REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelación Penal – Cumaná Cumaná, 14 de Julio de 2005 195º y 146º CAUSA: RP01-R-2005-000067 JUEZA PONENTE: CECILIA YASELLI FIGUEREDO Visto el recurso de apelación interpuesto por el abogado JOSÉ E. SÁNCHEZ CORTÉS, en su carácter de Defensor Privado de los acusados CARLOS EDUARDO MORGADO GUANIQUE y FRANCISCO JUNIOR BOLIVAR, contra la decisión de fecha 06 de abril de 2.005, por el Tribunal Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la inadmisibilidad de de una prueba y la negativa a aplicar el artículo 98 del Código Penal. Recibidas así estas actuaciones, y previa la interposición de recusación en contra de las Juezas Superiores que conforman esta Corte de Apelaciones, ordenada como fue en su debida oportunidad una Corte de Apelaciones Accidental a los efectos de pronunciarse sobre la recusación interpuesto, la cual en fecha 31 de mayo del presente año emitió la decisión de declarar sin lugar dicha recusación, y notificada a posteriori de esta decisión en fecha 14 de junio del presente año, es por lo que resuelta la situación planteada, con el carácter de ponente de esta causa como consecuencia de la distribución automática de la misma, previo al pronunciamiento de la decisión correspondiente, se hace procedente y necesario hacer las consideraciones siguientes: DE LA ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO El artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal establece, que todas las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos. En segundo lugar el artículo 448 ejusdem, establece el lapso de tiempo dentro del cual habrá de interponerse el recurso de apelación a que hubiere lugar, siéndo que al folio 25 riela el cómputo realizado por la secretaría adscrita a la Unidad de Jueces de Control, según el cual se evidencia que el recurso de apelación se interpuso dentro del lapso de tiempo hábil para ello, y no encontrándose los alegatos o causales expuestas para ejercer el recurso presentado dentro de las causales de inadmisibilidad que se establece en el artículo 437 ibidem, es por lo que considera esta alzada que lo procedente es declarar su ADMISIÓN . y así se declara. ALEGATOS DEL RECURRENTE En escrito que riela a los folios 1 al 9 de las actuaciones remitidas a esta alzada, el recurrente expone entre otras cosas como alegatos al recurso interpuesto lo siguiente: Omissis: “ Primer aspecto: de la negativa a la admisión de pruebas promovidas por parte de la defensa”. Con fundamento en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, apelo de la referida decisión en el aspecto de la negativa de la recurrida de admitir como prueba en calidad de experto en cuanto al uso y manejo de armas de fuego, al ciudadano Irbin Acosta Gutierrez…quien debido a su experiencia en el uso y manejo de armas de fuego puede ser como lo manifesté en su oportunidad instructor de la Federación Venezolana de Tiro…deponer ante el Tribunal el sentido técnico del uso de un arma de fuego, circunstancia ésta que es objeto de controversia en el proceso que nos ocupa. En el sentido anterior la Juez A quo inadmitió dicho elemento de prueba argumentando que : “…el ofrecimiento que como experto se hace del ciudadano Irvin Acosta, puesto que el mismo no fue ofrecido como fuente de prueba durante la fase de investigación y conforme a las reglas establecidas en el artículo 237 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, tratándose de un ciudadano quien pese a las credenciales que afirma la defensa tiene no ha sido acreditado ante este despacho y en este proceso su condición de experto…” Al respecto continúa el recurrente planteando que la recurrida yerra en dos aspectos, puesto que la oportunidad para ofrecer pruebas por parte de la defensa es la establecida en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, no en la fase de investigación. El segundo aspecto que resalta es que se equivoca la recurrida al considerar que la testimonial promovida debe reunir los requisitos del artículo 237 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual no es así , puesto que lo que promueve no es un perito para hacer una experticia sino una persona con experiencia en el uso y manejo de armas de fuego. Como segundo aspecto de su recurso , el recurrente alega la negativa del A quo en la aplicación del artículo 98 del Código Orgánico Procesal Penal, referido éste al concurso ideal de delitos, a la imputación de lesiones personales leves. En tal sentido, manifiesta su criterio en el sentido que, había solicitado en su oportunidad que como imputación autónoma fuere desestimada la imputación de lesiones personales leves y que fuera aplicado el artículo 98 