REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelación Penal – Cumaná Cumaná, 31 de mayo de 2005 195º y 146º ASUNTO N° RP01-R-2005-000059 JUEZ PONENTE: Cecilia Yaselli Figueredo Visto el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada EDITH PERDOMO DELGADO, en su carácter de Fiscal undécimo del Ministerio Público del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre con competencia en materia de Drogas, contra decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 01 de Abril de 2005, mediante la cual ACORDÓ LA NULIDAD DE UN ACTA POLICIAL Y EN CONSECUENCIA LA LIBERTAD PLENA de la ciudadana MARIANELLA JOSEFINA DE LA ROSA, por la comisión del delito de POSESIÓN DE ESTUPEFACIENTES, en perjuicio de la COLECTIVIDAD.- Admitido el presente recurso de apelación en su debida oportunidad esta Corte de Apelaciones pasa a decidir en los términos siguientes. ALEGATOS DE LA RECURRENTE La Abogada EDITH PERDOMO DELGADO, en su carácter de Fiscal undécimo del Ministerio Público del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre con competencia en materia de Drogas, en su escrito de fundamentación del presente recurso, expone entre otras cosas lo siguiente: “OMISSIS” “ PRIMERO: Que ha sido reiterado el Criterio de esa Corte de Apelaciones, al sostener que para la realización de la Inspección a personas, previstas en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no se hace necesaria y mucho menos indispensable la presencia de testigos en el procedimiento efectuada…” Continúa exponiendo: “SEGUNDO: Asimismo observa el Ministerio Público que la decisión recurrida incurre en una motivación incongruente, toda vez que anula el acta policial, invocando el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con el cual desaplica el 205 del Código Orgánico procesal penal, por considerar que es violatorio del artículo 19 de nuestra Constitución Nacional, sin explicar en que consiste la violación invocada, no dice por qué el artículo 205 en comento viola el 19, es decir nunca quedaron asentadas en la decisión, las razones que la conllevaron a desaplicar la precitada norma, y por el contrario pretende motivar este punto afirmando que no es la primera vez que por las malas actuaciones policiales se ve en la obligación de hacer la denuncia correspondiente ante el Fiscal Superior del Ministerio Público y ante el Fiscal de Derechos Fundamentales, de allí la incongruencia. Y no solo eso, sino que además al manifestar que no es la primera vez que por las malas actuaciones policiales se ve en la obligación de hacer la denuncia, se está refiriendo a hechos pasados, sin explicar en el caso concreto en que consisten las malas actuaciones o el atropello por parte d los funcionarios que actuaron en la detención de la ciudadana MARIANELLA JOSEFINA DE LA ROSA. Finalmente alega : “OMISSIS” “TERCERO: También señala la decisión apelada que en reiteradas oportunidades le ha servido como base, a esa Juzgadora, para decretar una libertad, la decisión del tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional que señala que el solo dicho de un policía que curse en un acta policial no es elemento suficiente para determinar la presunta participación o autoría de un ciudadano en los hechos que se investigan. …Considero que estamos ante una incongruencia o ante una fuerte confusión, pues en la decisión apelada la Juez anuló el acta policial, aplicando el control difuso de la Constitución y como consecuencia decretó la libertad plena, y la Jurisprudencia invocada, se refiere a una libertad plena por insuficiencia de elementos, de modo que no estamos ante la misma situación, toda vez que la nulidad del acta le acarrea al Ministerio Público un daño irreparable, ya que esa acta policial es la base fundamental para iniciar la investigación, entonces al anularla le cierra las puertas al Ministerio Público para que este continué la pesquisa, pues la declara inexistente y la Jurisprudencia invocada declara la libertad del individuo por considerar que el solo dicho de un funcionario Policía que realiza un procedimiento es insuficiente para decretar una medida de coerción personal, pero le deja las puertas abiertas a la investigación, de modo que no cercena el derecho de investigación por parte del