TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Penal - Cumaná
Cumana, 21 de Marzo de 2005
194º y 145º

ASUNTO PRINCIPAL : RP01-R-2005-000026
ASUNTO : RP01-R-2005-000026

Juez Ponente: Dra. Carmen Belén Guarata

Por recibida la presente causa, contentiva del recurso de apelación interpuesto por el defensor público Edgar Alexander Brito Torrez, en su carácter de defensor de la imputada OSMELIDA HEPIFANIA HERNÁNDEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 11.806.618, domiciliada en la Calle La Quinta N° 91 Parroquia Yoco Municipio Valdéz, Estado Sucre, contra decisión dictada en fecha 13-01-2005 por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, extensión Carúpano, mediante la cual decreta medida cautelar sustitutiva de libertad a la imputada antes señalada, en la causa penal seguida en su contra por la presunta comisión del delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 36 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la Colectividad. Una vez admitido el presente recurso de Apelación, esta Corte de Apelaciones pasa a decidir en los términos siguientes.-

DEL RECURSO INTERPUESTO

Plantea el recurrente, abogado Edgar Alexander Brito en su escrito de Apelación, lo siguiente:
“Es principio rector de nuestro proceso penal, la obtención de la verdad de los hechos, mediante la utilización de las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión,… considero oportuno impugnar la recurrida por darle valor a elementos de convicción obtenidos ilícitamente; por ello, denuncio la violación de las normas contenidas en los artículos 210, 212 y 202 del Código Orgánico Procesal Penal ya que los representantes del órgano de policía estadal omitieron cumplir con las formalidades esenciales para la practica del allanamiento…
Los funcionarios actuantes, excedieron el límite de su competencia; por cuanto los artículos 15 y 16 de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas solo los faculta para actuar en una investigación penal conforme a los supuestos previstos en el artículo 16 ejusdem; y a requerimiento del fiscal del Ministerio Público; …
En relación a los artículos 210, 212 y 202 del Código Orgánico Procesal Penal los representantes del órgano policial estadal realizaron el allanamiento sin la correspondiente orden judicial. Omitieron el registro sin la presencia de dos testigos hábiles. Omitieron el levantamiento del acta para dejar constancia de sus actuaciones… los funcionarios policiales omitieron levantar el acta y dejar constancias detallada de las circunstancias que motivaron la falta de orden de allanamiento.
Al respecto LA RECURRIDA omitió velar por el cumplimiento y respeto de las garantías y derechos constitucionales; inviolabilidad del domicilio, debido proceso y derecho a la defensa, artículos 47 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Omitió además, de hacer respetar el principio de licitud de prueba, contenido en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal.
Afirma la recurrida que la falta de experticia química hace procedente en el presente caso la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad. Al respecto resulta incomprensible la motivación dada y contradictoria a las exigencias prevista en el ordinal 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; es decir, la exigencia mediante el cual para que se valore la procedencia de una medida de privación preventiva de libertad y/o de una medida cautelar sustitutiva de libertad debe exclusiva y necesariamente devenir de la existencia de un hecho punible. Pues bien; en materia de sustancias estupefacientes y psicotrópicas es necesaria e imprescindible la existencia de la experticia química para concluir que determinada sustancia es psicotrópica o estupefacientes…”

Continúa aduciendo el recurrente que la recurrida es violatoria de lo establecido en el artículo 146 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, lo que implica una violación al debido proceso. Finalmente solicita que el presente recurso sea declarado con lugar y en consecuencia se anule la decisión recurrida así como el acta del procedimiento de allanamiento realizado y se otorgue por consiguiente la libertad sin restricciones de su defendida.

Emplazado como fue el representante del Ministerio Público, abogado Pedro Antonio Navarro, éste no dió contestación al recurso de Apelación interpuesto.

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Observa este sentenciador en la presente causa lo siguiente:
En primer lugar, al folio seis (06), cursa acta policial de fecha 11 de Enero de 2005, suscrita por los funcionarios actuantes Inspector William Andrade, sargento Segundo Arturo Subero y Cabo Primero Tomas Martínez, todos adscritos a la Región Policial Nro. 04 del Destacamento Policial Nro. 41 del Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre, quienes señalan en un acápite del acta policial lo siguiente: “… una vez con el permiso de la ciudadana y procediendo de conformidad con el artículo 208 del Código orgánico Procesal Penal, a realizar un registro, encontrándose dentro de una lavadora diez y seis (16) envoltorios de papel aluminio de presunta droga (Crak)… la misma fue identificada como OSMEIDA EPIFANIA HERNÁNDEZ…”.