del Código Penal vigente por cuanto según los hechos del proceso en cuanto al delito de privación ilegítima de libertad cometida por funcionario público y el delito de lesiones leves se configuran los presupuestos para el concurso ideal de delitos. Al respecto manifiesta que la recurrida al respecto expuso, que no se podía hablar de concurso ideal de delitos puesto que la privación ilegítima de libertad no comportaba necesariamente las agresiones físicas, lo cual considera que le causa un gravamen irreparable a sus defendidos. Como último aspecto en fundamento en el artículo 257 constitucional, expresa que considera la violación del artículo 49 ejusdem, por cuanto se ha mantenido a sus representados privados de su libertad, por lo que solicita a esta Corte de Apelaciones que en fundamento del artículo 334 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aplique las disposiciones constitucionales para que sus representados sean juzgados en libertad. CONTESTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO En escrito que riela a los folios 15 al 20, la representación del Ministerio Público, a través de la Fiscalía Primera, ocurre a dar contestación al recurso interpuesto, exponiendo en consecuencia entre otras cosas lo siguiente: Se adhiere al criterio expuesto por la recurrida en cuanto a la no admisión de la prueba ofrecida del ciudadano Irvin Acosta como experto. En segundo lugar expone que la Juez Sexta de Control, en la audiencia preliminar “ ACORDÓ MANTENER” privados de libertad a los imputados, no “ ordenó”, como lo señalan los abogados, puesto que los imputados se encontraban privados de su libertad desde la comisión del hecho punible, la ciudadana Jueza lo que hizo fue mantener esta privación , por considerar que no habían variado las circunstancias por las cuales había sido decretada la privación , al considerar que se encuentran plenamente acreditados el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Aunado a ello, expone que los recurrentes señalan que esta privación les causa un gravamen irreparable, sin señalar el supuesto gravamen, ni tampoco señalan la actuación del Tribunal que violenta el artículo 330, ya que en criterio de esa representación fiscal la Jueza cumplió estrictamente lo establecido en el artículo 330 referido. Al referirse a la violación al principio de proporcionalidad, del artículo 44 constitucional alegado por el recurrente, señala la vindicta pública , que aun cuando ciertamente el artículo 44 consagra el derecho a ser juzgado en libertad, éste tiene sus excepciones bien precisadas, citando lo establecido en el ordinal 1° del citado artículo, referido éste a que ninguna persona puede ser arrestada o detenido sino en virtud de una orden judicial , a menos que sea sorprendida in fraganti. Considerando en consecuencia que no se ha incurrido en violación alguna al artículo 44 constitucional. Solicita en consecuencia, se declare sin lugar el recurso interpuesto. Se ratifique la decisión dictada por el Tribunal Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, y se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad para los imputados. DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 06 de abril de 2.005, oportunidad en la cual se llevó acabo la celebración de la audiencia preliminar por ante el Tribunal Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, la Jueza A quo con respecto a los puntos alegados por el recurrente en su escrito de apelación de la manera siguiente: OMISSIS: “ …Que en los hechos establecidos sobre la base de los actos de investigación en modo alguno son atípicos, pues de la forma en que se ha expresado actuaron los ciudadanos Carlos Eduardo Guanique y Francisco Junior Bolivar perfectamente encuadran en los tipos penales que le han sido atribuidos pues cuando privan de libertad a la víctima no obran previa orden judicial o bajo el supuesto de flagrancia, lo que se traduce en una privación ilegítima, en cuya comisión hicieron uso de indebido de armas de fuego que le fueron confiadas con ocasión del servicio público que como funcionarios policiales debían cumplir y no puede hablarse de concurso ideal de delitos que permitan sustraer la persecución autónoma del delito de lesiones personales puesto que la privación ilegítima no comportaba necesariamente las agresiones físicas, ello aunado a que el argumento defensivo que obraban legítimamente en salvaguarda de bienes jurídicos no ha quedado establecido durante la investigación en consecuencia se desestima la solicitud de sobreseimiento”. En cuanto a la desestimación de la prueba ofrecida por la defensa relacionada con el ciudadano Irvin Acosta en calidad de experto, ciertamente consideró la recurrida por los argumentos expuestos por el recurrente. Así mismo en su particular CUARTO de la decisión acuerda mantener la medida de privación de libertad, por considerar que no han variado las circunstancias por las cuales fue decretada su privación judicial preventiva de libertad en fecha 30 de enero de 2.005, aunado al hecho de que comparte el criterio sustentado por esta Corte de Apelaciones en decisión de fecha 10-02-2005, estimándose que cualquier otra medida cautelar como lo han solicitado los defensores resultaría insuficientes para garantizar las finalidades del proceso. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Examinadas en su totalidad el contenido de las actas procesales remitidas a esta alzada, así como lo alegatos expuestos por el recurrente, al decidir se hacen pertinentes hacer las consideraciones siguientes: En primer lugar, en cuanto a la inadmisibilidad de la prueba ofertada en la oportunidad legalmente establecido para ello, de conformidad a lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, ciertamente como lo expone el recurrente, la Jueza A quo, desecha tal prueba, al considerar como lo expuso, que esta no fue ofrecida como fuente de prueba en la etapa de la investigación. Esta Corte de Apelaciones no comparte este criterio esbozado, puesto que en la figura del experto o perito, ha de distinguirse el llamado perito testigo, testigo técnico o testigo calificado. Este clase de testigo, llámese experto o perito, no es otro que aquel que no realiza exámen o peritación alguna ni en la etapa de investigación ni en ninguna otra de éste, sino que simplemente por los conocimientos que dice tener y la experiencia que dice poseer, ilustra al juez o a las partes y a los presentes en sala al celebrase el juicio oral y público, por ejemplo: con sus conocimientos, declarando sobre aspectos de la ciencia, técnica o profesión u actividad que domina. Es decir podrá emitir opinión sobre hechos y circunstancias con respecto a los que no actuó y menos conoció en el momento de practicarse o sucederse, sin que su dicho sea considerado en algún momento vinculante para el juzgador. Sin embargo, de conformidad a lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en su ordinal 7° establece a las partes que “ hasta cinco días antes “ de haberse fijado la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, podrán realizar por escrito los actos siguientes: …7°: promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad. Por otra parte se observa en el escrito que el recurrente presenta a los fines de dar contestación a la acusación presentada en contra de sus defendidos por el Ministerio Público, así como para el ofrecimiento de pruebas a que se contrae el numeral antes citado, en el capitulo III: de las pruebas, enumera y señala varias testimoniales , indicando : “ LAS CUALES SON NECESARIAS Y PERTINENTES POR SER TESTIGOS PRESENCIALES DE LOS HECHOS” (resaltado de esta Corte) , y posteriormente en calidad de experto al ciudadano IRBIN ACOSTA GUTIERREZ, pero en esta oportunidad y con respecto a este testigos, nada expone sobre su necesidad y pertinencia o con respecto a que hechos o situaciones estará referida su deposición . Al respecto igualmente se puede leer en el escrito elevado a esta alzada inherente al recurso mismo, es cuando el recurrente de una manera muy pobre, hace ver que tal promoción de pruebas fue con la finalidad de determinar el uso de armas de fuego, nada más. Sin embargo, el legislador en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, en su numeral 9°, le estableció al juzgador la obligación de resolver al finalizar la audiencia preliminar, sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral , y fue lo que hizo aún con un argumento errado, pero que sin embargo considera esta Corte que ha igualmente de declararse inadmisible, toda vez que incluso ante este tribunal colegiado, nada ha dicho y menos demostrado cuál sería el gravamen irreparable que su no admisión causaría a sus representados , y más aún cuán relevante es la misma para el proceso en litigio, que pudiera conllevar la afectación de su derecho a la defensa, o alterar el resultado del proceso. Es por ello, que esta Corte considera procedente declarar sin lugar este primer alegato, confirmando lo decidido al respecto por la jueza A quo. Y ASÍ SE DECIDE. En segundo lugar, alegó el recurrente la no aplicación de la recurrida del concurso ideal de delitos, consagrado en el artículo 98 del Código Penal, en relación al delito de lesiones personales leves imputadas a sus defendidos. Al respecto se hace necesario hacer brevemente la observación siguiente: Algunos autores para definir el concurso ideal, han