REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelación Penal – Cumaná Cumaná, 13 de Julio de 2005 195º y 146º ASUNTO: RP01-R-2005-000050 JUEZA PONENTE : CECILIA YASELLI FIGUEREDO Se reciben por ante esta Corte de Apelaciones las presentes actuaciones como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la ciudadana : FELICIDAD LÓPEZ SUBERO, actuando en su carácter de Víctima, y en su condición de Vicepresidenta de la empresa mercantil HERMANOS LÓPEZ MEDINA C.A., contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en fecha 14 de marzo de 2.005, y publicada en fecha 15 de marzo del presente año, en la cual declara la inadmisibilidad de la querella presentada por la hoy recurrente, y decretando en consecuencia el sobreseimiento de la causa. Realizada la distribución automática de la presente causa, y dado conocimiento a la Presidenta de esta Corte, correspondió la ponencia de la misma a la Jueza Superior Cecilia Yaselli Figueredo, quien con tal carácter suscribe el presente fallo, y quien considera pertinente y necesario hacer previamente las consideraciones siguientes: Admitido como ha sido el presente recurso por esta Corte de Apelaciones, hemos de entrar a conocer sobre el fondo de lo planteado. ALEGATOS DE LA RECURRENTE En escrito de fundamentación al recurso de apelación interpuesto, la querellante fundamenta el mismo, en el ordinal 1° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y expone entre otras cosas lo siguiente: Que en la presente querella se llenaron los extremos legales establecidos en el artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal para la admisión de la querella. Manifiesta que el error en el cual se había incurrido inicialmente lo había subsanado de conformidad a lo establecido en el artículo 497 ejusdem. Manifiesta así mismo que a pesar de ser una acción privada, las investigaciones fueron iniciadas por la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, y que motivado a algunas imprecisiones en cuanto a la identidad de los acusados, se solicitó el auxilio judicial a esa fiscalía por ante el Juez de juicio, alegando en su criterio que es éste su juez natural, y se cumplió además con la identificación plena de los mismos. Continúa sus alegatos exponiendo la recurrente que se dio cumplimiento a la admisión de la acusación de conformidad al artículo 409 del Código Orgánico Procesal Penal, y que la corrección hecha se hizo antes de proceder a la citación de los acusados admitida como fue la acusación. Expresa como último alegato, que el Juez de Juicio al pronunciarse sobre la inadmisibilidad de la querella en la oportunidad de realizar la audiencia conciliatoria, no tomó en consideración lo que expresa el artículo 412 ejusdem, referido a que de existir un defecto de forma en la acusación privada, el acusador , si ello fuera posible, podrá subsanarlo de inmediato, considerando en consecuencia que con ello, se le violó el debido proceso previsto en el artículo 49 Constitucional, en concordancia con el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal. CONTESTACIÓN DE LOS DEFENSORES El abogado Alberto José González Marín, actuando en su carácter de defensor privado del ciudadano JUAN MANUEL MARÍN, dio contestación al recurso de apelación interpuesto, dentro del lapso establecido para ello, exponiendo en el mismo entre otras cosas lo siguiente: En primer lugar solicita sea desestimada totalmente la acusación privada presentada por la ciudadana Felicidad López, por considerarla una acción promovida ilegalmente puesto que omitió requisitos formales para intentarla, específicamente los señalados en los ordinales 2°, 3°, 4 ° y 5° del artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir que en su criterio manifiesta que existió y existen “ falta de requisitos de procedibilidad”, y ello tarjo como consecuencia para su defendido la violación del debido proceso . Es por ello que solicitó el sobreseimiento de la causa. Por otra parte la abogada SUSANA BOADA DE MARTINEZ, en su carácter de Defensora Pública Penal del ciudadano ORLANDO ROJAS GIL, dio también contestación al recurso de apelación interpuesto dentro del lapso legal establecido para ello, exponiendo entre otras cosas lo siguiente: Que en fecha 10-03-2003 se introdujo la querella