REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL
PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DEL ESTADO SUCRE
Cumaná, 02 de marzo de 2005
194º y 145º
ASUNTO Nº: RP01-R-2005-000020
Ponente: YEANNETE CONDE LUZARDO
Visto el recurso de apelación interpuesto por la abogada RITA LORENA PETIT BERMÚDEZ, actuando en su condición de Fiscala Auxiliar Décima del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, contra la decisión dictada en fecha 30 de enero de 2005, por el Juzgado Sexto en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, sede Cumaná, mediante la cual ACUERDA MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, en contra de los imputados EDWIN JOSÉ RODRÍGUEZ Y ÁNGEL MANUEL JIMÉNEZ RODRÍGUEZ, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 455, ordinales 3° y 6° del Código Penal, en concordancia con el artículo 80, primera parte, ejusdem, en perjuicio de JOSÉ ENRIQUE SISO CALDERÓN.
Recibidas estas actuaciones, se dio oportuna cuenta de ello, a la Jueza Presidenta, correspondiendo la ponencia por distribución automática, a la Jueza Superior YEANNETE CONDE LUZARDO, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO
Analizado el escrito contentivo del recurso de apelación, se observa que la recurrente lo sustenta en las previsiones legales establecidas en el artículo 384 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo que nos encontramos frente a un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, y evidentemente no se encuentra prescrito y que existen suficientes elementos de convicción para estimar que los imputados son responsables del delito que se les está tribuyendo.
Analizado el Recurso planteado, esta Corte considera, que a pesar del yerro de la Representación Fiscal en la cita de la disposición procesal aplicable y no subsumir el recurso en uno cualquiera de las causales estipuladas en el Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con lo pautado en los Artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 437, único aparte del Código Orgánico Procesal Penal, debe entrar a conocer y decidir el fondo del recurso planteado. En consecuencia se acuerda su Admisión. Y así se decide
Asimismo considera este Tribunal Colegiado, que no es necesario para decidir sobre el recurso fijar audiencia oral, toda vez que de las actas, que en copias certificadas se acompañan, existen suficientes elementos para formar criterio. Así se decide.
Una vez admitido el recurso esta Corte de Apelaciones, pasa a decidir sobre el fondo del asunto planteado y al respecto observa:
PLATEAMIENTOS DE LA RECURRENTE
Señala la recurrente, como fundamento de su apelación lo siguiente:
SIC
“…De conformidad con el articulo 384 del Código Orgánico Procesal Penal, el ministerio público, ejerce su derecho de apelación con carácter de efecto suspensivo de la decisión esgrimida por la juez en los siguientes términos, nos encontramos frente a un hecho punible que merece pena privativa de libertad, y evidentemente no se encuentra prescrito, existen fundado elementos de convicción para estimar que lo imputados de actas son responsables del delito que se le esta atribuyendo…. El Ministerio Público en su exposición en sala expuso ante el juez que los hechos ocurridos el día 23 se encuentran en investigación, como se puede apreciar de conformidad con el auto de inicio de investigación inserto en las actas y aún faltan diligencias por practicar, es por eso que el Ministerio Público para analizar la precalificación jurídica del contenido de las actas, observó de conformidad con la denuncia formulada por la victima en esta fase de la investigación del delito que esta configurado es el de Hurto Calificado en grado de tentativa ordinales 3° y 6°; el ordinal 3° lo demuestra el ministerio público, con el acta policial donde se deja constancia de los hechos, con el acta de entrevista del ciudadano Siso Calderón José…, también considero el ministerio público que esta configurado el ordinal 6° del referido artículo toda vez que de conformidad con la inspección ocular, realizada en el sitio del suceso se pudo observar que las puertas de entrada se encontraban en perfecto estado, es decir los imputados utilizaron una vía distinta para entrar al centro clínico, ahora bien de conformidad con lo establecido con el ordinal décimo segundo del mismo articulo del código penal, establece lo