REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelación Penal – Cumaná Cumana, 01 de Junio de 2005 194º y 146º ASUNTO: RP01-R-2004-000141 JUEZ PONENTE: Cecilia Yaselli Figueredo Visto el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada MARIA ORTIZ LOPEZ, Venezolana, mayor de edad, en su carácter de Defensor Pública Penal del ciudadano RONNY MAIZ VELASQUEZ, seguida en la causa Nº RP01-P-2003-000041, contra Sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Juicio de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Sucre y publicada en fecha 12-08-2004, mediante el cual se condena al acusado a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRISION, por la Comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE PREPARACION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS CON EL AGRAVANTE DE PREPARARLA EN EL SENO DEL HOGAR.- Admitido el presente recurso de apelación en su debida oportunidad, quien aquí decide lo hace en los términos siguientes. ALEGATOS DE LA RECURRENTE La Abg. MARIA ORTIZ LOPEZ, Venezolana, mayor de edad, en su carácter de Defensor Pública Penal del ciudadano RONNY MAIZ VELASQUEZ, en su escrito de fundamentación del presente recurso, alega que el mismo lo fundamenta en los ordinales 1° y 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal , exponiendo entre otras cosas lo siguiente: OMISSIS: “ 1) violación de normas relativas a la oralidad e inmediación”. Al respecto considera la recurrente que se violaron estos principios consagrados en los artículos 14 y 16 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el juzgador le da valor probatorio a la lectura del acta de visita domiciliaria llevada a cabo en fecha 22 de marzo de 2.004, la cual se incorporó por su lectura, pero que sin embargo los testigos no depusieron en el juicio oral y público. Sin embargo el tribunal les da pleno valor probatorio, ya que en su criterio no se realizó conforme a las reglas de la prueba anticipada de conformidad al artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo, añade, ordenar la comparecencia de los testigos para que declaran sobre los conocimientos que ellos tienen del hecho objeto del Proceso. Manifiesta la recurrente que hizo desde el principio de las investigaciones la observación de la inexistencia de estos testigos, puesto que no dejaron sus direcciones, por lo que no hubo posibilidad de ubicarlos, de allí su incomparecencia, de manera que el juez al darle el valor probatorio como lo hizo quebrantó el debido proceso, al violar los principios de inmediación y oralidad alegados. En cuanto al ordinal 2° alegado referido a la falta de motivación de la sentencia alega entre otras cosas, que la Jueza A quo al considerar que su defendido es el autor y responsable del delito que se imputa, lo hace de una manera ligera, sin tener la certeza de ello, puesto que solo existen las declaraciones de los funcionarios policiales actuantes las cuales por si solas no son suficientes para inculpar a persona alguna. Agrega que hace un análisis parcial de las declaraciones de los testigos Daysi Farias, Rubenny Garcia, Nairobi Hernández y Bestalia Rivero, agregando que, las pruebas no pueden ser apreciadas ni valoradas aisladamente, sino en conjunto, por lo que debió la juzgadora confrontarlas, no desestimando las de la defensa sin decir por qué las desestimaba. Añade además al respecto, que existe silencio de pruebas, por ello hay inmotivación, puesto que la Jueza al analizar las declaraciones de los testigos promovidos por la defensa no les da valor probatorio a aquellos que declararon a favor de su defendido, simplemente se limitó a decir que sus dichos eran contradictorios, imprecisos, ambiguos con relación a las pruebas debatidas y analizadas. Aunado a lo antes expuesto, finalmente agrega la recurrente: Omissis: “A criterio de la defensa, la Juez se limitó a señalar que le da pleno valor o no le da pleno valor a los dichos de los testigos, por lo que incurrió en inmotivación de la sentencia, para eso el legislador le da una serie de herramientas, las cuales obviamente no utilizó, porque no justificó su decisión, por lo que el Juez está obligado a explicar a las partes que lo hizo llegar a esa conclusión, tomando en consideración lo ocurrido en el debate, esto exige desarrollar un trabajo intelectual al momento de emitir su pronunciamiento pues en eso consiste la motivación, en explicar como llegó el Juez a ese convencimiento, habida cuenta que en el presente hecho se realizó un allanamiento con presencia de testigos, los cuales no se presentaron al debate, cabe preguntarse ¿Qué condujo al Tribunal a sentenciar como lo hizo? ¿sentenciaría atendiendo a los hechos y circunstancias objeto del juicio y a las pruebas evacuadas en el curso del mismo(sic)“. Hechas estas consideraciones solicita se anule la sentencia recurrida y se ordene la realización de un nuevo juicio oral y público. DE LA DECISIÓN RECURRIDA. . Ahora bien, en fecha 12-08-2004, el Juzgado Cuarto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, oídos los alegatos del Ministerio Público, el imputado y su defensa, y presente la víctima, dicto y público la decisión, y entre otras cosas expone: “OMISSIS”.