estado Venezolano, de modo que si en el curso de la investigación surgen fundados elementos de convicción para estimar que el sujeto es responsable del hecho delictivo que se le imputó el Fiscal del Ministerio Público podrá presentar acusación y por el contrario si no surgen, el acto conclusivo será otro. Finaliza observando la recurrida que cursa al folio veinte, memorandún expedido por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde se señala que la ciudadana MARIANELLA JOSEFINA DE LA ROSA no registra entradas policiales, razones por las cuales se aparta de la solicitud fiscal. Ciudadanos Jueces Superiores, la verdad, quien suscribe no comprende cual fue el objetivo de la recurrida al invocar la ausencia de entradas policiales por parte de la imputada, pues este elemento no tiene nada que ver con la responsabilidad penal del individuo, pues a lo sumo en la fase de investigación puede ser tomado en consideración para desvirtuar un peligro de fuga y en juicio atenuar la pena, pero para fundar una nulidad no tiene ningún sentido.- CONTESTACIÓN DE LA DEFENSA Emplazado como fue el Abg. JOSÉ SANCHEZ, en su carácter de Defensor Privado de la ciudadana MARIANELLA JOSEFINA DE LA ROSA, éste NO DIO CONTESTACION, al presente recurso.- DE LA DECISIÓN RECURRIDA Ahora bien, en fecha 01-04-2005, el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, dicta decisión y entre otras cosas expone: …Acto seguido el tribunal señala: Visto lo expuesto por la Fiscalia del Ministerio Público quien solicita medida cautelar de libertad para los ciudadanos JESÚS ALEXANDER MUÑOZ ZERPA y MARIANELLA JOSEFINA DE LA ROSA a quien se les imputa presuntamente la comisión de los delitos POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES… visto lo expuesto por la defensor Privado penal Abg. José Sánchez este Tribunal Quinto de Control en presencia de la Partes administrando justicia y por autoridad de la ley resuelve: señala la fiscal se decrete la liberta d ( sic ) para el ciudadano -a quien su hermana denuncia conforme se estable en denuncia del folio 3 del expediente donde se señala que cuando regreso de San Juan, se encuentra que la habían robado y su hermano de nombre JESÚS ALEXANDER MUÑOZ ZERPA le había manifestado que había sido él y que las cosas se las había vendido a una ciudadana en el barrio Fe y Alegría procediendo a acudir a la casilla policial de Fe y Alegría informándole a los funcionarios de esta situación … por lo cual ( sic ) Fiscalía pide a su favor la libertad acogiendo esta juzgadora dicha solicitud con base a la excusa absolutoria establecida en el articulo 483 del COPP… por lo tanto conforme a lo antes señalado se decreta la liberta para JESUS ANGEL MUÑO,…, SEGUNDO: en cuanto ala (sic) ciudadana MARIANELLA JOSEFINA DE LA ROSA la Fiscalia del ministerio publico solicita se decrete en su contra una medida cautelar en virtud de que se encuentra presuntamente incursa en el delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES al respecto cabe destacar consta en acta policial….la actuación de funcionarios policial que dieron origen a la detenida de esta ciudadana donde se determina que trasladados a la residencia d esta ciudadana específicamente en el sector dos de los ranchos la encontraron cerrada y una señora de nombre DELMIRA Gamardo que se encontraba cuidando unos niños en dicha residencia llegando en ese momento la ciudad MMARIANEKLLA ( sic) en forma agresiva es cuándo se percata la comisión poli que tenia en la pretina de su pantalón dos encaves que tenían 166 pedazos de presunta droga así como la cantidad de 17.000,oo Bs. En efectivo procediendo a hacer una revisión de esta ciudadana amparados en el articulo 205 del COPP señala la defnsa ( sic ) que dicha actuación policial que consta en el acta debería declararse nula conforme a lo establecido en el articulo 49 del CRBV en virtud de que klos ( sic ) funcionarios no cumplieron con la exigencia establecidas en dicho articulo de solicitar a su representada exhibiera lo que portaba Demetrio de sus ropa lo que genera una nulidad absoluta del procedimiento aunado a esto cabe destacar que es requisito indispensable conforme a la norma rectora contenida en articulo 202 de COOP que toda revisión sea en presencia de