siguiente ‘si el delito estuviese revestido de dos o mas de los diversos números del presente artículo la pena será...de seis diez años’ situación esta que dependiendo del desarrollo de la investigación y considerando que con la decisión del juez que llega que la pena que se le va a llegar a imponer en una audiencia de presentación, la misma aún cuando el delito haya sido en grado de tentativa, hasta que el ministerio público no considere finalizada la investigación y presente su respectivo acto conclusivo, donde pueda surgir elementos que configuren otro delito, no se pudiese estar hablando de la pena que se pudiere llegar a imponer toda vez que pueden concurrir circunstancias atenuantes y agravantes…”
Alega que:
SIC
“… Se puede evidenciar en actas, la conducta predelictual de los imputados, los registros policiales que presentan los mismos son de reciente data siendo una de sus últimas entradas policiales el 11-11-2004 por uno de los delitos contra la propiedad, en cuanto a lo alegado por la defensa en cuanto a este delito el procedimiento por flagrancia, es el ministerio público el que considera dependiendo de las circunstancias el procedimiento que va a solicitar y con respectos a los hechos ocurridos en fecha 23-01-2003 hechos que no tomo en cuenta para su precalificación, fueron los argumentos alegados por la defensa motivados por la juez en su decisión, de estos hechos el ministerio público, esta consiente y aún no ha emitido ningún pronunciamiento... ”
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO.
Expone la Defensa que:
SIC.
“… Entendiendo que la teoría general del recurso no dice que los efectos suspensivos y devolutivo que va dirigido la instancia superior, el suspensivo a esta instancia, la segunda parte para responder el recurso y la tercera que no tiene que ver con el recurso y que va a solicitar la recusación de la representante del ministerio público en esta causa. En primer lugar en cuanto al efecto suspensivo y que es potestad de este Tribunal acordarlo o no, solicito tome en cuenta los alegatos de la defensa para desestimar el mismo por cuanto el mismo contraviene el orden constitucional y las norma adjetiva contenidas en el código orgánico procesal penal de modo que este tribunal pudiere desestimar la solicitud fiscal y la norma 373 y 374 del código orgánico procesal penal…”
Considera que:
SIC
“…En función de la aplicación prioritaria de los artículos 26,44 y 49 de la Constitución República Bolivariana de Venezuela, Dicho control impuesto en la constitución a que esta facultado este tribunal por el articulo 334 de la Constitución República Bolivariana de Venezuela y 19 del código orgánico procesal penal someter a control constitucional sobre dicho recurso, manejando como premisa que tal efecto suspensivo, obra monstruosa de una reforma del código orgánico procesal penal, atenta, contraviene el principio de libertad consagrado en instrumento internacionales de protección a los derechos humanos declaración universal , pacto de derecho civiles y políticos, convención interamericana de derechos humanos que establecen mutatis mutandi, que un ciudadano cuando es aprehendido debe ser llevado sin demora ante un juez, competente a los efectos de que este se pronuncie sobre la legalidad o no de la detención…”
Solicita que:
SIC
“… Se aplique la norma constitucional solicitando la desestimación fiscal, agregando la interpretación del principio o rector del código orgánico procesal penal artículo 09, que señala la forma que debe interpretarse la norma adjetiva procesal penal a favor de la libertad en concordancia con l 256 del código orgánico procesal penal, por mero ejercicio del control legal podría aplicarse preferentemente el mencionado artículo 09 por considerarse norma rectora y el 243 que privilegia la libertad aplicare con preferencia a los artículos esgrimidos por la representación fiscal además, debe desestimare por dos consideraciones: el ministerio público a fundamentado su recurso en el hecho que no solicito la flagrancia en virtud de que sitia diligencias por practicar, en opinión de esta defensa cuando el ministerio público opta por el procedimiento ordinario durante su imputación pierde el derecho a utilizar el efecto suspensivo por cuanto este esta diseñado para el procedimiento de flagrancia por tratarse de un procedimiento rápido…”
Continúa alegando que:
SIC.
