REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelación Penal – Cumaná Cumaná, 10 de Febrero de 2005 194º y 145º ASUNTO N° RP01-R-2004-000209 JUEZ PONENTE: Cecilia Yaselli Figueredo Visto el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado EDGAR ALEXANDER BRITO TORREZ, en su carácter de Defensor Público Penal, contra decisión dictada por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, en fecha 29 de Octubre de 2004, mediante la cual DECRETÓ MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano PEDRO RAMÓN HERNÁNDEZ por la comisión del delito de VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA, en perjuicio de la ciudadana MARITZA DEL VALLE MALAVÉ, previsto y sancionado en Admitido el presente recurso de apelación en su debida oportunidad esta Corte de Apelaciones pasa a decidir en los términos siguientes. ALEGATOS DEL RECURRENTE El Abogado EDGAR ALEXANDER BRITO TORREZ, en su carácter de Defensor Público Penal del ciudadano PEDRO RAMÓN HERNÁNDEZ, en su escrito de fundamentación del presente recurso, expone entre otras cosas lo siguiente: “OMISSIS” …impugno LA RECURRIDA, por cuanto conoce, resuelve y decreta medida de coerción personal por hechos que requieren necesariamente la interposición de acusación o querella de la parte agraviada para que tenga lugar el enjuiciamiento del sujeto activo del delito (imputado), contraviniendo lo dispuesto en el artículo 380 del Código Penal. En todo caso la pretensión Fiscal no tuvo, ni tiene como fundamento las excepciones previstas en el artículo 380 ejusdem para proceder de oficio. Al respecto y extrañamente una vez reconocida y declarada la existencia de tal situación, con la consecuencia que ello genera, (la inmediata libertad del imputado), LA RECURRIDA; sin embargo, procedió a resolver el recurso de revocatoria presentado oralmente por el representante del Ministerio Público, finalizada la audiencia de presentación; procediendo entonces, el Juzgador en franca violación del orden procesal, a revocar su decisión primaria donde decretó la libertad del imputado. Tal situación como se dijo, no solo que es contraria al orden Jurídico establecido, sino que el Juzgador mediante el conocimiento y resolución de un recurso presentado ilegalmente, dictó una medida privativa de libertad contra el imputado que cambia sin motivo legal su decisión primaria; lo que evidencia sin lugar a equívocos una clara violación del derecho al debido proceso y así solicito sea declarado. Continúa exponiendo como segundo punto de su recurso de apelación, que : Omissis En el presente caso no existe elementos de convicción para estimar demostrado el hecho punible imputado; ello por lo siguiente:…no esta demostrado que efectivamente mi defendido haya constreñido a la ciudadana MARITZA MALAVE, para sostener relaciones sexuales,…la presunta víctima es mayor de edad, tal como se indica en el acta de su deposición…Es falso que el ciudadano CARLOS JOSÉ RIVERA sea testigo presencial del hecho imputado, por cuanto este se encontraba dentro de su casa durmiendo para el momento en que supuestamente sucedió el hecho denunciado por su cónyuge…, de la experticia de reconocimiento se desprende que el pantalón que portaba la ciudadana MARITZA MALAVE, no presenta signos de violencia, ni de ruptura, tal como lo afirma la presunta víctima en su declaración…No existe en las actas de la presente causa examen médico forense que acredite lesión física típica del delito imputado.. En cuanto al procedimiento de detención, mi defendido no fue detenido in flagrante, ni mediaba orden Judicial para proceder a ello. El hecho, según la presunta víctima se produjo siendo las doce y media (12:30 a.m.) y mi defendido fue detenido en su casa siendo aproximadamente las tres y media (3:30 a.m.), testigos de este procedimiento son los ciudadanos PEDRO HERNÁNDEZ, MANUEL FUENTES, TANIA HERNÁNDEZ Y PETRA HERNÁNDEZ, quienes viven en la casa del imputado.- CONTESTACIÓN FISCAL Emplazado como fue el Abg. JESÚS ENRÍQUE REQUENA RODRÍGUEZ, en su carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, éste NO DIO CONTESTACION, al presente recurso.- DE LA DECISIÓN RECURRIDA Ahora bien, en fecha 29-10-2004, el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, dicta decisión y entre otras cosas expone: …oído la exposición fiscal y los alegatos de la defensa este Tribunal tomando en consideración el criterio fijado por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Sucre en fecha 05-02-04, con ponencia de la Magistrado Cecilia Yaselli Figueredo, declara improcedente la solicitud fiscal ya que el presente delito debe procederse a instancia de parte agraviada como lo establece el artículo 380 del Código Penal, en consecuencia resulta procedente en acatamiento a la referida decisión decretar la libertad plena del referido ciudadano. Por todo lo antes expuesto éste tribunal Primero de