testigos en dicha acta policial se habla de una ciudadana que presuntamente observo la actuación policial quien no es señala .como testigo de actuación pero cuyo acta de entrevisto cursa en folio 15 en la cual se señala “yo me encontraba en la casa de Marianella cuidándole los niños ya que son cuatro que estaban allí en eso llego la policial y ella no estaba allí al rato llego Marianella y comenzaron a registrarla a los golpes y le quitaron el dinero y se la llevaron detenidas del expediente acta policial donde se recoge el que se le hiciera ¿tiene usted conocimiento a la cantidad de droga que se le incauta? Señalo que yo sepa no le quitaron droga, mas bien uno de los funcionarios dijo que si ella no quería nada por las buenos entonces si iba a querer por las malas y se pasaron algo por las manos, conforme a lo antes señalado esta juzgadora procede a anular el acta policial que da origen a la presente investigación por la siguientes razone}: por no existir testigos que hayan presenciado la actuación policial ya que esta juzgadora conforme al articulo 334 del CRBV ( sic) desaplica por inconstitucional el articulo 2054 (sic)del COPP porque el mismo es violatorio del articulo 19 de la CRBV ( sic ) que protege los derechos humanos de los ciudadanos , no es la primera vez que por las malas actuaciones policiales se ve esta juzgadora en la obligación de hacer la denuncia correspondiente ante el fiscal Superior del Ministerio publico y ante el Fiscal de Derecho Fundamentales en primer lugar para que se corrijan los vicio en que incurran los funcionarios policial al momento de sus actuaciones y en segundo lugar para que se corrija y se le abra la averiguaciones correspondientes cuando se exceden en sus funciones generando atropellos que atenta contra la integridad física de los ciudadano…, por otra parte se debe señalar que en reiteradas oportunidades a servido a esta juzgadora como base para decretar la libertad de la decisión del tribunal supremo de justicia en sala Constitucional que señalan: que el solo dicho de un policía que cursa en un acta policial no es elemento suficiente para determinar la presunta participación o autoría de un ciudadano en los hecho que se investigan asimismo es importante señalar que cursa bajo el folio 20 memorando expedido por CICPC donde se señala que esta ciudadana MARIANELLA JOSEFINA DE LA ROSA y JESUS MUÑOZ no registran entradas policiales en virtud de lo ante expuesto esta juzgadora de la solicitud d fiscal decreta la libertad imponiéndole de acuerdo a los organismo jurisdicciones cada ves que se le requiera. librase boleta de liberta a favor de MARIANELLA JOSEFINA DE LA ROSA....”.- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Leídas y analizadas el contendido de las actas procesales, y con ellas el contenido del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto pasa a hacer las observaciones siguientes : En concordancia con el contenido mismo del artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la “ inspección de personas”, esta alzada ha sido constante en sus sentencias al establecer que , ciertamente para esta clase de inspección no se hace necesario, ni se requiere la presencia de testigos . El mismo contenido del artículo antes indicado nada dice al respecto. Aunado a lo antes dicho, se ha mantenido y así lo señala el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, que en cuanto a la inspección ha de realizarse a lugares públicos, cosas, rastros y efectos materiales, se solicitará la presencia de la persona que lo habite o se encuentre en el lugar donde ésta se efectúa, o cualquier persona mayor de edad, o familiares del imputado si es quien está presente. Lo mismo no ha sido establecido en el caso de inspección a personas. El legislador en este último caso tan sólo estableció el derecho al respecto al pudor, a la dignidad humana que ha de mantenerse con respecto a la persona a ser inspeccionada, advirtiendo lo que busca y que le sea mostrado, e incluso añade en su último aparte, que la misma será efectuada por persona del mismo sexo. Puede observarse del contenido del Acta Policial cursante al folio 2 de las actuaciones remitidas a esta alzada, que el procedimiento efectuado por funcionarios policiales en cuanto a la