TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Penal – Cumaná

Cumana, 22 de Marzo de 2005
194º y 146º

ASUNTO: RP01-R-2003-000082

JUEZ PONENTE: Cecilia Yaselli Figueredo

IMPUTADO: Modesto Rufino Hurtado.-

VICTMA: Robert José Martínez Martínez

DELITO: Abuso Sexual de Adolescente

Visto el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado JESÚS MARDEN AMARO ALCALÁ, en su carácter de Defensor Público penal del ciudadano MODESTO RUFINO HURTADO, contra la sentencia dictada por el juzgado Segundo Mixto de Juicio de este Circuito Judicial Penal de fecha 24 de Octubre de 2.003, mediante la cual condenó al mencionado acusado a cumplir la pena de ONCE (11) AÑOS y CINCO (05) MESES DE PRISIÓN, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL DE ADOLESCENTE.-

Admitido el presente recurso de apelación en su debida oportunidad, y celebrada la Audiencia Oral, esta Corte de Apelaciones lo hace en los términos siguientes:
ALEGATOS DEL RECURRENTE

El abogado JESÚS MARDEN AMARO ALCALÁ, en su carácter de Defensor Público penal del ciudadano MODESTO RUFINO HURTADO, en su escrito de fundamentación del presente recurso, expone entre otras cosas lo siguiente:

“OMISSIS”

Fundamento esta apelación en el segundo supuesto del ordinal cuarto del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido, denuncio, como única denuncia, la violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica, en la cual incurrió la Jueza al calcular la pena a imponer a mi defendido…En sus conclusiones, la Fiscal Quinta de Control (sic) no solicitó al Tribunal Segundo de Juicio, se aplicaran al momento de determinar la pena a imponer a mi defendido, las agravantes contenidas en los ordinales 8 y 9 del artículo 77 del vigente Código Penal. La Jueza contraviniendo lo establecido en las normas jurídicas contenidas en los artículos 18 y 363 del Código Orgánico Procesal Penal, al momento de realizar el cálculo de la pena a imponer a éste, consideró, sin que la Fiscal se lo pidiera, que la conducta que encontró probada a mi defendido podía subsumirla en los supuestos normativos de agravación contenido en los dos ordinales señalados, consideración que por lo demás hizo, en el caso de la aplicación del ordinal 9° de dicho artículo, con una equiparación interpretativa que tampoco le era permitida hacer.-

Omissis

Denuncia esta defensa, en consecuencia, un exceso cometido por la Jueza. Y es que esta Juzgadora incurrió en incongruencia, al dar, en obsequio de una de las partes, la Representación Fiscal, mas de lo que aquella le solicitó. Y esto, es precisamente, uno de los ejemplos de aplicación indebida de una norma jurídica que usa ERIC LORENZO PÉREZ SARMIENTO en su manual de Derecho Procesal Penal, cuando dice: “Ejemplo de lo anterior podría ser la falta de congruencia entre la acusación y la sentencia, por haber sancionado el Tribunal por un delito más grave al imputado o haber apreciado una agravante no señalada en la acusación…”Asimismo, violando de forma flagrante el principio de contradicción que rige nuestro proceso, pues al subrogarse en las funciones de fiscal, además de perder su condición arbitro imparcial, contraviene el espíritu defensivo que informa a un Código que plantea dualidad e igualdad de partes, se permitió la Jueza considerar en perjuicio del acusado circunstancias que por no haberse debatido, no tuvo oportunidad de contradecir esta defensa. .-

Omissis

Así las cosas, la conducta desplegada por la Jueza al considerar, al momento de calcular e imponer la pena, circunstancias agravantes que no le fueron solicitadas por la Representación Fiscal, constituye, en criterio de esta defensa, una aplicación indebida, o como lo dice la norma adjetiva, una errónea aplicación de las normas Jurídicas contenidas en las causales 8 y 9 del artículo 77 del Código Penal, y por tanto una actuación subsumible dentro del segundo supuesto de la norma contenida en el ordinal cuarto del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así debe ser declarado por la alzada.-