Control Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Acuerda decretar la libertad plena del ciudadano Pedro Ramón Hernández…por la comisión del delito de violación en grado de tentativa previsto y sancionado en el artículo 375 en relación con el artículo 80 del Código Penal en perjuicio de Maritza Malave todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 380 del Código Penal, por no ser delito objeto del proceso de acción Pública…Seguidamente pide la palabra el representante Fiscal y expone: De conformidad con el artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal interpongo recurso de revocación en los siguientes términos con respecto al criterio que hace alusión el Tribunal referente a la decisión emanada de la Corte de apelaciones como quiera que tal fundamento no es vinculante el Ministerio público no lo comparte en principio ya que el mismo esta alejado de la realidad procesal el Código Penal establece los delitos y las penas como norma sustantiva el Copp ( sic ) como norma adjetiva establece pautas para perseguir y castigar a los autores y participes. La fundamentación dada por el Tribunal apoyada en el artículo 380 del Código Penal donde entre otras cosas establece que los delitos previstos en los art. 375 al 379 del código penal, el enjuiciamiento no tendrá lugar sino a instancia de parte agraviada ahora bien revisando el Copp específicamente los art. 25 y 26 nos damos cuenta que el legislador permitió o autorizó, ordenó que los delitos contenidos en capitulo 1, 2, 3, titulo octavo libro segundo del código penal se tramitara de acuerdo con las normas generales de los delitos de instancia privada titulo 8 libro segundo bastara la denuncia ante el ministerio Público o los órganos de policía artículo 26 de los delitos que solo pueden ser enjuiciados previo requerimiento de la víctima se tramitaran de acuerdo a las normas generales relativas a los delitos de acción pública. Seguidamente toma la palabra el Juez y expone: planteado el recurso de revocación por el Ministerio Público y hecha la exposición de la defensa este Tribunal pasa a resolver el mismo en los términos siguientes: esta claro que la decisión no es obligatorio cumplimiento en virtud de que no se trata de una decisión emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y aun siendo así el Tribunal reconoce que la decisión aludida no recayó en caso de condiciones idénticas al presente puesto que en el caso en comento la magistrado hizo especial referencia a que la víctima en aquella oportunidad no fue el medio de la denuncia sino que fue la madre de esta quien denunció cuando no mediaba ninguna decisión que la declarara entredicha o inhabilitada por lo que este Tribunal advirtiendo el error de apreciación de la circunstancia de hecho en que se había incurrido y atendiendo lo previsto en primer aparte del artículo 25 del copp …Por lo tanto puesto que fue la propia víctima que denuncia el hecho si puede procederse a valorar la solicitud de Ministerio Público quedando en consecuencia revocada la decisión inicial y se pasa a determinar la procedencia de lo solicitado en los términos siguientes, de las actuaciones procesales consta acta de procedimiento…por otro lado consta acta de denuncia… Maritza Malave, …,consta igualmente la declaración de el ciudadano Carlos José Rivera…, esta circunstancias a Juicio de quien decide nos ponen ante el punible de violación previsto en el artículo 375 el código penal, pero de manera inacabada dudándose en grado de tentativa, consagrado en el artículo 80 primer aparte, es un punible castigado con una pena de presidio entre cinco y diez años, cuya acción no esta evidentemente prescrita, existiendo los señalados elementos que apuntan hacia el ciudadano Pedro, como autor o participe del mismo, estimando el tribunal que existe el peligro de obstaculización en virtud de la relación de vecindad que hay entre el imputado la victima y el testigo referencial del hecho amen de la circunstancia del numeral quinto del artículo 251, por lo que el tribunal considera que es pertinente decretar la privación de libertad del ciudadano Pedro Ramón Hernández en cuanto a la forma de aprehensión del ciudadano…considero presente las circunstancias del 248 y se califica la aprehensión como flagrante y de conformidad con el artículo 373 se continuara por los tramites del procedimiento ordinario y Así se decide. por todos los razonamientos antes expuesto este Tribunal Primero de Control administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad del Imputado: Pedro Ramón Hernández…por la presunta comisión del delito de violación en grado de tentativa previsto y sancionado en el artículo 375 en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal, en perjuicio de Maritza Malave, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 ordinales 1, 2, 3, 151, ordinal 5 y 252 ordinal 2, 248 y 373 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Queda así revocada la decisión dictada previamente en esta audiencia.-- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Leídas y analizadas el contendido de las actas procesales, y con ellas el contenido del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto pasa a hacer las observaciones siguientes : Ha de hacerse la resolución del presente recurso en el orden de los alegatos expuestos, a los fines de hilar sutilmente la problemática planteada. Así tenemos, que en primer término la defensa pública alega que el delito imputado por el Ministerio Público a su representado requiere necesariamente de la interposición de acusación o querella de la parte agraviada, por lo tanto considera que aquel no es el titular de la acción penal en este caso, fundamentando esta opinión en el artículo 380 del Código Penal. Al respecto se observa del contenido mismo del acta de la audiencia de presentación de imputado por ante el Tribunal Segundo de Control, extensión Carúpano de este Circuito Judicial Penal, que el Ministerio Público alegó y sostuvo opinión en contrario fundamentando su opinión de ser procedente a través del Ministerio Público, en los artículos 25 y 26 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual manera se hizo referencia a decisión de esta misma Corte de Apelaciones, con ponencia de quien es también ponente en esta causa, de fecha 05-02-2004, pero que sin embargo el propio Juzgador A quo manifestó posteriormente a un primer pronunciamiento dado, que dicha decisión no se podía aplicar a esta causa por cuanto eran circunstancias distintas. Ahora bien, pareciera existir a primera vista una sutil contradicción entre estas normas citadas, unas del Código Orgánico Procesal Penal, otra del Código Penal vigente, sin embargo es menester hacer las siguientes consideraciones: En primer lugar, el artículo 25 del Código Orgánico Procesal Penal, en su primer aparte, señala que : “….para la PERSECUSIÓN de los delitos de instancia privada previstos en los Capítulos I, II, y III. TITULO VIII, Libro Segundo del Código Penal…”, entre los cuales se encuentra tipificado y sancionado el delito que pretende imputar a su defendido la representación de la Vindicta Pública, el cual es el de violación en grado de tentativa. En segundo lugar el artículo 26 del Código Orgánico Procesal Penal está referido a los delitos ENJUICIABLES SÓLO PREVIO REQUERIMIENTO O INSTANCIA DE LA VÍCTIMA ( resaltado de esta Corte). Recordemos que las formas clásicas de iniciar un proceso penal son : de oficio, por denuncia y a instancia de parte, siéndo ésta ultima reservada para los delitos de acción privada. Todo ello lo que quiere decir es, que en los delitos de instancia de parte sólo se necesita para su inicio del proceso la denuncia de parte o víctima, pero la acusación, lo cual lo diferencia de los delitos dependientes de la acción privada , en los que no basta la simple denuncia , sino que debe existir la acusación de ella. Esta diferencia hace que para el ejercicio de la acción pública por parte del Ministerio Público, sea necesario el interés de la víctima u ofendido, plasmada a través de una denuncia ante los organismos correspondientes, para cuyo enjuiciamiento se seguirá el procedimiento especial establecido en nuestro Código Orgánico Procesal Penal. Pareciera a primera vista un problema de “términos empleados “, es decir, un primer artículo nos habla de “persecución“, y el segundo citado , nos habla de “ enjuiciamiento”. Pero no llega hasta allí la problemática planteada a solucionar, debemos también hacer referencia e interpretar lo contenido en el artículo 380 del Código Penal, vigente, alegado por el recurrente, y el cual nos habla nuevamente que “ En lo que concierne a los delitos previstos en los artículos precedentes , el ENJUICIAMIENTO no hará lugar sino por acusación de la parte agraviada o de quien sus derechos represente “ ( resaltado de esta Corte ). Es decir, ciertamente tal como lo establece el artículo 25 del Código Orgánico Procesal Penal, para iniciar la persecución de la presunta comisión de un delito bastara la denuncia de la víctima, pero para el ejercicio de la acción penal, derivada de la presunta comisión de un delito de acción privada como es el caso que nos ocupa, para su procesamiento, de acuerdo a lo previsto en el vigente Código Penal, el delito de Violación, es de aquellos de los que sólo se requerirá la denuncia o la simple información del agraviado o su representante , lo cual como consta al folio siete ( 7 ) de las actuaciones remitidas a esta alzada, la ciudadana MARITZA DEL VALLE MALAVÉ, presunta víctima formuló en fecha 28 de octubre de 2.004, denuncia por ante el Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre, Región Policial N ° III. Es decir que este tipo de delito será de aquellos que como excepción basta para su procesamiento la denuncia