que nos ocupa, en la cual se señaló como testigos a unas personas sin decir de qué tienen conocimiento, y se acompañó como elemento de convicción una inspección policial realizada por el destacamento policial n° 22 de la policía de Casanay, inspección ocular practicada por los bomberos de Casanay, así como otras pruebas y fotografías que lleva la Fiscalía Séptima del Ministerio Público. Arguye así mismo lo relativo a la solicitud del auxilio judicial que debió ser solicitado al juez de control antes de presentar la acusación, ya que ésta debía de llenar los requisitos formales que debe contener una acusación privada, de los establecidos en el artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal, requisitos éstos sin los cuales la misma no puede ser admitida. Manifiesta así mismo que al Juez de juicio no le está permitido dar el auxilio judicial ya que cuando llega al juicio la querella debe estar completa, no pudiendo señalarse que los elementos de convicción en los cuales se funda la misma los tiene la Fiscalía Séptima, añade, que no se pueden señalar las pruebas sin consignarlas con la acusación, así como señala la ausencia de identificación de los acusados, lo cual se traduce en falta de requisitos de procedibilidad, por lo debe ser declarada inadmisible. Solicita finalmente se declara sin lugar el recuso interpuesto y se ratifique en consecuencia la decisión del Juez Primero de Juicio. DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 14 de marzo del presente año tuvo lugar la celebración de la audiencia de conciliación en la presente causa, y en decisión publicada por el Juez A quo en fecha 15 de marzo del mes de marzo de 2.005, expuso entre otras cosas lo siguiente: OMISSIS: “ Los defensores… solicitaron en su conjunto la no admisión de la acusación por considerar que esta carece de fundamentos y que no llena los requisitos previstos en el artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal, además el último de los defensores opuso las excepciones previstas en el ordinal 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal.” Prosigue exponiendo: “ El artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal, establece los requisitos formales que debe contener una acusación privada y la falta de estos requisitos, conlleva a la no admisión de la misma…” “ El ordinal 2 del citado artículo, establece que la querella deberá contener el nombre, apellido edad ( sic ) , domicilio o residencia del acusado, y se observa que en efecto, tal como lo denunció la defensa, en la querella objeto del análisis en ningún momento se cumplió con este requisito formal ya que no fueron plenamente identificados los acusados, ya que a lo largo del proceso, se estableció la identificación de los hoy imputados , en investigaciones posteriores, ordenadas por el Juez de Juicio, por vía de auxilio judicial”. Sigue exponiendo el Juez A quo: “ el ordinal 5 del artículo en comento establece que se deben aportar los elementos de convicción en que se funde la atribución de participación de los imputados en el hecho y se observa que estos no fueron aportados en la querella, ni señaladas en la misma, sino que se solicitó al Juez de Juicio que recabará tales elementos que presuntamente se encontraban en expediente llevado ante la Fiscalía Séptima del Ministerio Público…” Es así como consecuencia de lo antes trascrito, el juzgador A quo, añade que se observa que el fundamento de la accionante fueron los artículos 301 y 303 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales no guardan relación con este procedimiento. Es así como consideró procedente declarar con lugar la excepción propuesta por el abogado Alberto González Marín, contenida en el artículo 28, ordinal 4 literal “ i “. Finalmente se observa del contenido de la decisión recurrida que el A quo, procedió a anular actuaciones realizadas por la Jueza Segunda de Juicio, en cuanto a recabar de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, expediente que en esa dependencia ministerial reposaba, para ser agregado como elementos de convicción a la acusación presentada, considerando en su opinión que tales actuaciones son nulas en fundamento a lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y así las declaró. De allí que ante los fundamentos esgrimidos, el Juzgador A quo, declaró en consecuencia la NO ADMISIÓN DE LA ACUSACIÓN PRIVADA, y decretó el Sobreseimiento de la causa, en fundamento a lo establecido en el artículo 33 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a las excepciones. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR. Esta Corte de Apelaciones leídas en su totalidad las actas procesales que conforman esta causa, examinados detenidamente los argumentos explanados por las partes, así como las actuaciones de los jueces participantes en la misma, y el contenido de la decisión recurrida, considera pertinente y necesario hacer las observaciones siguientes : En primer lugar se observa claramente que una vez interpuesta la acusación privada que contiene y da inicio a esta causa, en la cual se señalaba en el cuerpo de la misma que se fundamentaba en los artículos 301 y 313 del Código Orgánico Procesal Penal, siéndo subsanado el error de estos artículos al día siguiente de su presentación inicial se subsana dicho error, antes de que el Tribunal de Juicio a quien correspondiera su conocimiento le diera entra a la misma, puesto que ello se llevó a cabo en fecha 12 de marzo de 2.003, como consta al folio 13 de la primera pieza. Posteriormente una vez ratificada la acusación presentada dentro del lapso establecido para ello, de conformidad al auto dictado por el Tribunal Segundo de Juicio de este Circuito Judicial Penal, así se ratificó por la querellante en fecha 24 de marzo de 2.003, según consta al folio 18 de la primera pieza, dándo así cumplimiento a lo establecido en el artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal. Consecuencia de ello, el día 07 de abril de 2.003, el Tribunal Segundo de Juicio, con plena competencia para ello, acuerda LA ADMISIÓN DE LA ACUSACIÓN PRIVADA planteada, ordena la citación de los acusados, y ordena librar oficio el auxilio judicial al Ministerio Público. Cumplida con esta primera parte necesaria y pertinente para que se pudiere proceder a la citación de los acusados, y pudiera con ello poder llegarse al momento de celebrarse la AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN pautada en el artículo 409 del Código Orgánico Procesal Penal. Es decir que para llegar a celebrarse dicho audiencia, debió en primer lugar haber tenido la acusación privada presentada que ser admitida y así se hizo. Recuérdese que esa oportunidad el abogado Alberto González Marín interpuso recuso de apelación contra la admisión de la acusación, y esta Corte de Apelaciones con la ponencia de quien lo es también en esta oportunidad declaró la inadmisibilidad del recurso por ser la misma irrecurrible. Es importante resaltar el punto antes indicado, puesto que se observa con preocupación como el Juez Cuarto de Juicio actuó fuera de su competencia y más allá de lo permitido por el Legislador, cuando dictó la decisión recurrida. Explicamos más ampliamente: El artículo 405 del Código Orgánico Procesal Penal, establece, que la acusación será declarada inadmisible cuando el hecho no revista carácter penal o la acción esté evidentemente prescrita, o verse sobre hechos punibles de acción pública, o FALTE UN REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD. ( resaltado de esta Corte ). Es decir, la procedibilidad no es lo mismo que la formalidad, una cosa es ser procedente y otra es cumplir con requisitos formales, de forma. Es así entonces como el artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal, se refiere a “ FORMALIDADES”, tal como lo dice el artículo in comento, lo que la acusación privada debe contener; lo cual es muy diferente a lo que estatuye el artículo 400 ejusdem, cuando establece refiriéndose a la procedibilidad. Vemos entonces como se ha pretendido subvertir el orden de los actos procesales toda vez, no es cierto que la parte acusadora no pueda presentar pruebas fuera del escrito de acusación como lo resaltó la defensa pública en su escrito de contestación al recurso interpuesto, toda vez que el artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que , hasta tres días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia de conciliación, tanto el acusador como el acusado podrán realizar por escrito los actos siguientes: …4°. Promover las pruebas