Omissis

Siendo en virtud de las anteriores consideraciones de hecho y de derecho, que la defensa solicita…, por encontrarlo ajustado a derecho admite y declare con lugar el presente recurso de apelación, procediendo en consecuencia, mediante una decisión propia corregir el fallo impugnado en este escrito, a saber, la sentencia definitiva pronunciada por el tribunal Segundo de Juicio en fecha 24-10-2003, mediante la cual condenó a mi defendido a once años y cinco meses por el delito de Abuso Sexual a Adolescente previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el 259 primer aparte, eiusdem, desaplicando por ilegales las dos agravantes consideradas por la Jueza A quo, sin que se le hubiera solicitado, y en consecuencia, realizando un nuevo cálculo de la pena que no les tome en cuenta.-

CONTESTACIÓN DE LA FISCAL

Emplazada como fue la Abg. CARMEN HERNÁNDEZ, en su carácter de Fiscal Quinta del Ministerio Público, quien NO DIO CONTESTACION al Recurso interpuesto.-

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Ahora bien, en fecha 24 de Octubre de 2003, el Juzgado Segundo de Juicio de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, oídos los alegatos del Ministerio Público, el imputado y su defensa, y presente la víctima , dicta decisión y, entre otras cosas expone:

Omissis

Atendiendo a los hechos y circunstancias objeto del juicio y a las pruebas evacuadas en el curso del mismo, cuyo análisis y valoración fueron expuestos con anterioridad a criterio de este Tribunal Colegiado se concluye que QUEDO PLENAMENTE DEMOSTRADO, en el debate oral privado que el acusado RUFINO MODESTO HURTADO, abuso sexualmente y en reiteradas oportunidades del adolescente ROBER JOSE MARTINEZ MARTINEZ, acción que encuadra en el artículo 260 en concordancia con el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; quedando plenamente demostrado igualmente que el abuso fue continuado ya ocurrió en varias oportunidades y en diferentes sitios, por lo que se la aplica la norma contenida en el artículo 99 del Código Penal, es por ello que este Tribunal Mixto estima por unanimidad que debe DICTÁRSELE SENTENCIA CONDENATORIA, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal y así debe decidirse.

Omissis

La pena aplicable al delito de abuso sexual es de cinco (05) a diez (10) años de prisión conforme a lo establecido en el artículo 259 primer aparte en concordancia con el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que sumando los dos extremos da quince (15) años de prisión; siendo el termino medio siete años y seis meses, conforme a lo establecido en el artículo 37 del Código Penal. Ahora bien como el delito fue continuado se le aumenta de una sexta parte a la mitad de la pena según lo establecido en el artículo 99 del Código Penal, en el presente caso se aumento la mitad o sea tres (03) años y nueve (09) meses, dada la circunstancia agravante ya que el acusado obro con abuso de confianza, ya que había sido contratado para trabajar en la casa de la familia del adolescente y en el seno familiar el acusado fue tratado como un miembro mas de esa familia y con relación a la agravante de superioridad de sexo, si bien es cierto que la victima es del sexo masculino , no es menos cierto el acusado tiene 30 años de edad y es de contextura fuerte, pudiendo dominar fácilmente a la victima; tales circunstancias agravantes se encuentran establecidas en el artículo 77 ordinales 8º y 9º del Código Penal, estos Juzgadores estiman procedente compensarla con la atenuante alegada por la defensa en relación que el acusado carece de antecedentes penales conforme al ordinal 4º del artículo 74 del Código Penal; en consecuencia al acusado debe imponérsele la. PENA DE ONCE (11) AÑOS Y CINCO (05) MESES DE PRISIÓN Y así se decide.