ante el Ministerio Público, o ante los órganos de policía de investigaciones penales competentes. Y ASI SE DECIDE. Como segundo punto, debemos referirnos al ejercicio del recurso de revocación esgrimido por la representación fiscal, en fundamento a lo preceptuado en el artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, y mediante el cual de manera errónea procedió el Juzgador, no sólo a oír tal recurso, a revocar la decisión que inicialmente había pronunciado, sin poder hacerlo, sino que además revocó en definitiva ésta como si se tratara de un auto de mera sustanciación. Se hace necesario en consecuencia recordar lo que significa un auto de mera sustanciación. No es otra cosa que, simples decisiones de actos o solicitudes sencillas sin exigencias de motivación que no repercuten mayor trascendencia dentro del proceso, lo cual les permite ser analizados nuevamente y decidir otra vez sin complicaciones, ratificando o cambiando de opinión. Es decir, son actos de simple trámites del proceso. Indiscutiblemente que la revocatoria que el representante del Ministerio Público solicitó no era con respecto a un auto de mera sustanciación, se trataba al contrario de una decisión que de conformidad a lo establecido en el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal debía ser fundada, motivada, una decisión de trascendencia e importancia en todo proceso penal, pues versa sobre la libertad o no de una persona. Mal podría aplicársele a esta clase de decisión un recurso de revocación, amén de no ser procedente la revocación por el mismo juez de esta clase de decisión como ha quedado expuesto. Y ASI SE DECLARA. De allí que ha de tener mayor cuidado el juzgador A quo en lo sucesivo. Como SEGUNDO alegato plantea el recurrente, que hay ausencia de elementos para considerar el hecho punible imputado. Al respecto hechas todas las consideraciones anteriores, y por cuanto solicita la defensa del presunto imputados su libertad, ha de pronunciarse esta Corte de Apelaciones sobre ello, de manera que ciertamente si se toma en cuenta y consideración lo dicho por la presunta victima de cómo se sucedieron los hechos, ésta fue sometida de manera violenta bajo la amenaza de un cuchillo, por el ciudadano que menciona como Pedro Hernández, alegando que éste ciudadano “ comenzó a romperme el pantalón…”, ( folio7 y 8 ). Sin embargo, a los folios 14, 16 y 17 de las actuaciones remitas a esta Corte, rielan el resultado de Inspección Técnica efectuada en el sitio donde presuntamente se sucedieron los hechos, de fecha 28 de octubre de 2.002, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas , sub-delegación Carúpano, donde se lee no habérse localizado evidencias físicas. De igual manera de la práctica de experticia de reconocimiento a las prendas de vestir que llevaba puestas la presunta víctima de esta causa, de fecha 28 de octubre de 2.004, en el cual puede leerse que son piezas usadas y en buen estado de conservación; por lo que es evidente que de ello no emergen suficientes elementos de convicción en contra del ciudadano PEDRO RAMÓN HERNÁNDEZ. Y ASI SE DECIDE. Todo lo antes expuestos, conlleva a considerar que lo procedente es REVOCAR la decisión emitida por el Juez Segundo de Control, extensión Carúpano, de fecha 29 de octubre de 2.004, de este Circuito Judicial Penal, siéndo procedente por todas las razones antes expuestas declarar la LIBERTAD PLENA del ciudadano PEDRO RAMON HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad N ° 17.624.438, ordenándose se libren los oficios y la boleta de excarcelación correspondiente. Y ASI SE DECIDE. D E C I S I Ó N Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado EDGAR ALEXANDER BRITO TORREZ, en su carácter de Defensor Público Penal, contra decisión dictada por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, en fecha 29 de Octubre de 2004, mediante la cual DECRETÓ MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano PEDRO RAMÓN HERNÁNDEZ por la comisión del delito de VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA, en perjuicio de la ciudadana MARITZA DEL VALLE MALAVÉ -. SEGUNDO: SE REVOCA la decisión dictada por el Tribunal Segundo De Control, extensión Carúpano del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, de fecha 29 de octubre de 2.004. TERCERO : SE DECRETA LA LIBERTAD PLENA del ciudadano PEDRO RAMÓN HERNÁNDEZ. Publíquese, regístrese y remítase al Juzgado A Quo a quien se comisiona para que practique las notificaciones respectivas de las partes. Líbrese la Boleta de Libertad ordenada. Cúmplase lo antes expuesto. La Jueza Presidente (Ponente), DRA. CECILIA YASELLI FIGUEREDO La Jueza Superior, DRA. CARMEN BELEN GUARATA La Jueza Superior, DRA. YEANNETE CONDE LUZARDO El Secretario, Abg. Gilberto Figuera. Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.- El Secretario, Abg. Gilberto Figuera. CYF/lem. Exp. RP01-R-2004-000209.