inspección corporal de la ciudadana Marianella de La Rosa, es llevado a cabo de conformidad a lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo manifiesta el funcionario instructor en la misma, y en la cual se evidencia claramente que dicha inspección corporal es efectuada por la distinguida Norelis Quintana. En segundo lugar, aún cuando la Juez A quo no cita los datos identificatorios de la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, la cual según su entender “ que el solo dicho de un policía que cursa en un acta policial no es elemento suficiente para determinar la presunta participación o autoría de un ciudadano en los hechos que se investigan…” ( resaltado de esta Corte ), tal afirmación no se refiere a la situación que se presenta en esta causa y como ha sido entendida por la Juez A quo, no. Tal sentencia hasta donde tiene conocimiento esta Corte de Apelaciones está referida a que : “ la simple declaración de los funcionarios instructores ( policías, etc) no basta para destruir el estado de inocencia, servirá para coadyuvar un sustento probatorio. No inferirá el dicho de un solo policía en la culpabilidad o responsabilidad de una persona, deberán existir pluralidad de elementos probatorios para coadyuvar aquella, así se evita vulnerar el debido proceso. Por otra parte, hemos de entrar a considerar lo expuesto por la Juzgadora de Primera Instancia en cuanto en fundamento de lo establecido en el artículo 334 Constitucional, desaplica el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el mismo es violatorio, en su concepto del artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual en criterio de la representación del Ministerio Público, “ la juez anuló el acta policial, aplicando el control difuso de la Constitución, y como consecuencia decretó la libertad plena…” Analicemos lo antes trascrito. Dice el encabezamiento del artículo 334 Constitucional : “ Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de la Constitución.” Continúa en su primer aparte diciendo: CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES. “ En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente”. Veamos en consecuencia como en sentencia de la Sala Constitucional N ° 833 de fecha 25 de mayo de 2.001, expediente 00-2106, se establece en qué consiste el control difuso o concreto de la Constitucionalidad, de la manera siguiente : OMISSIS : “ Dicho control se ejerce cuando en una causa de cualquier clase que está conociendo el juez, éste reconoce que una norma jurídica de cualquier categoría ( legal, sublegal ) , que es incompatible con la Constitución. Caso en el que el juez del proceso, actuando a instancia de parte o de oficio la desaplica ( la suspende) para el caso concreto que está conociendo, dejando sin efecto la norma en dicha causa (y solo en relación a ella ), haciendo prevalecer la norma constitucional que la contraría. Por lo tanto, el juez que ejerce el control difuso, no anula la norma inconstitucional, haciendo una declaratoria de carácter general o particular en ese sentido, sino que se limita a desaplicarla en el caso concreto en el que consideró que los artículos de la ley invocada, o hasta la propia ley, coliden con la Constitución. Conforme al artículo 334 aludido, el control difuso sólo lo efectúa el juez sobre normas y no sobre actos de los órganos que ejercen el poder público, así ellos se dicten en ejecución directa e inmediata de la Constitución. No debe confundirse el control difuso, destinado a desaplicar normas jurídicas, con el poder que tiene cualquier juez como garante de la integridad de la Constitución, de anular los actos procesales que atenten contra ella o sus principios, ya que en estos casos, el juzgador cumple con la obligación de aplicar la ley, cuya base es la Constitución. Finalmente dice: Distinta es la situación del juez que desaplica una norma porque ella colide con la Constitución, caso en que la confrontación entre ambos dispositivos ( el constitucional y el legal ) debe ser clara y precisa”. Lo antes trascrito no requiere explicación, pero si añadir que de igual manera en esa misma sentencia del máximo tribunal citada, se estableció igualmente que “ Fuera de la Sala constitucional, debido a las facultades que le otorga