- “…Observa de manera unánime este Tribunal Cuarto de Juicio, actuando como Tribunal Mixto, que luego de haber analizado las pruebas ofrecidas, por el ciudadano Fiscal Séptimo del Ministerio Público, las cuales fueron suficientemente debatidas durante la celebración de la audiencia Oral y Publica, que ha quedado demostrado sin lugar a dudas la autoría y responsabilidad del acusado: RONNY JOSE MAIZ VELASQUEZ, en la comisión del delito de: TRAFICO EN LA MODALIDAD DE PREPARACIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS CON EL AGRAVANTE DE PREPARARLA EN EL SENO DEL HOGAR, previsto y sancionado en el artículo Previsto y sancionado en el articulo 34 en concordancia a lo establecido en el articulo 43 ordinal 1 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicos. OMISSIS “Establecidos los hechos, este Tribunal Mixto por Unanimidad atendiendo al método de la Sana Critica, a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, conforme a lo establecido en el articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, llega a su convencimiento de que el acusado RONNY JOSE MAIZ VELASQUEZ, fue la persona que el día 22 de Marzo 2003, siendo las 9:30 horas de la mañana los funcionarios SUB-INSPECTOR (IAPES) ALWIN GOMEZ, CABO / 1RO (IAPES) LUIS RODRIGUEZ, CABO 1 ERO (IAPES) ADOLFO LANZA, CABO 1RO (IAPES) VICTOR VASQUEZ , DTGDO (IAPES) JUAN AVILA, DGDO (IAPES) VICTOR FAJARDO, adscritos a la División de Inteligencia del Instituto Autónomo del Estado Sucre, practicaron ALLANAMIENTO, autorizado por el Juez Quinto De Control, en presencia de los Ciudadanos JHON RAFAEL SALAZAR FIGUEROA y JAVIER RAFAEL RUIZ RIVERRO, en calidad de testigos procedieron a tocar la puerta…..logrando encontrar en el fondo de la residencia a un Ciudadano que se encontraba agachado, de espalda, hacia los funcionarios y testigos, preparando un polvo de color blanco, de presunta droga, portando un colador pequeño de color amarillo, una cucharilla de metal plateado, una hojilla y una tijera de metal con agarradera en material sintético de color amarillo, siendo identificado este sujeto como “EL MOMY”, hijo de la Ciudadana “MARIA LA CHIVA” MARIA VELASQUEZ… SIENDO EN FECHA 15-04-2003, LA SUSTAMCIA INCAUTADA SOMETIDA A Experticia Química en el Laboratorio de toxicología del cuerpo de Investigaciones científicas, Penales y Criminalísticas Región Monagas, resultando ser COCAINA EN FORMA DE CLORHIDATO con un peso neto de DOCE GRAMOS CON 300 MILIGRAMOS (12 G 300 ML). Configurándose de esta manera el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE PREPARACIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS CON EL AGRAVANTE DE PREPARARLA EN EL SENO DEL HOGAR, previsto y sancionado en el articulo 34 en concordancia con el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, en consecuencia debe dictarse sentencia condenatoria de conformidad a lo establecido en el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal. La Defensa del acusado solicito se tome en cuenta la atenuante establecida en el artículo 74 ordinales 1 y 4 del Código Penal para que sean aplicadas a favor de su defendido. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Leídas y analizadas el contenido de las actas procesales remitidas, esta Corte para decidir observa lo siguiente: Como primer motivo del recurso interpuesto la recurrente señala la violación de los principios de oralidad e inmediación, los cuales se encuentran íntimamente ligados, por cuanto sabemos que en el actual sistema acusatorio, el juicio será oral salvo algunas excepciones, como la prueba anticipada por ejemplo. De igual manera la inmediación es de gran importancia en este sistema acusatorio toda vez que tiene una doble implicación, desde el punto de vista de garantía para las partes, por cuanto el juzgador percibirá vividamente lo que suceda en el juicio. Y desde el punto de vista del derecho, por cuanto también las partes viven el juicio posibilitándolas a ejercitar efectivamente sus derechos en el momento de la realización de cada uno de los actos y pruebas que en él se presenten. Lo conocido como el