“… En el recurso planteado por la representación fiscal lo que hay es una solicitud de privación ilegitima de libertad. Esta solicitud contraviene el debido proceso y elementos del mismo como la presunción de inocencia y la igualdad de las partes, en beneficio de lo justiciables, en el sentido de que ha debido el legislador darle el derecho aquellos que no están de acuerdo con una privación de libertad…, a esta altura de la defensa no sabe a ciencia cierta contra cual de las causales interpone el recurso, y a todo evento contesta el recurso señalando que el análisis que el ministerio público hace de las circunstancias del hecho, además de ser inoficioso por las acciones aludido invita la instancia superior a pronunciarse en lo dilucidado en esta sala, con grave perjuicio en contra de mis defendidos por cuanto los señores de la corte no tendrán la posibilidad de esgrimir en su declaración que realicen estos ciudadanos…, el ministerio público se centra en atacar el extremo 3 del articulo 250 del C.O.P.P y lo hizo d manera muy personal debe esta defensa hacerlo comentando que se analizó, esta circunscrito dentro del principio de libertad y proporcionalidad por ser una materialización del primero por ser un desarrollo del Art. 09 del C.O.P.P, que simplemente no indica que la violencia que ejerce como medida de coerción nunca puede ser mayor que la violencia ejercida por la eventual aplicación de la pena…, considera la defensa que además al análisis dado a la discrecionalidad del juez, a una apreciación que es dada según su leal saber y entender de las circunstancia de los casos que pasan de 10 años, o lo que en este caso me refiero a los 05 años que es la pena en el delito que nos ocupa, existe una disposición nuestro C.O.P.P, que le exige al ministerio público motivar en caso de condena por que, los imputados deberían quedar privado de su libertad…
Finalmente solicita la defensa, que se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Representación fiscal.-
RESOLUCIÓN DEL RECURSO
Dos resoluciones fueron tomadas en la decisión recurrida: 1) La concesión de las medidas cautelares sustitutivas de la privación preventiva de libertad a favor de los imputados con fundamento en la calificación dada a los hechos de la investigación y en virtud de que el daño a los bienes jurídicos protegidos no se materializó; 2) La negación de los efectos suspensivos a que se contrae el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal al interponerse recurso de apelación por parte del Ministerio Público contra la decisión que había otorgado las medidas cautelares sustitutivas de privación preventiva de libertad, con fundamento en la desaplicación de la mencionada norma, al juzgar el A-quo que sobre la norma desaplicada privan derechos de rango constitucional como es el de la libertad.
En cuanto a la primera decisión concerniente a la medida cautelar sustitutiva de privación preventiva de libertad, que otorga a los imputados, contrariando la solicitud fiscal que pedía privación preventiva de libertad, la recurrida toma en cuenta para ello el principio de proporcionalidad, estimando que con la medida otorgada se satisfacía los resultados del proceso, ponderando además que el hecho punible cometido era imperfecto, esto es, que no se había materializado el daño a los bienes jurídicos protegidos por la norma en cuestión. También hace un hipotético “computo” de la pena que podría llegarse a aplicar a los imputados, resaltando una pena posiblemente aplicable de tres a cinco años de prisión, como resultado de la aplicación del artículo 455 del Código Penal en concordancia con el 80 ejusdem.
Sobre la base de los antes resumido, y resaltando para ello el principio de libertad estatuido en la norma del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, sustentado en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, fue por la que el A quo estimó conveniente imponer medidas cautelares sustitutivas a los imputados, y no la privación de libertad solicitada por el Ministerio Público.
La defensa, por su parte, invoca el mismo principio de libertad consagrado en las normas supra señaladas a favor de sus defendidos.
Esta Corte de Apelaciones para resolver, observa:
El principio de libertad consagrado en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, sustentado en el artículo 44, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela rige el proceso penal, pero aderezado e interpretado conforme a los demás principios y normas que regulan el sistema procesal penal venezolano, para lo cual no debe perderse de vista, para hacer una interpretación holística del sistema, lo asentado en las normas de los artículos 250, 251, 252 y 253 del Código Orgánico Procesal Penal.