que se producirán en el juicio oral,…” Acaso pretendía la defensa pública sorprender a esta Corte con dicho alegato ?. En tercer lugar, el artículo 412 del Código Orgánico Procesal Penal, en su encabezamiento dice textualmente lo siguiente: ARTÍCULO 412: “ Pronunciamiento del tribunal: De no prosperar la conciliación, el Juez pasará inmediatamente a pronunciarse acerca de las excepciones opuestas, las medidas cautelares y la admisión o no de las pruebas promovidas. En caso de existir un defecto de forma en la acusación privada, el acusador, si ello fuere posible, podrá subsanarlo de inmediato”. Analicemos dicho artículo: en primer lugar deberá el Juez mediar e incitar a las partes a una conciliación, fín base de esta audiencia. Lo antes dicho no consta que se hubiere cumplido por parte del rector del proceso, tal como puede leerse del acta levantada a tal efecto y la cual se encuentra inserta a los folios 10 al 13, ambos inclusive, de la tercera pieza de esta causa. Al contrario, si puede leerse claramente, que una vez verificada la presencia de las partes se lee: “ acto seguido la Juez Presidente abrió el acto y procedió a establecer el orden de la audiencia, que será el mismo de la audiencia preliminar del proceso ordinario, advirtiendo que no se podrán tocar cuestiones propias del juicio oral…” Más aún obsérvese que no se habla en el artículo trascrito del hecho de que el Juez se deberá pronunciar sobre la ADMISIÓN O NO DE LA ACUSACIÓN. Ha quedado dicho que admitida la acusación se tendrá ya al acusador como parte querellante, y ordenará la acusación personal del acusado, para que nombre su defensor y tenga lugar la audiencia de conciliación. Lo que si dice el artículo comentado es que existir un defecto de forma, es decir la inexistencia de uno de los requisitos formales establecidos en el artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal, aún en esa audiencia de conciliación, podrá el acusador subsanarlo. Es evidente entonces que disfrazado como fueron las excepciones, e incluso su análisis , se pretendió y así se hizo , considerar que no faltaban “ requisitos formales que debe contener una acusación privada “, como lo dijo el juez A quo en su decisión (folio 16. III pieza), sino además como lo dijo, primero el defensor privado en su escrito de contestación al recurso interpuesto, cuando expuso: “ …la acusadora privada con sus representantes legales Omitieron Requisitos Formales para intentarla..”, repite posteriormente, no cumple con las formalidades exigidas por el artículo 401, repite nuevamente: ..la misma no cumple ni cumplió con la formalidad exigida en el Artículo 401…”, véase folios 31 y 32 de la tercera pieza. De igual manera lo expuso la Defensora Pública Penal, abogada Susana Boada, al contestar el recurso interpuesto, cuando manifestó, entre otras cosas: “…ya que la acusación debe cumplir con todos los requisitos del artículo 401 de ( sic ) Código Orgánico procesal penal, que señala los requisitos formales que debe contener una acusación privada…” ( folio 36. III pieza). Vemos entonces con asombro y preocupación que al considerar el Juzgador A quo, que en su entender existía un defecto de forma en la acusación privada, debió como rector del proceso y garante de los derechos y garantías constitucionales de las partes procesales, haber, primero informar de ello al acusador privado o a su abogado presentes en el acto, e inquirirle o instarlo a subsanarlo, indicándole a cuál defecto de forma se refería, es ello lo establecido en el citado artículo. Por otra parte en contraposición a lo antes dicho, y tal como se puede leer en el numeral 4 letra “i” del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal declarado CON LUGAR POR EL Juez A quo, el mismo se lee textualmente lo siguiente: ARTÍCULO 28. 