En segundo término, al folio 10, aparece un acta de investigación de la Sub – Delegación Estadal Guiria del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas del Estado Sucre, suscrita por el Agente Investigador Henry Lugo, donde se lee: “…se presentó comisión de la Policía del Estado sucre, adscritos al destacamento de Yaguaraparo, trayendo oficio N° 0016 y anexos relacionados con la detención de la ciudadana OSMELIDA EPIFANIA HERNÁNDEZ… quien para el momento de la detención, se le incautó en su poder una caja de fósforo de color amarillo que se lee “El Sol” y “La Giralda”, contentivos de 16 envoltorios de papel aluminio, contentivos en su interior de una presunto droga de la denominada “CRACK” hecho ocurrido en la dirección antes mencionada. La ciudadana en cuestión luego de realizarle la respectiva reseña en esta oficina fue trasladadaza por la comisión Policial a la Comandancia de Policía de esta Ciudad, asimismo la Droga fue pesada en presencia de los funcionarios policiales, arrojando un peso Bruto de 2,8 gramos…”.

Alega el recurrente, en el caso sub-judice, que el procedimiento practicado por los funcionarios policiales viola el debido proceso, por cuanto carece de una orden de allanamiento emanada de un Juez y de testigos presenciales del hecho.

Igualmente arguye la defensa, que la decisión del Juzgado Segundo de Control es inmotivada y contradictoria, por cuanto la Juez indica que existe un hecho punible, fundados elementos de convicción para estimar que la imputada es autora o partícipe en los hechos que se instruyen, lo cual emerge del acta de Investigación Penal suscrita por el Investigador Lugo Henry, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Acta de Investigación Penal con memorándum N° 97 00184 de la Sala de Sustanciación y planilla de decomiso de droga.

En cierto que el artículo 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela permite allanar la morada sin orden, y que tal excepción al principio de inviolabilidad del domicilio, tiene su asidero legal en las excepciones del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dice lo siguiente:
Artículo 210. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez.
(omissis)
Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:
1. Para impedir la perpetración de un delito.
2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión;
Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta”.

Sin embargo, aún cuando se permite allanar sin orden judicial y el Código Orgánico Procesal Penal no exige en la requisa corporal, presencia de testigos, sino que se indique a la persona que exhibe el objeto buscado.

No obstante, en este caso en particular, tenemos una variante que llama poderosamente la atención a esta alzada; en primer término un acta policial (inserta en el folio 06) que dice ”…encontrándose dentro de una lavadora diez y seis (16) envoltorios de papel aluminio de presunta droga…”; y en segundo lugar otra acta policial cursante al folio 10 que indica, “…quien para el momento de la detención se le incautó en su poder una caja de fósforo de color amarillo que se lee “El Sol” y “La giralda” contentivo de 16 envoltorios de papel aluminio…”.

Ante tales actas policiales totalmente contradictorias, emanadas de los organismos de investigación, subordinados ante el director del proceso de investigación, es decir el Ministerio Público; dentro de nuestro Sistema Acusatorio penal, garantista de derechos constitucionales y legales, es procedente por vía legal contenida en la ley, específicamente en el artículo 250, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los fundados elementos de convicción contra la autoría o participación de una persona en los hechos que se investigan, decretar la libertad sin restricciones a la imputada, ciudadana Osmelida Epifanía Hernández, y devolver las actuaciones al Ministerio Público como garante de la Ley, para que investigue los hechos que están siendo discutidos en esta causa y que difieren en las circunstancias de modo y lugar como se cometieron.

En consecuencia, queda revocada la decisión del Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, en los términos expuestos y se ordena la libertad de la imputada y la devolución de las actuaciones al Ministerio Público, para que instruya a sus funcionarios sobre las diligencias policiales que practiquen.

Por todos los razonamientos antes mencionados, esta Corte de Apelaciones considera declarar parcialmente con lugar el presente recurso de apelación y revocar la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre y así se decide.

D E C I S I Ó N

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide: PRIMERO: SE DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el defensor público Edgar Alexander Brito Torrez, en su carácter de defensor de la imputada OSMELIDA HEPIFANIA HERNÁNDEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 11.806.618, domiciliada en la Calle La Quinta N° 91 Parroquia Yoco Municipio Valdéz, Estado Sucre, SEGUNDO: Se REVOCA la decisión dictada en fecha 13-01-2005 por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, extensión Carúpano, mediante la cual decreta medida cautelar sustitutiva de libertad a la imputada antes señalada, en la causa penal seguida en su contra por la presunta comisión del delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 36 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la Colectividad; TERCERO: Se decreta la LIBERTAD PLENA de la ciudadana OSMELIDA HEPIFANIA HERNÁNDEZ.
Publíquese, regístrese y remítase al Juzgado de origen, a quien se comisiona para que realice las notificaciones respectivas de las partes y de cumplimiento a la decisión dictada por esta Corte de Apelaciones.
La Jueza Presidenta,

CECILIA YASELLI FIGUEREDO La Jueza Superior (ponente)

La Juez Superior, CARMEN BELÉN GUARATA

YEANNETE CONDE LUZARDO La Secretaria Acc.,

JESSIBEL BELLO

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.-

La Secretaria Acc.,

JESSIBEL BELLO

CBG/yllen