El principio de libertad no es válido invocarse como principio absoluto para sustentar una resolución que otorgue un juzgamiento en libertad, conforme lo permite el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal y 44, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que, como se dijo, dicho principio debe ser interpretado en armonía con las demás reglas que integran el sistema de derecho que regula el proceso penal venezolano, amén de que sobre algunas de ellas disintamos sobre el valor que cobijan o sobre la eficacia procesal que pretendan alcanzar, pero como interpretadores de la ley por mandato legislativo debemos mantener incólume el sistema legal que nos comprometimos a defender y amparar cuando juramos el cargo de jueces.
Lo precedentemente expuesto atañe a dejar clara la posición de la Corte de Apelaciones respecto al invocado principio de libertad que rige al sistema del proceso penal del venezolano, pero que no debe quedar desvinculado de las reglas y excepciones que por mandato legislativo rige en conjunto a aquel sistema.
En el caso que se examina, considera esta Instancia Superior que efectivamente debido a la entidad del daño causado, en correspondencia con la naturaleza del delito cometido, como fue el de tentativa, puede quedar satisfecho el resultado del proceso, en atención a la pena que podría imponerse, con las medidas cautelares sustitutivas impuestas por la recurrida; por lo que con base a lo asentado, se confirma la decisión apelada.
Sin embargo, otra es la opinión que tiene esta Corte de Apelaciones sobre la decisión del A quo de desaplicar el contenido del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, que ordena suspender los efectos de la decisión cuando en el acto se ejerza el recurso de apelación por parte del Ministerio Público contra una decisión que acuerda la libertad del imputado.
Las razones que ofrece la recurrida para la desaplicación de la norma del artículo 374 ejusdem se enumeran en atención a la aplicación del principio de libertad, el de proporcionalidad y el de interpretar que el vocablo “libertad” inscrito en la frase “contra la decisión que acuerde la libertad del imputado...”, está referido al de libertad plena y no cuando se imponga medida cautelar sustitutiva.
Ahora bien, desaplicar una norma sustentado en el control difuso de la Constitución que la ley permite al juez, conlleva erigir una exposición de motivo de estricto orden constitucional en la que quede sustentada la tesis de la colisión de la norma desaplicada con un derecho o garantía constitucional.
Pero este no fue el caso de la decisión que se examina, porque se esgrimieron razones de orden general sustentados en vagos principios como el de la libertad, la proporcionalidad y la norma más favorable, pero sin señalar inequívocamente las razones por las cuales la recurrida considera que el contenido del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal colide con las normas respectivas que sustentan los principios erigidos como sustento de la decisión.
No basta decir que se desaplica determinada norma e invocar para ellos vagos o abstractos principios, sino que se debe verter en el razonamiento las razones concretas para determinar que la norma desaplicada colide con un derecho o garantía constitucional.
Por lo demás, la desaplicación de una norma no puede sustentarse en la interpretación que se haga para determinar que ella debe aplicarse en cierto sentido y no en otro, porque ello no sería “desaplicación” sino interpretación en un sentido determinado, como es el caso cuando el a-quo estima que el vocablo “libertad” se refiere a la libertad plena y no a cuando el juez otorga medidas cautelares sustitutivas.
No se desaplica para decidir que la norma tiene determinada interpretación, sino para determinar que su contenido colide con una norma de superior jerarquía constitucional.
Pues bien, teniendo como base lo precedentemente señalado, sobre el caso examinado, cuyo objeto es la desaplicación y a la vez interpretación del artículo 374 del Código Orgánico Procesal que hace el A-quo, se hacen las siguientes consideraciones singulares.