derecho al contradictorio de la prueba. De allí que ciertamente la inmediación no puede ser limitada, la única inmediación mediata como lo hemos dicho en el parágrafo anterior, estaría expuesta en la prueba anticipada, y a ella hemos de referirnos. Señala la recurrente que a la prueba de la visita domiciliaria, más específicamente el acta que recogió lo ocurrido durante esa visita domiciliaria, los testigos que aparecen en la misma, nunca pudieron ser citados por el Ministerio Público, por lo tanto no comparecieron al debate oral y público. Cuestión ésta que llevó a la juzgadora a fundamentar la responsabilidad y culpabilidad de su defendido en los dichos de los funcionarios policiales actuantes, lo cual alega no podía hacerlo. Al respecto ha sido reiterada la jurisprudencia patria , sobre todo en materia de sustancias estupefacientes, en el sentido de que las declaraciones solamente de los funcionarios actuantes no son elementos suficientes para fundamentar la culpabilidad de una persona, éstas deberán estar corroboradas y adminiculadas a otros elementos probatorios o de convicción que demuestren los hechos que se le imputan. En el presente caso alega la recurrente que la jueza A quo le dio valor probatorio a la lectura del acta de visita domiciliaria y se fundamentó en las declaraciones de los funcionarios policiales. En este sentido hemos de establecer que este tipo de actos de investigación no constituyen pruebas anticipadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal. Las mismas forman parte de las llamadas diligencias de la investigación realizada por funcionarios policiales, como órganos auxiliares del Ministerio Público, a fin de establecer la real existencia del delito, mejor dicho del cuerpo del delito. Estas diligencias de investigación pueden consistir además del allanamiento, en inspecciones, reconstrucción de los hechos, etcétera. Estas diligencias así entendidas, han se conocen como la clásica prueba intraprocesal, las cuales mantienen su independencia de los hechos a que ellas se refieren, y los cuales han de ser corroborados en el juicio oral y público, por otros medios, tales como la declaración de los que fueron testigos instrumentales, o por medio del testimonio de personas, o mediante documentos que demuestren que los hechos referidos a dichas actas procesales ocurrieron o pudieron ocurrir de otra manera. Se puede observar en consecuencia que ciertamente tal como se desprende lo acontecido en el juicio oral y público , plasmado en el acta de debate, así como de la exposición misma de la Juez A quo en su sentencia, los supuestos testigos presenciales de esa visita domiciliaria, nunca pudieron ser citados, y mucho menos comparecieron al debate oral y público. Mal podría con el sólo dicho de los funcionarios policiales, argumentar y fundamentar no solo los hechos sino además la autoría y responsabilidad del acusado. Aunado a lo antes expuesto, la recurrente alega que igual infracción comete el decidor al darle valor probatorio a la experticia química incorporada por su lectura en juicio, no habiendo comparecido a declarar los expertos que realizaron esa experticia química, considerándola como prueba anticipada sin serlo. El artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, regula lo concerniente a aquellos elementos probatorios que pueden en el juicio oral y público ser incorporados por su lectura. Así tenemos: Los testimonios o experticias que se hayan recibido conforme a las reglas de la prueba anticipada. Por otra parte conocemos esas reglas para la prueba anticipada establecido en el artículo 307 ejusdem. Es evidente en consecuencia que la experticia química practicada en este caso, no se puede tener como prueba anticipada, por las razones antes expuestas. De allí que con respecto a los expertos que realizan este tipo de experticias químicas, al igual que otros expertos, se les aplica lo preceptuado en los artículos 354 y 356 del Código Orgánico Procesal Penal. De allí que el experto debe ser llamado a declarar y así hacerlo, con respecto al dictamen consignado al practicar la experticia realizada, es su declaración la va a tener valor probatorio y no lo que haya expuesto precedentemente en el dictamen que consignó por escrito dentro de la fase preparatoria del proceso, aunque éste sea leído en el debate, a excepción como ha quedado dicho, se trate de una prueba anticipada. De allí que no debe tener efecto probatorio la simple lectura del dictamen pericial, sin que el experto rinda su declaración al respecto. Así tenemos para corroborar lo antes dicho, el criterio sustentado al respecto, por la Sala de Casación Penal