Omissis

Con los fundamentos de hecho y de derecho antes señalados este Tribunal Mixto Segundo de Juicio Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara por UNANIMIDAD: Que quedó plenamente demostrado la comisión del delito de ABUSO SEXUAL, por lo tanto DECRETA: al Acusado: RUFINO MODESTO HURTADO, venezolano, soltero, nacido en Guanuquito, Municipio Andrés Mata, del Estado Sucre, en fecha 11/09/73, titular de la cédula de identidad Nº V.- 11.967.258, residenciado en la Esmeralda, sector la Esperanza, Municipio Ribero del Estado Sucre, CULPABLE DEL DELITO ABUSO SEXUAL DE ADOLESCENTE, previsto en el 260 artículo y sancionado en los artículos 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; en concordancia con el artículo 99 del Código Penal; cometido en contra el adolescente ROBERT JOSE MARTINEZ MARTINEZ y en consecuencia LO CONDENA A CUMPLIR LA PENA DE ONCE (11) AÑOS y CINCO (05) MESES DE PRISION calculada de conformidad con el artículo 37 del Código Penal, y de conformidad con lo pautado en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal se fija prudencialmente el año 2015 como la fecha en que la presente condena finalizará. Asimismo se le CONDENA a las penas accesorias a que se refiere el artículo 13 del Código Penal y al pago de las Costas Procesales tal como se señala en el artículo 267 del Código Orgánico Procesal Penal …”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Leídas y analizadas el contendido de las actas procesales, y con ellas el contenido del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto en esta causa, esta alzada para decidir hace previamente las consideraciones siguientes:

Se establece como fundamento del recurso interpuesto por la defensa pública penal, el hecho de haber incurrido el Tribunal A quo en una errónea aplicación de las normas jurídicas contenidas en los ordinales 8 y 9 del artículo 77 del Código Penal, cuya aplicación no fueron solicitadas por el Ministerio Público, incurriendo en su criterio en una aplicación indebida. La consecuencia de ello, es la de solicitar a esta alzada se corrija tal error, en se realice un nuevo cálculo de la pena.

Ante dicho alegato, y examinadas el contenido de las actas procesales, encontramos que a los folios 59 al 62 de la primera pieza de este expediente riela escrito contentivo de acusación formal por parte de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, consignada en fecha 04 de mayo de 2.002, mediante la cual, una vez explanado los hechos, en el capitulo IV, denominado “PRECEPTO JURIDICO APLICABLE”, la vindicta pública expone : “…encuadra en la comisión del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA, prevista y sancionada en el artículo 375 del Código Penal en concordancia con el 376 y 99 del mismo Código”. Lo cual fue ratificado el día de la apertura del juicio oral y privado, tal como costa del Acta de debate de fecha, 06 de octubre de 2.003, la cual riela a los folios 255 al 262 de la segunda pieza del expediente.

Puede leerse así mismo como ha quedado trascrito, que la solicitud del Ministerio Público apuntaba en fundamento de lo preceptuado en el artículo 99 del Código Penal, el cual fue tomado en consideración por el Tribunal A quo en su límite máximo de aumento de pena, es decir en la mitad, pero que observa esta alzada incurrió en error el A quo, toda vez que la mitad de siete años y seis meses establecido como la mitad de la sumatoria de la pena mínima y la máxima contemplada en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, sería de tres años y ocho meses, y no de tres años y nueve meses como quedo aumentada en el dispositivo de la sentencia recurrida.

En lo que respecta con el meollo del recurso interpuesto, ciertamente vemos como la representación del Ministerio Público, en ningún momento de su intervención en esta causa, manifestó su solicitud de agravantes de las contenidas en el artículo 77 del Código Penal , pues se entiende que ya solicitaba un aumento de pena de conformidad al artículo 99 del Código Penal, como ha quedado señalado. En este caso tal como lo denuncia el recurrente, fue el juzgador A quo quien además del aumento de la mitad de la pena que hizo, acumuló a ello las agravantes contenidas en los ordinales 8 y 9 del artículo 77 del Código Penal de motus propio; sin solicitud previa de ninguna de las partes, es decir ciertamente dio o se pronunció más allá de lo que le había sido pedido.