No se observa que la norma del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal colida con el principio o derecho de libertad de rango constitucional, porque el efecto suspensivo establecido en la norma mencionada, es parte del sistema que impera en la ley penal para reglar el proceso a los fines de garantizar su resultado, en correspondencia para garantizar la eficacia de la segunda instancia cuando la decisión recurrida pone en entredicho aquel resultado.
Así como la ley adjetiva penal regla un amplio abanico de situaciones que son excepciones al principio del juzgamiento en libertad, que de ningún modo coliden con este principio y el de la libertad individual, reguló de manera semejante la suspensión de los efectos de una decisión que otorga la libertad cuando concurren ciertas condiciones o circunstancias, como reguló las condiciones que se requieren para decretar la privación preventiva de libertad, sin que esto colida con el “principio de libertad”.
Por otra parte, la interpretación que hace el A-quo de la norma del artículo 374 del Código Orgánico Procesal es erróneo, a juicio de esta Instancia Superior, al decir que la suspensión de los efectos de la decisión procede cuando ésta otorgue una libertad plena, cumplidas las otras condiciones que establece la norma en cuestión.
Materialmente, cuando el juez otorga una medida cautelar sustitutiva contrariando la solicitud de privación preventiva de libertad, está profiriendo una decisión por medio de la cual se otorga una libertad al imputado, amén de las limitaciones a ella que la propia decisión otorga; pero además, esta interpretación se ajusta al sentido teleológico de la norma del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, que quiso impedir el efectivo cumplimiento de la decisión que otorga la libertad cuando el fiscal apele en el mismo acto, salvo cuando concurran las condiciones para que opere el otorgamiento obligatorio de medidas cautelares sustitutivas, que la norma en cuestión recoge de idéntica manera a las reguladas en el artículo 253 ejusdem.
Con lo antes anotado, el legislador impidió el efecto suspensivo cuando concurren las condiciones para el otorgamiento obligatorio de medidas cautelares sustitutivas a que se contrae el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, pero dejó en pie la posibilidad de que concurran condiciones que pudiera dar lugar al otorgamiento de medida cautelares, contra las cuales pudieran aplicarse el efecto suspensivo si el Ministerio Público apela en el mismo acto.
De acuerdo con lo precedentemente señalado, esta Corte de Apelaciones dictamina que el efecto suspensivo se aplicará inclusive a aquellas decisiones que otorgan medidas cautelares sustitutivas, salvo aquellas que versen sobre un hecho punible cuya pena privativa de libertad sea menor de tres años en su límite máximo y el imputado no tenga antecedentes penales, por mandato expreso del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, que tiene pleno vigor y debe ser aplicado por todos los jueces de primera instancia.
D E C I S I Ó N
Por los razonamientos anteriores, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: ADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto la abogada RITA LORENA PETIT BERMÚDEZ, actuando en su condición de Fiscala Auxiliar Décima del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, contra la decisión dictada en fecha 30 de enero de 2005, por el Juzgado Sexto en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, sede Cumaná, mediante la cual ACUERDA MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, en contra de los imputados EDWIN JOSÉ RODRÍGUEZ Y ÁNGEL MANUEL JIMÉNEZ RODRÍGUEZ, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 455, ordinales 3° y 6° del Código Penal, en concordancia con el artículo 80, primera parte, ejusdem, en perjuicio de JOSÉ ENRIQUE SISO CALDERÓN. SEGUNDO: SE DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana RITA LORENA PETIT BERMÚDEZ. TERCERO: SE CONFIRMA la decisión recurrida en los términos que han quedado expuestos.- Se instruye a la A quo para realizar las respectivas notificaciones.-
Publíquese, regístrese y bájese las actuaciones en su oportunidad legal.
La Jueza Presidenta
Dra. CECILIA YASELLI FIGUEREDO
La Jueza Superior (Ponente)
Dra. YEANNETE CONDE LUZARDO
La Jueza Superior
Dra. CARMEN BELÉN GUARATA
El Secretario,
Abg GILBERTO FIGUERA
Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.
El Secretario,
Abg. GILBERTO FIGUERA
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