el artículo 335 de la Constitución vigente, con su carácter de máximo y último intérprete de la Constitución y unificador de su interpretación y aplicación, no pueden los jueces desaplicar o inaplicar normas, fundandose en principios constitucionales o interpretaciones motu propio que de ellas hagan, ya que el artículo 334 comentado no expresa que según los principios constitucionales, se adelante tal control difuso…” De manera que ante lo antes trascrito no se hace necesario comentario alguno al respecto, más sin embargo tal como quedó expuesto por la recurrente en su escrito de fundamentación del recurso de apelación interpuesto, la Jueza A quo, no explicó el por qué el artículo 205 en comento viola el 19 constitucional, como tampoco dejó asentadas en la decisión, las razones que la conllevaron a desaplicar la precitada norma, lo cual era obligatorio hacer cuando como lo al parecer colide una norma con la otra de acuerdo a su comprensión. Pero vayamos un poco más allá la Juez A quo dice textualmente : “ desaplica por inconstitucional el artículo 2054 ( sic ) ha de entenderse 205” y hemos visto de acuerdo a la sentencia trascrita de la Sala Constitucional, la cual es vinculante para todos los tribunales de la República y para las demás Salas del Tribunal Supremo, ello sólo es competencia de esta sala CONSTITUCIONAL; mal podría en consecuencia desaplicar una norma fundamentada en tal motivo, máxime cuando no colide tampoco el contenido del articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal con principio Constitucional alguno. Y ASI SE DECLARA. En consecuencia de todo lo antes expuesto y en fundamento a lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos los mismos a las nulidades absolutas, se ANULA la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Pernal, mediante la cual decretó la libertad plena de la ciudadana MARIANELLA DE LA ROSA, titular de la cédula de identidad N °11. 826. 397, en fecha 01 de abril de 2.005, quedando vigente la privación de libertad a la cual estaba sometida, debiéndo en consecuencia SER RECAPTURADA y llevada ante un Tribunal y Juez distinto a los fines de llevarse a cabo la Audiencia de presentación de imputados, por la presunta comisión del delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes, previsto y sancionado en el artículo 36 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Y ASÍ SE DECIDE. Visto todo lo antes expuesto y por las razones esgrimidas lo procedente es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada Edith Perdomo Delgado, en su carácter de Fiscal Undécima del Ministerio Público, del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, con competencia en materia de Drogas. Y ASI SE DECIDE. D E C I S I Ó N Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada EDITH PERDOMO DELGADO, en su carácter de Fiscal undécimo del Ministerio Público del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre con competencia en materia de Drogas, contra decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 01 de Abril de 2005, mediante la cual ACORDÓ LA NULIDAD DE UN ACTA POLICIAL Y EN CONSECUENCIA LA LIBERTAD PLENA de la ciudadana MARIANELLA JOSEFINA DE LA ROSA, por la comisión del delito de POSESIÓN DE ESTUPEFACIENTES, en perjuicio de la COLECTIVIDAD.- SEGUNDO: SE ORDENA SU RECAPTURA, y una vez detenida debe ser presentada por ante un Tribunal y Juez distinto, a los fines de celebrarse nuevamente la Audiencia de presentación de imputados, por la presunta comisión de Posesión de Estupefacientes, delito éste previsto y sancionado en el artículo 36 de la Ley Orgánica Sobre Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas. Publíquese. Regístrese. Remítase al Tribunal A quo a quien se comisiona a los fines de enviar el expediente a su redistribución, a los fines de dar cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede. Se autoriza así mismo al Tribunal A quo a practicar la notificación de las partes. La Jueza Superior ( ponente ). Dra. CECILIA YASELLI FIGUEREDO. La Jueza Superior, Dra. CARMEN BELÉN GUARATA. El Juez Superior, Dr. DOUGLAS RUMBOS RUIZ. El Secretario, Abg. GILBERTO FIGUERA Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede. EL Secretario, Abg. GILBERTO FIGUERA CYF/lem.