Recordemos por otra parte que el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 326 contiene los requisitos que el fiscal del Ministerio Público debe cumplir al presentar su escrito de acusación. Así se observa que en ordinal 4° se señala que ha de expresar, los preceptos jurídicos aplicables ( calificación jurídica o tipo penal imputado); ello con la finalidad de permitir que el acusado conozca todos los cargos que se han presentado en su contra y se pueda defender amplia y suficientemente, sin que ello obste para que en el desarrollo del debate pueda producirse un cambio en la calificación jurídica y deberá en este caso el Juez Presidente hacer la respectiva advertencia de esta circunstancia, tal como lo establece el artículo 350 ejusdem; todo en aras de un amplio ejercicio del derecho a la defensa.

Es así como en consecuencia la Juez Presidente del Tribunal A quo, al hacer el aumento de la mitad de la pena, de conformidad a lo establecido en el artículo 99 del Código Penal, aplica además las agravantes contenidas en los ordinales 8 y 9 del artículo 77 ejusdem, resultando que luego aplica una atenuante que compensa con las anteriores, para concluir con la imposición de una pena de once años y cinco meses.

Esta alzada en desacuerdo con la aplicación que hizo el Tribunal A quo, por cuanto ciertamente, en primer lugar, ya había aplicado el aumento de la pena contenida en el artículo 99 del Código Penal, que si fue solicitado por el Ministerio Público como titular de la acción penal, es decir la mitad, pero allí también se equivocó. Esta alzada considera que ha de aplicarse el aumento de una sexta parte de la pena, lo cual equivaldría a Un ( 1 ) año y tres ( 03 ) meses, lo cual totalizaría la suma de OCHO ( 8 ) AÑOS Y NUEVE ( 9 ) MESES. Si a este aumento de pena, compensamos la atenuante contenida en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, es decir la alegada por la defensa en cuanto a que el acusado no posee antecedentes penales, y compartida por el juzgador, quedaría una pena a imponérsele de SEIS AÑOS de prisión , calculado de conformidad a lo pautado en el artículo 37 del Código Penal, por encontrarlo culpable de la comisión del delito de ABUSO SEXUAL DE ADOLECENTE, previsto en el artículo 260 y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el artículo 99 y 74 ordinal 4°, ambos del Código Penal. Y ASI SE DECIDE.

Como consecuencia de todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el representante de la defensa pública penal abogado Jesús Marden Amaro Alcalá, quedando en consecuencia MODIFICADA PARCIALMENTE la sentencia recurrida en los términos que han quedado expuestos.

DECISIÓN
Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado JESÚS MARDEN AMARO ALCALÁ, en su carácter de Defensor Público penal del ciudadano MODESTO RUFINO HURTADO, contra la sentencia dictada por el juzgado Segundo Mixto de Juicio de este Circuito Judicial Penal de fecha 24 de Octubre de 2.003, mediante la cual condenó al mencionado acusado a cumplir la pena de ONCE (11) AÑOS y CINCO (05) MESES DE PRISIÓN, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL DE ADOLESCENTE.- SEGUNDO: SE MODIFICA PARCIALMENTE la decisión recurrida, siéndo la pena aplicarse al acusado : MODESTO RUFINO HURTADO, venezolano, soltero, nacido en Guanaquito, Municipio Andrés Mata del Estado Sucre, titular de la cédula de identidad N ° 11. 967.258, de SEIS ( 06 ) AÑOS DE PRISIÓN por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL DE ADOLESCENTE, previsto en el artículo 260 y sancionado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con los artículos 99 y ordinal 4° del 74 , ambos del Código Penal.

Publíquese, regístrese y practíquese la notificación de las partes.

La Jueza Presidente (Ponente),

DRA. CECILIA YASELLI FIGUEREDO

La Jueza Superior,

DRA. CARMEN BELEN GUARATA

El Juez Superior,

DR. DOUGLAS RUMBOS.

La Secretaria Acc.

Abg. YESSIBEL BELLO.

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

La Secretaria Acc.

Abg. YESSIBEL BELLO.

CYF/lem.-