de fecha 12 de octubre de 2.003, sentencia N ° 311, caso Julio César Colmenares, se expuso entre otras cosas lo siguiente : OMISSIS : “ …Por consiguiente , el juzgado de Juicio…, tenía que ordenar la comparecencia de esos expertos para que declararan sobre los conocimientos del asunto examinado por ellos y no continuar como lo hizo sin esas pruebas, lo cual en criterio de esta Sala quebrantó el debido proceso…La prueba es el eje en torno al cual se desarrolla todo proceso y su producción, evacuación y valoración debe ser la razón de ser del mismo. En materia penal la prueba está dirigida esencialmente a corroborar la inocencia o a establecer la culpabilidad del procesado. Por consiguiente, todo lo atinente al debido proceso está estrictamente relacionado con la actividad probatoria y los jueces deben acatar todas las pruebas pertinentes y eficaces para lograr tal fin”. Por otra parte en opinión del Profeso Eric Pérez Sarmiento, se pronuncia al respecto de la manera siguiente : “ …quien pretenda promover prueba de expertos para el juicio oral, debe proponer a los expertos…y expresar sobre qué versará su dictamen o exposición. Pero si alguna parte propone como prueba de expertos sólo el dictamen que alguno haya rendido en la fase preparatoria, pero sin promover al experto en persona para el juicio oral, ese dictamen sólo tendrá la fuerza de un documento más, pues en este tipo de sistema, para que se considere como pericial o prueba de expertos, en toda extensión, es menester que el experto se presente en el juicio para exponerse al escrutinio de las partes”. De igual manera la Sala de Casación Penal en sentencia N ° 387, de fecha 13 de agosto de 2.002, dejó sentado que “ahora bien , establece el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, que el dictamen pericial se presentará por escrito, firmado y sellado, sin perjuicio del informe oral en la audiencia. De esta norma se infiere que el resultado de la experticia debe constar por escrito en el expediente”. En conclusión hemos de sostener que la experticia realizada como acto de investigación, no constituyó una prueba anticipada, que pudiera en consecuencia ser incorporada con su sola lectura, pues contraviene el contenido del artículo 339 antes citado. Dicha experticia química ordenada sólo se utilizó como fuente de prueba al ser un elemento de convicción ofrecido como sustento de la acusación paras demostrar en todo caso lo ilícito o no de la presunta sustancia incautada; y que mediante el medio de prueba del testimonio de los expertos sería incorporada al proceso en forma oral, lo cual no sucedió en este caso, por lo tanto no podía ser valorada plenamente como se hizo, violentándose ciertamente principios fundamentales del proceso, como lo son el de inmediación y de oralidad. Es importante señalar al respecto que , se soslayó por parte del juzgador el principio no sólo de la oralidad sino además el del contradictorio, contenido en el nuevo ordenamiento procesal que nos rige, toda vez que la prueba idónea por excelencia en estos caso sustentado en el resultado de una experticia química es la del experto, cuya comparecencia garantiza la materialización contradictoria en el debate al ser repreguntado por las partes sobre los términos y técnicas de la experticia, de allí que la intención del legislador no fue otra que la comparecencia de los medios de prueba al debate oral, a los fines de garantizar la inmediación, oralidad y contradictorio. De modo que ante la pluralidad de argumentos antes esgrimidos, sin lugar a dudas que a la recurrente le asiste la razón ante lo alegado, de manera que es procedente declarar CON LUGAR el primer alegato esgrimido contra la sentencia recurrida. Y ASI SE DECLARA. En segundo lugar, alega la recurrente, la falta de motivación de la sentencia, alegando en este sentido que la jueza realizó un análisis parcial de las testimoniales, y no las apreció en su conjunto sino de manera aislada, no confrontándolas con las demás pruebas. Añade que desestima las pruebas de la defensa sin el explicar el por qué. Señala de igual manera que existe silencio de pruebas por parte de la juzgadora, lo cual es un vicio que se traduce en la violación al derecho que tiene toda persona de saber el por qué se le condena. Manifiesta la recurrente de igual manera que no se explica con que elementos se ha acreditado tal culpabilidad, y la simple enunciación de las pruebas no es suficiente para condenar a una persona, ya que la jueza no analizó comparativamente las pruebas. La Sala de Casación Penal, en sentencia N ° 323 del 27/06/2002, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, ha dicho