hecho referencia al criterio de la unidad de acción, de allí que habría concurso ideal cuando con una sola acción entendida en el sentido de una sola conducta, activa u omisiva, se viola varias disposiciones legales o varias veces la misma disposición legal. Sin embargo nuestro Código Penal, no acoge el criterio de la unidad de acción, sino que hace referencia a la unidad de hecho, es decir que habrá concurso ideal y unidad de hecho, cuando el hecho es único en su totalidad, en lo objetivo y en la resolución. Dicho esto hay que determinar la unidad de la resolución o de culpabilidad, lo cual constituye el fundamento del concurso ideal, y al que la doctrina hace referencia al criterio de la “ inseparabilidad de las lesiones jurídicas”. Es decir , se considerará que hay concurso ideal, cuando hay unidad de resolución, la cual se da cuando las lesiones jurídicas “son inseparables”, y no en virtud de la unidad del fín inmediato. De allí que se entiende que las lesiones jurídicas son inseparables cuando necesariamente deben producirse todas o no producirse ninguna, o cuando no puede producirse una sin que necesariamente se produzca la otra. Es por ello como acertadamente la Jueza A quo, consideró que no podía hablarse en el presente caso alegado por el recurrente de concurso ideal de delitos, puesto que la privación ilegitima de libertad no comporta necesariamente la ocurrencia de de agresiones físicas, no produciéndose con ello la unidad de resolución, la lesión jurídica inseparable, implícita en el delito mismo de la privación ilegítima de libertad como ha pretendido el recurrente hacer ver y creer. De manera que considera esta Corte que lo procedente es declarar sin lugar este segundo alegato esgrimido, y confirmar lo correspondiente en el decisión recurrida. Y ASI SE DECIDE. En tercer lugar tenemos lo relativo al mantenimiento de la privación judicial preventiva de libertad por parte de la recurrida. Al respecto considera esta alzada, que el artículo 44 constitucional en su ordinal 1° es muy clara al establecer la excepción para detención o arresto de alguna persona, llamada privación judicial preventiva de libertad, aplicada según los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En la presente causa la privación de libertad de los imputados se llevó a cabo de manera flagrante como ha quedado expuesto en el contenido de las actas procesales, así como ha de considerarse la misma de acuerdo a la decisión emanada en ese sentido como una privación legal, y revisados y considerados dados los requisitos del artículo 250 antes mencionado, es como en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar tal y como ocurrió, previa la solicitud del Ministerio Público de mantener la medida de privación, y cursante ya en la causa , y por cuanto no variaban ciertamente las circunstancias por las cuales se ratifico en su oportunidad esta privación, mucho menos en cuanto al peligro de fuga, tal como lo sostiene la recurrida, considerando que las cautelares que pudieren llegar a decretarse pudieren no ser suficientes para dar cumplimiento a los actos procesales y al proceso como tal, de conformidad al artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, es acordada, como bien lo manifiesta el Ministerio Público, y puede así leerse en el particular “ cuarto” de la misma decisión que hoy se recurre. De manera que basado ciertamente en el artículo 334 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela alegado por el recurrente, es por lo que considera esta Corte que mantiene vigencia el contenido del artículo 44 ibidem , considerando la procedencia de lo decidido por la Jueza A quo. De allí que considera esta Corte que con relación a este tercer alegato ha de ser declarado Sin lugar, y confirmar el mantenimiento de la privación judicial de libertad como se hizo en la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE. D E C I S I Ó N Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado JOSÉ E. SÁNCHEZ CORTEZ, en su carácter de Defensor Privado de los acusados : CARLOS EDUARDO MORGADO GUANIQUE y FRANCISCO JUNIOR BOLIVAR, contra la decisión dictada por el Tribunal Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre en fecha 06 de abril de 2.005. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida. Publíquese. Regístrese y Remítase al Tribunal de origen a quien se comisiona para practicar la notificación de las partes. Cúmplase. La Jueza Presidente ( ponente ), Dra. CECILIA YASELLI F. La Jueza Superior, Dra. CARMEN BELÉN GUARATA. El Juez Superior, Dr. DOUGLAS RUMBOS R. El Secretario, ABG. GILBERTO FIGUERA. Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede. El Secretario, ABG. GILBERTO FIGUERA.