4-I: Falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima SIEMPRE Y CUANDO ESTOS NO PUEDAN SER CORREGIDOS, O NO HAYAN SIDO CORREGIDOS EN LA OPORTUNIDAD QUE SE CONTRAEN LOS ARTÍCULOS 330 Y 412”. ( resaltado de esta Corte) Se observa entonces sin lugar a dudas que el Juzgador A quo, no dio cumplimiento a lo preceptuado en el citado artículo 412, pues es evidente que no consta ni en el acta levantada en la oportunidad de la realización de la audiencia de conciliación, como en el contenido misma de la decisión que se recurre, que como rector del proceso y garante de los derechos de las partes procesales haya comunicado y dado al acusador privado la oportunidad en dicha audiencia de conciliación para subsanar los defectos de forma que consideraba existían. Muy al contrario, desaplicó dicha norma procesal, violentando con el ello el debido proceso de la victima, y el derecho de igualdad de las partes, y por cuanto lo alegado estaba como ha quedado dicho , referido a requisitos formales, y aún cuando en nuestro sistema procesal penal, aún a través de la oposición de excepciones puede llegar al conocimiento del juez algún acto que pudiere por las partes considerarse viciado, no es menos cierto igualmente que de conformidad con el mencionado artículo 412 del Código Orgánico Procesal Penal, habrá el juzgador procurar sanear el acto, de considerarlo viciado, antes de declararlo nulo, tal como lo establece el artículo 195, ejusdem, en su último aparte. Pero la gravedad de lo actuado no estuvo sólo allí, sino que el Juzgador A quo, al proceder a ANULAR las actuaciones de otro Juez de su misma categoría, fundamentándose en lo preceptuado en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual está más que fuera de su competencia y actividad procesal. Lo mismo ocurre en esta oportunidad, ninguno de los abogados defensores, ni privado ni público, ha solicitado la nulidad de estas actuaciones que fueron anuladas de oficio por el Juez A quo, las mencionan si , pero relacionándolas con la ausencia de requisitos formales en la acusación interpuesta, y aún así , el Juez A quo actuando más allá de su competencia, y alegando a su vez que la Juez segunda de Juicio, de su misma instancia, “ actuó fuera de su competencia”, procede a anular las actuaciones cuya nulidad no han sido solicitadas en ningún momento. Por supuesto, sabemos que las nulidades se pueden decretar aún de oficio, pero ello corresponderá en todo caso al juez superior correspondiente. Más aún se puede observar en el contenido de las actuaciones procesales que conforman esta causa que esas actuaciones que el Juez A quo anuló en la decisión recurrida, y cuya nulidad en ningún momento había sido solicitada por las partes, ni pos presuntos imputados de manera directa, contiene principios que orientan a su convalidación, toda vez sin lugar a dudas, el acto o las actuaciones realizadas como tal, han conseguido su finalidad, sin que ello implique que se le haya violado el derecho a la defensa de los imputados, como lo establece el artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal. De manera que ante el análisis y consideraciones antes expuestas, es forzoso concluir que el recurso de apelación interpuesto ha de declararse CON LUGAR, en consecuencia SE ANULA la decisión recurrida, y con fundamento a lo aquí decidido se ordena la realización nuevamente de la AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN, respetando las pautas que establece el Código Orgánico Procesal Penal, como ha quedado expuesto, todo de conformidad a lo establecido en los artículos 190,191,195 y 434 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE. DECISIÓN Por todo lo antes expuesto esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara : PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana FELICIDAD LÓPEZ SUBERO, contra la decisión de fecha 14 de marzo de 2.005, publicada en fecha 15 de marzo 2.005, dictada por el Tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, mediante la cual decretó la Inadmisibilidad de la acusación privada y decretó el Sobreseimiento de la causa. SEGUNDO: SE ANULA la decisión recurrida, TERCERO: ORDENA la celebración nuevamente de la audiencia conciliatoria en la presente causa, con todos los pronunciamientos de ley. Publíquese. Regístrese. Remítase al Tribunal A quo, a quien se comisiona a los fines de practicar la notificación de las partes, y cumplir con lo ordenado en la decisión que antecede. La Jueza Presidente ( ponente ), DRA. CECILIA YASELLI FIGUEREDO. La Jueza Superior, DRA. CARMEN BELÉN GUARATA. El Juez Superior, DR. DOUGLAS RUMBOS RUIZ. El Secretario, ABG. GILBERTO FIGUERA. Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede. El Secretario, Abg. GILBERTO FIGUERA.