que : “ Una sentencia es inmotivada cuando en el fallo el Juez no explica la razón en virtud de la cual se adopta una determinada resolución y es necesario discriminar el contenido de cada prueba, confrontándolas con las demás existentes en autos, además, en cada caso concreto , las exigencias de la motivación es particular. Así, será más rigurosa en algunos juicios cuyas complejidades y actividad probatoria obligan al Juez a efectuar un análisis comparativo más meticuloso”. Es indudable en consecuencia que deberá el juzgador construir un silogismo, lo cual constituirá la sentencia, lo cual se traducirá en la existencia de una sentencia imparcial. El maestro Ferrajoli ha señalado que, la motivación es la garantía de cierre de un sistema que pretende ser racional, y afirma, que la motivación tiene un valor “ endoprocesal” de garantía de publicidad. En el presente caso, la Juez A quo, desestima las testimoniales presentadas por la defensa, hoy recurrente, y no les da valor probatorio, sin explicar el fundamento de ello, y el resultado de la comparación con respecto a otras deposiciones debatidas en el juicio oral y público, y sólo puede leerse en el contenido de la sentencia recurrida, que manifiesta al respecto lo siguiente: “ este juzgador no les da valor probatorio a lo dicho por los testigos en virtud de que sus dichos son contradictorios, imprecisos, ambiguos con relación a las pruebas debatidas y analizadas anteriormente, ya que se puso en duda sus declaraciones en el debate oral y público”. Es innegable en consecuencia que la juzgadora a pesar de valorar en fundamento a la sana critica, omitió exponer el proceso intelectual basado en las deposiciones de autos o lo que dejó de demostrarse, para fundamentar su sentencia, de manera que las partes, en especial quien resultaba condenado, conociera claramente el motivo de ese resultado y los motivos que no se consideraron a los efectos de poder ejercer los recursos que la ley pone a su disposición de una manera eficiente, y en todo caso se persigue con la aplicación de la claridad en los análisis por parte de los juzgador evitar la violación al principio de inocencia. De allí que considera esta Corte, que lo procedente es declarar CON LUGAR el segundo de los alegatos esgrimidos en el recurso de apelación interpuesto. Y ASI SE DECLARA. Consecuencia de lo antes expuesto, es necesario mencionar brevemente , que nuestro sistema procesal penal establece que todo aquello que tenga que ver con la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, sin lugar a dudas ha de obrar la nulidad de pleno derecho. Esta nulidad de oficio se encuentra contemplada en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que, declarado con lugar el recurso , por alguna de las causales previstas en los numerales 1 y 2, como ha correspondido en la presente causa, lo procedente es en consecuencia, decretar la NULIDAD de la sentencia recurrida, y ordenar la celebración nuevamente del Juicio Oral y Público, ante un Juez y Tribunal distinto al que dictara la sentencia recurrida de este mismo Circuito Judicial Penal. Y ASI SE DECIDE. Por todo lo antes expuesto, se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública Penal del acusado RONNY MAIZ VELÁSQUEZ. Y ASI SE DECIDE. DECISIÓN Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada MARIA ORTIZ LOPEZ, Venezolana, mayor de edad, en su carácter de Defensor Pública Penal del ciudadano RONNY MAIZ VELASQUEZ, seguida en la causa Nº RP01-P-2003-000041, contra Sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Juicio de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Sucre y públicada en fecha 12-08-2004, mediante el cual se condena al acusado a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRISION, por la Comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE PREPARACION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS CON EL AGRAVANTE DE PREPARARLA EN EL SENO DEL HOGAR.- SEGUNDO: SE ANULA la decisión recurrida. TERCERO: SE ORDENA la realización de un nuevo Juicio Oral y Público por ante un Juez y un Tribunal distinto a aquél que dictara la sentencia recurrida, de este mismo Circuito Judicial Penal del Estado Sucre. Publíquese, regístrese y remítase al Juzgado A Quo a quien se comisiona para que practique las notificaciones respectivas de las partes. Cúmplase lo antes ordenado. La Jueza Presidente (Ponente), DRA. CECILIA YASELLI FIGUEREDO La Jueza Superior, DRA. CARMEN BELEN GUARATA El Juez Superior, DR. DOUGLAS RUMBOS R. El Secretario, Abg. GILBERTO FIGUERA. Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.- El Secretario, Abg. GILBERTO FIGUERA. . CYF/lem.-