otro envoltorio de papel contentivo de presunta droga denominada MARIHUANA y una caja de fósforos también contentiva de restos de presunta droga…”

Como puede demostrase claramente que estos hechos narrados por el funcionario actuante fueron ignorados por la Jueza A quo, como que los mismos no existieran en esa misma acta a la cual hace referencia en su decisión, y con respecto a la cual miente en sus apreciaciones.

Debemos de igual manera hacer mención en cuanto cuando se procede a la revisión corporal, tal como se llevó a cabo en el procedimiento desplegado, no se requiere la presencia de testigos, una vez incluso que se cumple con notificarle a la persona a revisar sobre el objeto de la misma así como se le pide la exhibición de algún objeto que pudiere poseer en sus pertenencias o cuerpo, tal como les fue solicitado, y de lo que se dejó constancia en el acta al cual se ha hecho referencia, y con respecto a la cual no existen elementos probatorios o alegatos que nieguen lo allí expuesto, o lo desvirtúen, salvo la apreciación mutilada de la Jueza A quo.

De lo antes expuesto es evidente que no ha habido violación alguna a los derechos y garantías fundamentales de toda persona, para que podamos considerar la nulidad absoluta de este procedimiento, ya que no conlleva violación alguna al debido proceso, en perjuicio de alguna de las partes procesales, no sólo de los imputados.

No debemos olvidar que este principio de nulidad por la violación de aquellas circunstancias a las que se refiere el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal guarda estrecha vinculación con el artículo 49 ordinal 8 constitucional, aún cuando no es aplicable al caso presente. De allí que el ius puniendo que tiene el Estado marcha correlativamente con el deber de regular su proceder dirigido a obtener la verdad y a declarar la respectiva consecuencia. Es por ello que sabemos que el proceso se presenta en consecuencia como una garantía para todos los sujetos procesales, no sólo para el imputado, sino para la sociedad, la víctima y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales

De allí que si escudriñamos mucho más la decisión recurrida observamos ciertamente que al manifestar la ausencia de requisitos no hace sin embargo mayor señalamientos de estos y su fundamento jurídico, aunado al hecho cierto de que al ordenar la libertad plena de los imputados, acarrea con ella la posible impunidad por la comisión de un presunto delito de posesión de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en perjuicio del Estado mismo. Sin que se demuestre que se hayan conculcados y se hayan visto seriamente comprometidos los derechos de intervención, asistencia y representación de las partes en el proceso, ni tampoco el derecho a la defensa, máximo incluso cuando se está en la etapa inicial de investigación la cual se caracteriza por la fijación de los indicios del delito, es decir los elementos de la relación jurídico penal sustantiva que trasciende al proceso, y se cumplen los actos tendientes a corroborar o desvirtuar la participación del imputado a los efectos de la acusación. Debiendo en todo caso hacer la advertencia, de la diferencia con los delitos en grado de flagrancia donde no se habla de investigación como tal, puesto que en estos casos el procedimiento se inicia bien con la aprehensión del imputado in fraganti o por una confesión espontánea de éste que pone en movimiento todo el engranaje procesal establecido.

De manera que hechas las anteriores consideraciones , es decisión de esta Corte de Apelaciones declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación del Ministerio Público, aunado al hecho cierto de que la representación del Ministerio Público en la oportunidad de llevarse a cabo la audiencia de presentación de imputados, solicitó para los imputados medida cautelar sustitutiva de libertad , conforme a lo previsto en el artículo 260 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que es evidente la comisión de un hecho punible que merece pena corporal, y no se encuentra evidentemente prescrito, considerado procedente por esta alzada, al mismo tiempo que considera que ciertamente existen fundados elementos de convicción para considerar a los imputados autores del hecho por el cual son sometidos a proceso, por cuanto no existe en principio el peligro de fuga , ni de obstaculización en la búsqueda de las verdad, tal como lo establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. De manera que de conformidad a lo establecido en el artículo 256, del Código Orgánico Procesal Penal, y hechas las anteriores consideraciones que hacen procedente la aplicación de una medida menos gravosa, se acuerda la medida cautelar sustitutiva de libertad contenida en el ordinal 3°, consistente en la obligación de presentación cada ocho (8) días por ante la Unidad de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal ,extensión Carúpano del Estado Sucre.,

En consecuencia, se REVOCA la decisión de fecha 03 de septiembre de 2005. Y ASI SE DECIDE.

DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada KATTIA M. AMEZQUETA BLASINI, en su carácter de Fiscal del Ministerio Público en Materia de drogas del Estado Sucre, contra decisión dictada por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, en fecha 03 de Septiembre de 2005, mediante la cual ACORDÓ LA NULIDAD DE TODAS LAS ACTUACIONES y en consecuencia ORDENÓ LA LIBERTAD sin restricciones de los ciudadanos DARIO ALVARO MUNDARAIN, MARCELINO LORENZO RODRÍGUEZ MUNDARAIN, ANTONIO DE LOURDES MUNDARAIN y HERNÁN JOSÉ CASTILLO, por la comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en perjuicio de la COLECTIVIDAD.- SEGUNDO: SE REVOCA la decisión recurrida. TERCERO: SE DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD a favor de los ciudadanos: ANTONIO DE LOURDES MUNDARAIN GONZALEZ, titular de la cédula de identidad N° 16.841.196; HERNÁN JOSÉ CASTILLO, indocumentado, residenciado en el Barrio Venezuela , calle N ° 1, casa N ° 02 de Cariaco, Municipio Rivero del Estado Sucre; DARÍA ALVARO MUNDARAÍN GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad N ° 16.396.846, y MARCELINO LORENZO RODRIGUEZ MUNDARAIN, titular de la cédula de Identidad N° 15.044.413.-
Publíquese, regístrese y remítase al Juzgado A Quo a quien se comisiona para que practique las notificaciones respectivas de las partes.- Cúmplase lo antes ordenado.
La Jueza Presidente (Ponente),

DRA. CECILIA YASELLI FIGUEREDO
La Jueza Superior,

DRA. YEANNETE CONDE LUZARDO
El Juez Superior,

DR. DOUGLAS RUMBOS RUIZ La Secretaria

Abg. OSMARY ROSALES.
Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.
La Secretaria,

Abg. OSMARY ROSALES.
CYF/lem.-